產權法律分析［摘要］權利是適應社會生活需要而創(chuàng)設。在任何時候,法律都不會回絕為滿足社會經濟發(fā)展規(guī)定而確認新財產權概念,以及與這種概念有關種種法律制度和規(guī)則。在國內,“產權”正在日益成為ー種經濟學和法學上重要概念,隨著產權理論在財產法經濟學分析方面獲得突破性進展,產權問題也成為法學家們關注對象。但是，"產權"至今依然在很大限度上被理解為ー種經濟學術語，而并沒有獲得法學理論上正式承認。本文試圖通過對產權概念分析，闡明產權是ー種與當代經濟生活相適應具備普遍意義財產法現象,并試圖通過對當代公司制度和產權交易分析，進ー步展示產權在當代商法領域中應用前景。ー、產權概念(一)"產權"ー詞探源按照長期以來中文慣用法，"產權"為財產所有權,特別是不動產所有權同義詞。不但辭書上這樣解釋，有些法規(guī)也是這樣使用。例如，《辭海》解釋為:"財產所有權。普通指不動產，如土地、礦山、廠房設備、房屋等所有權。"⑴《法學辭源》解釋為:"財產所有權。為不動產物權ー種。"⑵建設部1990年12月發(fā)布《都市房屋產權產籍管理暫行辦法》第二條規(guī)定:"本辦法所稱都市房屋產權,是指都市房屋所有權。"但是,近二十年來法學和經濟學對"產權”ー詞使用，已經超過了"財產所有權"范疇。法學上一種明顯例證就是"知識產權"。確切地說，專利權、商標權和著作權都屬于以無形財產為標集合權利，［3］并且具備時間性，因而與所有權有很大差別。此外,"產權”一詞也己經被用于公司法領域。例如,在80年代關于國有公司財產權問題討論中,國內法學界就有人提出"法人產權"概念，以試圖闡明在國家所有權存續(xù)狀態(tài)下公司法人享有對公司財產現實支配地位。［4］國內經濟學家對"產權”用法也并不局限于"財產所有權”范疇。例如，劉詩白專家以為:"產權propertyrights或譯為財產權,它有兩種涵義，財產所有權與財產支配權。""產權涵義，不但僅是指財產所有權,并且也涉及財產支配權，或實際占有權。財產關系是一種歷史范疇，它是隨著所有制詳細形式變化而變化。在所有制浮現兩權分離狀況下,會有這樣ー種財產關系,這就是:人們對經濟物品沒有所有權;但是卻擁有在一定期間內和一定限度支配權、收益權、處置權，可簡稱為實際占有權。"［5］青年經濟學家張軍也以為："對于ー種產權制度來說,完備產權(propertyrights)總是以復數名詞浮現。"她以為,產權涉及了使用權、用益權、決策權和讓渡權。［6］（二）英美法上產權概念事實上,近年來國內學術界使用"產權"ー語,在很大限度上是ー種外來詞。至少可以說,學者們對產權概念理解較多地受到了英美財產法和美國產權經濟學影響。以上引用劉詩白、張軍闡述,都直接在"產權”背面加上了"propertyrights”這個英語詞。我在1988年闡述法人產權時，也是在"property”意義上界定"產權"概念。[7]至于"知識產權"概念,眾所周知,是ー種外來詞,它在英文中寫作"intellectualproperty"。[8]按照英美財產法概念，"property"ー詞具備雙重涵義:一是指人們所擁有對于物權利，二是指作為這種權利客體各種有形物和無形物。其中,前ー種涵義處在主導地位。《不列顛百科全書》指出:"property可定義為ー種支配經濟財物排她性權利;它是對關于權利與義務、特權與限制概念稱謂。"⑶《牛津法律指南》指出:"Property這ー術語適于被用作表達所有權，例如在法律規(guī)則規(guī)定物之產權轉移狀況下。"同步又指出："最佳是把產權理解為不是ー種單ー權利，而是若干不同權利集束（bundle）,其中某些權利甚至許多權利可以在不喪失所有權狀況下讓與。”[10]將property譯作"產權"比譯作"財產"或"財產權”更為確切。由于，ー方面，在中文法律詞匯中,"財產"只表達權利客體而不表達權利本體,"財產權"ー詞只表達權利本體而不表達權利客體,這一點已成定論;而按照當前較為通行用法,"產權"既可表達權利本體又可表達權利客體。另一方面，就表達權利意義上看，中文"財產權”是ー種泛指各種財產權利類概念，它很少被用于指稱或指代某種詳細財產權利，而"產權”則較多地用于指稱或指代詳細財產權利（盡管它有時也可以用于泛指各種財產權），并且，這種指稱或指代經常被運用于交易實踐,以及對于交易實踐理論描述和分析。（三）當代所有權觀念變革按照大陸法觀念，所有權是各種物權中最完整、最顯要一種。所有權包括了對物支配和運用一切權能，在羅馬法上被稱作"對物最普通主宰”。所有權是產生其她各種物權前提，因而經常被稱作其她物權"母權"。所有權這種性質，決定了所有權人在與她人關系中具備最高度意志自主性。因而，在所有權法律關系中，義務人（即所有權人以外一切民事主體）都處在完全悲觀地位;她們既不能對所有權標物實行任何積極行為，也不能對所有權人權利行使加以任何于涉。這種現象，在近代民法上被稱作"絕對權"。絕對權概念代表了近代民法個人主義和自由主義價值觀。這種價值取向使私人財產和個人意志得到了最大限度尊重,從而極大地調動了人們創(chuàng)造財富積極性,促成了近代資本主義迅速發(fā)展。但是,自19世紀中葉以來,絕對權概念受到了批評。由于社會利益和社會公平日益受到注重，浮現了所謂"所有權社會化"改良運動,即承認存在著為社會利益而限制所有權必要。按照當代民商法概念，所有權社會職能有兩個方面，一是擬定財產歸屬,二是實現財產運用。當代所有權制度發(fā)展變化一種明顯標志就是所謂"從歸屬到運用"趨勢，即法律制度由過去單純注重確認財產歸屬轉向越來越多地著眼于財產流轉和運用。為此，法律不但努力完善債權法制度（特別是合同法），以勉勵所有權人將她們財產投入民事流轉,并且創(chuàng)設出各種物權法制度和商法制度，來勉勵所有權人在不喪失所有權狀況下將財產轉移給她人運用。例如，所有權人可以將其財產占有、使用、收益權能讓與她人，甚至可以對處分權能也作出有限度讓與（如，容許承租人轉租）。這種狀況稱作"所有權權能分離"。此外，當代民商法還創(chuàng)設了所謂"所有權轉換"制度。按照這種制度,所有權可以通過某種交易方式,轉換成另ー種形態(tài)財產權利，從而使所有權所有權能脫離所有權人。在這種狀況下，所有權人以某種方式享有一種名義上所有者地位，并且還可以享有某種形態(tài)收益權（例如當代公司制度中股權）。"從歸屬到運用"運動,使所有權槪念與交易聯(lián)系日益緊密起來,從而使財產權制度受到效益原則指引。產權概念浮現，是這種聯(lián)系和影響必然成果。美國經濟學家登姆塞茨指出:"產權是一種社會工具，其重要性就在于事實上它能協(xié)助一種人形成她與其她人進行交易時合理預期。這些預期通過社會法律、習俗和道德得到表達。"ロ1]阿爾欽指出:"產權是ー種社會所強制實行選取ー種經濟品使用權利。私有產權則是將這種權利分派給ー種特定人，它可以同附著在其她物品上類似權利相互換。私有產權強度由實行它也許性與成本來衡量,這些又依賴于政府、非正規(guī)社會行動以及通行倫理和道德規(guī)范。"ロ2]嚴格地說,產權概念以及環(huán)繞這ー概念建立一套規(guī)則體系（即制度）,是適應交易需要產生。產權制度重要關懷是市場交易以及通過這種交易所實現資源配備。因此,咱們可以說,產權是ー種具備規(guī)范意義而又肩負著交易職能社會工具。（四）產權特性和功能適應當代經濟社會交易與資源配備需要而形成產權概念，具備如下四個特性。第一,合用范疇普遍性。就是說，產權合用范疇很廣，它可以用于有形財產，也可以用于無形財產;可以用于單獨財產,也可以用于集合財產;可以用于靜態(tài)財產,也可以用于動態(tài)財產。第二,權利內容多樣性。就是說，產權在不同場合下,可以包括不同內容。有時，它指就是所有權自身。有時它只表達所有權某些權能。有時它是所有權ー種轉換形態(tài)。有時它又代表若干財產權集合體或者財產權與其她權利（如人身權）集合體。第三,權利行使排她性。這與所有權排她性是一致。普通地說,當代產權制度總趨勢是強化這種排她性。由于,產權排她性意味著利益受到保障,它可以勉勵人們充分地運用資源。同步,產權強勢地位也有助于提高人們對交易信賴限度,減少交易成本。第四，權利轉讓自由性。這種自由性一方面體現為產權轉讓不存在普通制度性障礙（禁止性或限制性規(guī)定,以及強加條件或承擔）。由此還引伸出轉讓自愿性和自主性。前者排除了交易當事人之間意志逼迫，后者排除了局外人不合法干涉。從產權四大特性可以看出,環(huán)繞產權來建立財產制度和交易制度,有一種很重要理由,就是要克服各種類型和各種狀態(tài)財產權利之間差別所帶來概念上和規(guī)則上不統(tǒng)ー性，使所有可互換資源獲得相似權利稱號。如果說貨幣是實現各種物品流通經濟上統(tǒng)ー符號,那么可以說，產權就是實現與這種流通相適應權利流轉法律上統(tǒng)ー符號。咱們懂得,等價互換是市場一條基本規(guī)則。實現等價互換不但規(guī)定被互換物品在經濟上價值相稱,并且規(guī)定被互換權利在法律上價值相稱。這樣，就有也許減少交易成本。此外,由于產權經常被運用于集合財產（如公司）轉讓,產權制度也適應了資源配備規(guī)模化需要。產權制度資源配備功能,規(guī)定這種制度建立和運營都必要遵循效益原則，即盡量地增進成本減少和產出增長。詳細說，涉及如下幾種方面:（1）產權法律保護應產生有效運用各種資源勉勵機制。（2）產權界定應カ求減少因權利與權利之間沖突而導致交易成本。（3）產權規(guī)則應有助于財產自由轉讓。（五）產權是ー種財產法現象事實上，“產權"不是一種新財產權類別，而是一種新財產法現象。這種現象出既有三個最重要因素。第一,所有權權能分離和所有權轉換現象廣泛化。這樣,在市場交易中發(fā)生財產流轉，相稱大一某些不是借助于所有權,而是依托于其她權利。例如，土地使用權轉讓,股權轉讓,財產租賃權轉讓等等,都是在不發(fā)生所有權變動狀況下變化了某種財產權益歸屬。咱們過去常說，所有權是互換前提。而當前咱們最佳是說，產權是交易前提。而這里所說產權,可以是所有權,也可以是由所有權派生或轉化而來其她財產權益。第二,財產公司化。財產公司化也就是財產組織化、整體化和動態(tài)化。因而,以公司為標產權交易絕不能等同于普通財產所有權轉讓。這種交易所涉及，不但涉及公司所有權名下各種有形財產，并且涉及在公司債權債務和各種無形資產，甚至涉及公司其她法律關系（如勞動關系、稅收關系）。第三,法律部門綜合化和協(xié)同化。當代經濟是高度社會化經濟，當代經濟運營規(guī)定法律調節(jié)打破法律部門之間邏輯分界線,實現規(guī)范協(xié)同。因而,物權法合用已經不也許被封閉在它固有體系范疇內,而必要與其她法律部門之間互相配合、互相滲入。事實上,產權概念就是物權法（財產法）與合同法、公司法（公司法）、證券法、信托法、擔保法、破產法、保險法、侵權行為法等等互相聯(lián)系基本上發(fā)展起來。除此之外,尚有一種值得提到狀況是，在當代社會中，知識產品價值急劇上升，使得知識產權概念被引入立法體系。這闡明，人們在為這種新型財產設計權利時已經結識到,產權概念比老式所有權概念，更適合于知識產品財產權保護。因此，咱們說，產權不同于所有權，但是與所有權有密切聯(lián)系。產權是所有權在當代市場和當代公司制度交互作用下轉化形態(tài),它保持了所有權某些基本屬性和權能。產權概念并不排斥或取代所有權概念;它與所有權相配合，使所有權制度社會職能在當代條件下得以更加全面和更加有效地實現。（六）產權經濟意義當代經濟運營，有兩種組織化形式。一是市場，二是公司。市場是受供求法則這ー"看不見手"操縱，公司是受管理行為這ー"看得見手"控制。兩者都是實現資源合理配備和財富高效增長必要條件。而公司和市場都與產權密切有關。.產權與公司:產權制度是公司制度核心從法學家角度看，可以從三個方面來定義公司:（1）公司是法律上人格者;（2）公司是財產集合體;（3）公司是法律關系匯集點。一種公司，之因此能將眾多財產集合為一體，是由于它憑借法律關系紐帶，形成眾多財產擁有者利益契合。這種財產擁有者利益契合，就是經濟學家所說交易，法學家所說合同（契約）。例如，資本所有者通過投資合同、借貸合同，實物財產所有者通過買賣合同、租賃合同，勞動者通過勞動合同和其她勞務合同，知識產權和技術所有者通過技術合同、版權貿易合同等等，將她們擁有資源投入到公司運營之中，從而形成集合化財產和組織化生產經營能力。這就是當代意義上公司。產權首要作用是劃分財產歸屬。從這個意義上講，無論在上面哪ー種定義中，產權都在公司生命存在最基本要素。一方面，法人人格以財產為基本，面產權代表著法人作為財產擁有者法律地位。另ー方面,公司產權是財產權利整合成果,它使眾多分散財產集合為由一種民事主體支配一體化財產。第三，產權自身就是ー種法律關系，它外部形態(tài)是人與物關系，而本質上是人與人關系。所謂界定產權，就是要明確人們互相之間物質利益邊界，以建立互通有無前提。因此，咱們說，產權是公司生命源泉。要建立當代公司制度,就必要建立當代產權制度。.產權與市場:產權是交易先決條件從法學和經濟學結合上,咱們可以對市場給出如下三個定義;（1）市場是交易關系總和；（2）市場是配備資源和協(xié)調生產手段;（3）市場是ー種有著內在規(guī)律價格機制。其中,第一種定義講是市場構造,第二個定義講是市場作用，第三個定義講是市場本質。在法學家看來,市場概念核心是交易。這是由于,市場運營就是大量交易關系不斷發(fā)生、變動和消滅過程，而市場價格機制要在這個過程中起作用，市場配備和協(xié)調作用要通過這個過程來實現。法律對市場調節(jié)作用,就必要體現為，根據市場規(guī)律,擬定交易規(guī)則，并運用這些規(guī)則去規(guī)范交易行為，調節(jié)交易關系，維護交易秩序。按照當代經濟分析法學代表人物科斯專家看法，產權界定是市場交易基本前提。科斯以為,經濟系統(tǒng)中使用資源幾乎都是稀缺。市場作用，就是通過價格機制,將資源分派給可以最有效地使用資源（即運用資源獲得最大效益）人。而要實現這種分派，就必要界定產權;如果不界定產權,價格機制不能起作用。由于，資源市場流動過程就是ー種財產權轉讓過程。[13]當代產權經濟學理論前提，事實上可以歸納為兩點:第一,產權界定是產權轉讓先決條件。第二,產權轉讓受交易成本制約。簡樸地說，交易成本越大,產權轉讓越困難;交易成本越小，產權轉讓越容易;交易成本為零，轉讓暢通無阻；交易成本過高，則轉讓無法進行。那么，什么是交易成本?從經濟學角度說,重要有兩種;時間成本和信息成本。這些成本在交易不同階段，體現為（1）談判和締結合同成本和（2）履行合同成本以及（3）合同不履行時獲取補救成本。很明顯，這些成本都與法律制度有著密切關系。普通地說,如果在一種法律制度下，合同訂立是自由,合同效カ是可靠,合同不履行時法律補救是充分,那么,交易效率就高，費用就低。顯然，這種自由度、可靠性和充分性都是與產權制度有關聯(lián)。倘若交易者沒有產權為基本（例如，象國內過去籌劃經濟時期那樣），那么，合同訂立和履行就不是按照交易者意志,而是按照長官意志。由于長官和交易者都不會關懷交易成本節(jié)約，締結合同和履行合同效率都會很低。倘若交易者有產權,但產權不夠清晰或者權利地位較弱小，那么交易成本也會比較高。例如,在國內體制轉軌時期，一方面，由于打破了“大鍋飯”，經營者可以從經營效益中獲得屬于自己某些（對于這一某些，可以說她們擁有產權），因而有追求利益動機。另一方面，由于她們沒有獲得足夠清晰產權和足夠強勁權利地位，資源仍掌握在政府手里。因此，她們不得不通過錢權交易，向政府官員購取經營自主和交易自由。這樣,就在正常市場交易成本之外,增長了一筆特殊交易成本。這種成本增長導致了經濟效益下降，也阻礙了資源在價格機制作用下流動，因而也就阻礙了資源有效運用，導致了資源揮霍。產權保護成本也是很重要。如果產權受到侵犯時謀求保護成本高于產權帶來收益,人們就不會信賴產權,也不會把產權當作交易前提。這樣,資源分派就也許依賴于市場以外其她機制。而這些其她機制（例如政府籌劃分派,或者即時清結物物互換）效率將明顯低于市場機制。這闡明,在不同類型產權制度下,交易成本是不同。因此,產權對交易決作用不但在于它構成了交易前提,并且在于它影響著交易成本并進而影響著交易經濟效果。二、當代公司制度中法人產權（-）當代公司基本特性:以股份公司為例當代公司典型形式就是公司。在法律上,公司定義是:ー種以營利為目而依法設立法人。這里,營利性和準則性（依法設立）是公司作為商事組織區(qū)別于其她社會組織普通特性。而公司法人屬性，則是公司區(qū)別于其她類型商事組織（合伙公司、獨資公司）特性。所謂法人屬性，是指公司在法律上具備獨立人格，這種獨立人格是與組織成員個人人格完全分離。由于這種獨立人格,公司具備如下幾種特點:（1）公司具備永恒持續(xù)性:（2）公司財產同公司成員個人財產完全區(qū)別開來;（3）公司以自己名義獨立地進行民事活動和承擔民事責任；（4）在當代公司中，公司經營管理權已經同資本所有權相分離，公司事實上掌握在管理者階層手里。馬克思在《資本論》中曾經指出，股份公司浮現，導致了三個重要成果:[14]第一是生產規(guī)模擴大化。"生產規(guī)模驚人地擴大了,個別資本不也許建立公司浮現了。"第二是私人資本社會化。"那種自身建立在社會生產方式基本上并以生產資料和勞動カ社會集中為前提資本，在這里直接獲得了社會資本（即那些直接聯(lián)合起來個人資本）形式，而與私人資本相對立,并且它公司也體現為社會公司，而與私人公司相對立。這是作為私人財產資本在資本主義生產方式自身范疇內揚棄。"第三是所有權淡化和管理權強化。就是說，資本所有者將公司經營管理大權授與管理者階層,而自己則退出了公司管理舞臺。"實際執(zhí)行職能資本家轉化為單純經理,即別人資本管理人,而資本所有者則轉化為單純所有者,即單純貨幣資本家。......而這個資本所有權這樣一來當前就同現實再生產過程中職能完全分離，正象這種職能在經理身上同資本所有權完全分離同樣。"當代公司形成基本原理是;一方面,生產カ進步和市場競爭導致了生產規(guī)模擴大化需求,這就規(guī)定對社會中分散個人資本進行廣泛吸取。股份制和有限責任制度安排,有效促成了這種資本社會化。而資本社會化又為生產規(guī)模進ー步擴大開辟了遼闊前景。生產規(guī)模擴大化,包括著公司組織復雜化和管理科學化。而資本社會化又導致眾多而分散投資者無法自己肩負管理職能。這樣,就必然地造就出一大批專門化和專家化管理者。管理者名義上是受托于資本所有者,而事實上是受雇于公司,并且她們利益是與公司興衰成敗息息有關。管理者努力工作,公司蒸蒸日上，投資者自然受益。并且，管理專門化限度高公司普通說來具備較高競爭能力。因此，市場競爭優(yōu)勝劣汰機制進ー步加強了管理者地位，從而使管理職能越來越同資本所有權相分離,導致以“經理階層支配"為標志"公司管理革命”。[15]規(guī)模化、社會化和管理專門化,使當代公司明顯地區(qū)別于老式工商公司。因此,馬克思指出:"在エ業(yè)上運用股份公司形式,標志著當代各國經濟生活中新時代。"[16]（二）當代公司財產權構造:所有權轉換機制以股份公司為代體當代公司，是資本社會化實體。它使原先分散私人資本集聚成一種資本集合體,一種社會化資本運營單位，ー種具備現實生命和獨立人格權利義務主體ーー法人。正由于公司對它一切財產享有獨立和完全支配權，它オ成為這些財產實際主人。投資者（股東）只是她們出資份額原始所有人和公司名義所有人。她們無權支配公司名下現實財產，由于她們所享有已經不是對這些現實財產產權,而是對公司運用這些財產所創(chuàng)造收益即期待中將來財產產權,這就是股權。那么，投資所有權是如何由現實財產產權變成將來財產產權呢?咱們說,這是所有權轉換成果。也就是說,股份制事實上是一種具備資本社會化職能所有權轉換機制。詳細些說,它是ー種在不剝奪不消滅私人所有權前提下造就社會所有權機制。一方面，它要造就一種社會化資本實體，而只有使這個資本實體在產權上和人格上都與私人所有權劃出一道明確界線,這個資本實體オ也許是社會化。另一方面，這種社會資本造就過程是和平,它只能在市場體系范疇內通過私人自愿投資行為來實現。作為所有權轉換機制股份制必要把這兩方面協(xié)調起來。咱們懂得,在一種承認私人所有權國家，法律不也許逼迫任何人在投資過程中放棄她所有權。事實上，投資者放棄對公司現實財產支配權面將這ー權利交給公司法人,是ー種理智選取，由于，采用這種制度安排可以給她們帶來更大利益。眾所周知，投資目是獲取盡量多收益。利潤和風險是影響投資決策兩個基本因素。股份公司模式之因此能為投資者所接受，是由于，第一，股份公司強大集資能力使它具備ー種規(guī)模優(yōu)勢，第二,股份公司科學管理構造使它具備較高經營效率。規(guī)模優(yōu)勢和經營效率，使公司具備比其她類型公司更高獲利能力和抗風險能カ。固然，普通投資者對股份公司結識是通過經驗獲得。盡管ー種公司經濟效益要受到諸多因素影響，盡管其她公司形態(tài)如合伙和獨資公司也具備各自長處,但是,股份公司這種以獨立法人財產和法人人格為依托,實現投資來源分散化和管理集中化相結合制度所具備規(guī)模優(yōu)勢和經營效率,是其她形態(tài)公司所不能企及。應當指出是,除了公司制度外,法律上尚有其她ー系列制度安排來增進和保障投資效益和安全,如，有限責任制度，證券交易制度,保險制度，代理和信托制度，公司登記制度,會計和審計制度,等等。那么，咱們接著要問，投資者放棄了對公司現實財產控制權，它得到了什么?它尚有產權嗎?如果有，那是ー種什么樣產權呢?如前所述,股份制前提是不消滅私人所有權，因此,投資者在將它現實財產支配權讓渡給公司法人后來，她們便得到ー種由原始所有權轉換而來產權,這就是股權。股權意義，可以從兩個方面來理解。一方面，從整體上看，股權代表著投資者群體對公司這ー財產集合體所有權。也就是說，投資者只有通過股東大會制度,作為ー種團隊來對公司這一抽象整體財產享有和行使所有權。股東們只能通過在股東大會行使表決權來決定公司重大事務。而股東大會權カ范疇、召集程序和議決程序都是由公司法規(guī)定。因而,把單個股權解釋為所有權是沒故意義。另一方面,個別地看，股權是股東基于投資而享有法律地位和權利總和。股權大體上可分為財產權和社員權。社員權就是在股東大會制度中享有表決權,以及與表決權關于知情權、異議權等等。此外，由社員權還派生出對公司管理者某種限度監(jiān)督權，例如對董事舞弊行為起訴權。而作為財產權，股權意義就是一種收益權。也就是說，股權代表了投資者對公司利潤中一定份額索取權。因此，從單個投資者角度講，股權事實上是投資交易中一種商定:我把我私人資本投放到你這個社會化資本單位中,讓它加入這個資本單位運營,然后按照它在這個單位中所占份額，由我來分享資本運營所生收益。由于股權這種財產權性質,它自身便成了一種可轉讓財產。由于股權代表是將來收益權，人們對它價值判斷具備極大主觀性;對同一宗股權，不同人對它預期收益結識是不同樣。人們按照各自判斷買進賣出，于是就形成了所謂股權交易或者股票市場。股權這種制度安排,完全是經濟運動自然成果，而法律只是加以概括、確認并使之成為有強制カ規(guī)則。從這個意義上可以說，股份制立法者是經濟生活，以及涉及投資者在內眾多經濟生活參加者。而股份制所包括所有權轉換，也是投資者主觀意愿與經濟運動客觀規(guī)律相契合成果。（三）法人產權基本屬性和功能從某種意義上說，股份制產權構造上最重要成果，就是法人產權。法人作為一種獨立人格者,必要有自己財產基本。這是ー方面。另一方面，在投資者不能對公司詳細財產實行直接支配狀況下（這一方面是ー種經濟運營中可操作性問題，另一方面オ是ー種資本私人性與社會性區(qū)別問題）,也必要要有一種直接支配這些詳細財產法律主體。需要指出是,普通說來,一種法人名下詳細財產,并非都是投資者投入,其中還涉及了來自其她民事主體財產,例如,銀行貸款，職エ勞動成果，以及法人組織在經營活動中產生知識產權、商譽等無形資產。對于法人財產權,咱們需要對"法人產權"和"法人所有權"這兩個概念有所區(qū)別。當法人在民事活動中對某項詳細財產行使支配權時候，咱們使用"法人所有權"這個概念,以明確法人在個別財產交易中產權歸屬。例如，公司在出售產品時候，咱們說它是在行使對產品所有權。這種狀況可以被稱作所有權交易，但不適當稱作產權交易。后者通慣用于以公司整體為交易對象場合。因此，可以說法人對其交易中財產享有所有者地位。但在某些狀況下,咱們很難說法人對它整體財產享有是ー種本來意義上所有權。例如,對于公司合并、分立、解散和清算這些關系到法人財產整體命運事項，決定權就不屬于公司法人代表而是屬于股東大會。由于，法人財產從整體上講,其終極歸屬是它投資者。因此，法人財產權是ー種如圖所示三層構造。即，投資者擁有公司,公司擁有財產。投資者し 名義所有權企業(yè)（法人產權）J 職能所有權公司財產在這里，公司既是ー種產權主體，又是ー種產權客體。作為產權主體,它對公司詳細財產享有獨立支配權;作為客體，它是為投資者所有集合財產。在這種狀況下,咱們不妨使用ー種與"法人所有權”有所區(qū)別概念ーー"法人產權”。股份制把投資者原始所有權分解為兩種產權,ー種是投資者名義所有權,另一種是公司法人職能所有權。這就是馬克思在《資本論》中所說"實際執(zhí)行職能資本家轉化為單純經理，即別人資本管理人，而資本所有者則轉化為單純所有者，即單純貨幣資本家"現象。h刀而法人產權,與其說是這兩種產權連接器，不如說是這兩種產權分離器。事實上,在這兩種產權之間存在著ー種此長彼消或此消彼長關系。用公式表達如下:。ッN+F其中,〇=原始所有權:N=名義所有權:ド=職能所有權。在〇為常量狀況下,N和F在量上為反比例關系。當代公司產權制度普通發(fā)展趨勢是F>N,即強化管理者職能所有權和淡化投資者名義所有權。但是,這種強弱對比總是有一定限度。如果到了管理者恣意妄為和公司效率減少，而投資者由于權利太弱特別是收益權缺少保障而失去投資信心地步,那就是ー種制度性偏差。名義所有權和職能所有權劃分與公司機關二元構造相相應。公司權カ機關即股東大會行使著名義所有權，而公司執(zhí)行機關即董事會（以及經理）行使著職能所有權。按照公司法，股東大會不是常設機構，不決定公司尋常經營事務,不論理公司財產。因此，真正代表公司和掌管公司大權是執(zhí)行機關。從理論上講,法人產權具備主體性和客體性雙重性質。但從實際運營上講，法人產權主導性質是主體性。也就是說，在公司正常運營過程中，總是職能所有權在發(fā)揮著作用。從職能所有權角度看,法人產權具備如下基本屬性:（1）派生性。它是原始所有權通過轉換而派生出來權利。（2）實存性。它直接附著于公司現實財產,并決定和實現著法人財產實際運營。（3）獨立性。它依附于法人獨立人格，由法人獨立地享有、行使,而不屬于任何個人。因此，公司財產和責任是與投資者個人財產和責任完全分開。（4）完整性。在執(zhí)行職能意義上，法人產權包括了對現實財產占有、使用、收益和處分等所有積極權能和排斥非法侵害悲觀權能。因而，法人可以象一種所有者那樣地享用財產、轉讓財產和保護財產。（四）國內國有公司改革中產權清晰化問題概括地說,國內在經濟體制改革中，在國有公司問題上依次涉及到三種關系。第一是籌劃和市場關系。第二是公司與市場關系。第三是公司與政府關系。籌劃與市場是一種基本制度框架問題，即國民經濟是靠籌劃運營,還是靠市場運營問題。這是關系到公司地位一種主線問題。如果搞籌劃經濟，那么公司就但是是執(zhí)行籌劃工具和行政權カ附屬物。如果靠市場運營，就有一種公司在市場中地位問題，即公司在市場中應當是自主經營、自負盈虧、自我約束、自我發(fā)展獨立法人，還是“生產為國家、花錢靠國家、盈虧歸國家”行政附庸問題。于是，就引出了公司與政府關系問題。解決這個問題經歷了一種漸進過程。開始是“放權松綁"和建立責任制,下放了一某些決策權。日后發(fā)現這不夠,又提出"兩權分離"，下放了更多權。1988年《全民所有制工業(yè)公司法》規(guī)定了13種權利,基本上都是行為權，并且加了不少限制詞,事實上但是是"放權松綁"模式。1992年《全民所有制工業(yè)公司轉換經營機制條例》進了一步，規(guī)定了15種"公司經營權"，內容比過去充實，屬于"兩權分離”模式。那么，"兩權分離"是不是足以把公司推向市場呢?不是。由于,所有權與經營權簡樸分離，并不能產生公司作為法人所必要產權基本。所有權在某些權能分離出去后來，依然直接附著于公司現實財產。因而,始終存在著ー種在這些財產上究竟"誰說了算"問題。由于所有權是上位權利,在與經營權之間此長彼消關系中,所有權總是處在優(yōu)勢地位。經營權從屬于所有權,必然導致公司經營者聽命于政府和政府可以隨時和隨意任免公司經營者局面。并且，在所有權和經營權之間，始終無法劃出ー種清晰邊界。產權界定不明,利益、責任和風險也都無法界定清晰。因此,一方面是政府始終跳不出"收、死、放、活、亂"怪圈,另一方面是公司經營者總是要面對"勤者不褒、懶者不貶、優(yōu)者不勝、劣者不汰"局面。總之，"兩權分離”主線缺陷在于，它理論出發(fā)點是國家本位（政府本位）而不是公司本位。它思路是以國家所有權為依托,通過在強化公司責任機制條件下擴大對經營者委托授權來實現國家利益極大化。由于經營者行為憑借是政府授權而不是公司產權,經營者事實上是對政府負責而不是對公司負責。因此,經營者地位和利益不是與公司效益掛鉤，而是與政府官員主觀評價甚至是喜怒好惡掛鉤。因此,有諸多經營者考慮不是如何把公司搞好，而是如何跟政府官員把關系搞好。經驗證明，搞得好公司不如搞得好關系，搞好公司但搞不好關系大都好境不長,而搞不好公司但搞好了關系大都安然無恙甚至官運亨通。既然在"兩權分離"構架中經營者是核心,而這種制度安排又使經營者處在這樣ー種狀態(tài),那么國有公司狀況也就可想而知了。由此可見，公司改革歸根結底是政府改革,公司市場定位歸根結底取決于政府市場定位，因而經濟體制改革歸根結底還是一種政治體制改革。政府究竟是作為競爭者進入市場,還是作為管理者進入市場?政府在市場中行使究竟是財產權還是行政權?這些問題必要明確。過去，政府在市場中角色經常變換并且經常混淆不清，這不但使國有公司在市場中難以確立主體地位，并且導致政府以行政權維護自己市場利益,從而導致了市場競爭秩序紊亂和政府行為失范。與此同步，政企不分也使國家財政背上了公司虧損沉重包袱，國家事實上對公司經營風險承擔著無限責任。江澤民同志在中共十五大報告中講到國有公司改革時,把公司與政府關系問題放在了十分突出地位。按照十五大報告構想,國企改革基本規(guī)定就是"產權清晰、權責明確、政企分開、管理科學"十六個字。其中,產權清晰是擺在第一位。為此，要對國有大中型公司實行公司制改革,使公司成為適應市場法人實體和競爭主體。國家按投入公司資本額享有所有者權益，對公司債務承擔有限責任:公司依法自主經營,自負盈虧。政府不能直接干預公司經營活動,公司也不能損害所有者權益。這基本上呈現出當代股份公司"投資者擁有公司,公司擁有財產"產權構造。產權清晰化后來,國有公司就要依托產權進入市場,成為具備獨立財產和獨立人格法人。國家與公司關系是投資者與法人關系,國家對公司享有所有者權益,但并不直接支配公司現實財產,也不干預公司經營活動。這樣，國家就不再以競爭者身份進入市場，而僅僅作為管理者肩負其維護市場秩序和對經濟運營進行宏觀調控職能。如何實現產權清晰化?基本路向是產權重構。產權重構辦法，大體上有如下兩種。ー是按照公司法關于國有獨資公司規(guī)定,將國有公司既有財產界定為國家投入資本，明確公司產權和國家所有者權益。進而建立一系列制度和規(guī)則，貫徹公司經營自主權和國家所有者權益。二是按照公司法關于有限責任公司和股份有限公司規(guī)定，對公司進行股份制改造。股份制改造可以同資產重組和構造調節(jié)結合起來，在明晰產權同步提高公司素質。股份制改造不必限于國有經濟內部"近親繁殖”,還可以在保持（或者不保持）國家控股權狀況下與非國有經濟成分進行“資本嫁接"。此外，恰當職エ入股也是值得倡導。此外,還可以按照"抓大放小"思路，將一某些國有公司推向產權市場，通過產權出讓、股份合伙制（這事實上也是ー種產權轉讓）等形式,盤活這些公司資產。這不但有助于實現資源有效運用，并且有助于保護就業(yè)和維持社會安定。三、當代產權交易（-）財產公司化與產權市場以產權為法律載體組織化集合財產,通過價格機制作用，按照統(tǒng)ー交易規(guī)則進行流轉，這就是產權市場。產權市場是產權交易總和。所謂總和，不是指各種或各種產權交易簡樸相加，而是意味著產權交易常規(guī)化和秩序化。需要指出是，咱們不能望文生義地把一切發(fā)生產權流動市場如產品市場、房地產市場、股票市場、技術市場等等都叫做產權市場。咱們必要明確地將"產權市場"和"產權交易"這些術語用法,限定在以公司化財產為標合同交易范疇內。產權市場是ー種新興市場。它是在財產公司化當代社會中，資源配備髙效化必然產物。公司化財產是集合化、組織化和動態(tài)化財產。它普通也是人格化財產。以公司產權為單位財產流轉，是一種高效率財產流轉。它可以大幅度地減少財產流轉中交易成本，并且可以避免公司在財產分散轉讓狀況下價值流失。產權市場有序化運營，規(guī)定產權交易制度化和法律化。過去,人們經常把產權交易理解成投資法范疇。而當代產權市場發(fā)展,已經使產權交易變成一種各種法律部門綜合調節(jié)領域。這種狀況浮現,與產權交易如下特點有密切關系。(1)財產多樣性。由于公司產權集合性，ー項產權交易所涉及財產各種各樣,如不動產、有形動產、知識產權、債權、股權、各種特許權等等。這些不同財產經常受到不同法律調節(jié)。(2)法律關系多重性。財產多樣性自身就意味著財產法律關系多樣性。除此之外，產權交易還引起財產關系以外各種法律關系變動，如,投資關系變動,勞動關系變動、稅收關系變動、以及土地登記、工商登記等各種行政管理關系上變動。(3)利益主體廣泛性。法律關系多重性決定了產權交易涉及利益主體廣泛性。因而,在產權交易中時常會浮現不同利益主體之間甚至不同利益集團之間利益沖突問題。如何協(xié)調各方面利益訴求,維護產權交易秩序和提高產權交易效率,都是法律制度需要認真解決問題。(二)產權價值概念:營運價值理論所謂營運價值(goingconcernvalue),是七十年代以來國際性破產法改革運動中提出ー種概念。［18］它基本含義是指公司作為營運實體財產價值，或者說,公司在持續(xù)營業(yè)狀態(tài)下價值。而所謂營運價值理論，指是這樣ー種判斷:公司營運價值高于它財產通過零散出售式清算變價所能實現價值(清算價值)。也就是說，如果將公司財產全某些零變賣，則公司產權價值將會流失一大塊。換個角度看,咱們可以說，公司營運價值高于公司可變賣財產價值之和。公司資產營運價值高于清算價值因素，重要有如下幾點：(1)營運價值包括了資本組合成本。例如，成立公司各種費用，各種有形財產(如土地、廠房、設備)和無形資產(如專利、專有技術、商標)配備費用,員エ培訓費用，設計費、保險費、律師費、廣告費、公關費用等等,技術開發(fā)和技術革新風險成本，應付市場風險和法律糾紛費用等等,這些都不也許被物化在可以變價財產之中。而任何人在獲得這些可以變價財產后來，要把它們重新組合成具備進行生產經營能力公司，都必要再次投入這些費用。(2)營運價值包括了無形資產和利益。例如，商業(yè)信譽，供應渠道,客戶網絡，公共關系,內部協(xié)作和團結，公司文化，技術秘密,商業(yè)情報，特許經營權，待履行有利可圖合同，潛在優(yōu)惠性交易，將來可得稅收減免，等等，這些都難以分別地出售變現。而這一切對一種營運中公司來說，都是它創(chuàng)造價值重要因素。并且，獲得這些因素普通都需要付出直接或間接經濟代價。（3）公司在零散變賣過程中也許存在價值損耗。導致這種損耗因素諸多,如,主辦人員對公司財產缺少必要技術知識或市場信息,或者缺少從事此類財產交易必要經驗。又如,由于某類財產市場需求局限性或者供應過剩，或者由于經濟蕭條,使財產變現不得不在較低價位上進行。依照營運價值理論，咱們可以得出ー種結論:任何具備生產經營能力公司,不論它當前是在獲利還是陷于困境，都應當盡量地作為ー種營運實體，以產權為單位進行整體評價和整體轉讓。由此可見，營運價值理論對于產權交易具備普遍指引意義。（三）產權交易若干形式產權交易方式是各種各樣并且層出不窮。這里,結合國內當前和此后實踐,簡介幾種較典型產權交易形式。（1）公司并購（M&A）這普通是指一家法人公司被另一家法人公司所有地整體地兼并和購買。有時，也可以是作為法人分支機構非法人公司（如分廠、分公司）被兼并和購買。這普通是兼并者與被兼并公司業(yè)主之間交易。兼并者向業(yè)主支付價金,獲得被兼并公司產權。被兼并公司債務,可以由兼并方承擔，也可以由業(yè)主承擔。這可以通過雙方合同擬定,但這種合同安排屬于債務轉移性質，按照法律規(guī)定，必要征得債權人批準。（2）公司聯(lián)合這是指兩家以上公司將其產權組合在ー起,形成更大規(guī)模公司或者公司集團。公司聯(lián)合形式可以是合并（即原公司法人資格消滅，同步誕生一種新法人），也可以是聯(lián)營（即原公司法人資格繼續(xù)保存，但從屬于聯(lián)合成立新法人）。合并與聯(lián)營在產權交易安排上有很大差別。普通說來,在聯(lián)營狀況下，可以將原公司股權某些或所有地轉移給新法人，而經營資產和債務依然歸原公司。（3）股權轉讓這普通是指公司某些股權轉讓，涉及達到控股比例股權轉讓。但是,上市公司股份轉讓，存在著較大限制（故意為獲取控股比例而進行惡意收購，普通是被禁止）。而有限責任公司股份轉讓，受到既有股東一定限度上制約。但是，國內國有公司在進行股份