民事訴訟法

主講人：史長青

上海大學(xué)二O一三年冬季學(xué)期第一講民事糾紛.民事訴訟.

民事訴訟法

一、民事糾紛二、民事訴訟三、民事訴訟法問題及參考資料相關(guān)法律法規(guī)本周作業(yè)一、民事糾紛（一）糾紛（dispute)（二）民事糾紛（三）多元化糾紛解決機制及ADR首頁（一）糾紛◆關(guān)于糾紛的研究領(lǐng)域◆糾紛觀◆糾紛過程的三階段◆秩序的兩個側(cè)面◆糾紛無善惡首頁返回上一頁糾紛的研究領(lǐng)域（1）關(guān)于國與國或民族與民族之間沖突糾紛的研究。主要是在國際政治學(xué)及國際關(guān)系論等領(lǐng)域展開，又稱“和平研究”(peaceofstudy)。（2）政治學(xué)、社會學(xué)領(lǐng)域關(guān)于街頭暴力，種族對抗或騷亂(disturbance)及越軌(deviance)等現(xiàn)象的研究。（3）產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學(xué)家(industrialeconomists)關(guān)于勞資糾紛和集體交涉或集體談判(collectivenegotiationorbargaining)

的研究。（4）法人類學(xué)（TheAnthropologyofLaw）以非西方社會為對象，對那里的人們?nèi)粘Ｉ钪械募m紛過程與糾紛處理方式從事的研究。（5）法社會學(xué)(TheSociologyofLaw)以西方工業(yè)化社會為主要對象，把司法或?qū)徟凶鳛榻鉀Q糾紛的正式方式，對有關(guān)的制度、機構(gòu)和過程，以及對正式制度外的糾紛和糾紛處理進行的經(jīng)驗性、實證性研究。首頁返回上一頁糾紛觀罪惡糾紛觀的三個命題：1.僅僅把秩序看成一種和諧，均衡的靜態(tài)；2.僅僅把糾紛看成一種顯在的沖突或?qū)沟摹笆录保?.總是無意識地傾向于“秩序=善，糾紛=惡”的價值判斷。辯證糾紛觀的三個反命題：1.秩序是一種和諧或均衡不斷在達成也不斷在打破的動態(tài)；2.糾紛是一個并不局限于明顯或公開沖突狀態(tài)的社會過程；3.“秩序=善，糾紛=惡”的價值判斷不一定總是可靠。首頁返回上一頁糾紛過程的三階段單向的心懷不滿或前沖突階段（thegrievanceorpreconflictstage)當(dāng)事人的反應(yīng)：忍受，回避及提出譴責(zé)和問題雙向的沖突階段（theconflictstage)當(dāng)事人自行處理的方式：交涉；征服或壓服有第三者介入的糾紛階段（thedisputestage)當(dāng)事人請求第三者介入，或者第三者主動介入首頁返回上一頁秩序的兩個側(cè)面秩序：一定范圍內(nèi)社會主體之間恒常的關(guān)系或習(xí)以為常反復(fù)從事的行為及交往方式的整體。靜態(tài)的秩序：人人都按照包含在恒常性關(guān)系或標(biāo)準(zhǔn)的行為及交往方式中的角色和相互期待行事的狀態(tài)。動態(tài)的秩序：角色與預(yù)期的違背及對這些違背進行處理的場面（忍受，回避）糾紛蘊含著使秩序變動的契機。在社會總體保持穩(wěn)定及其他一定的條件下，正是通過無數(shù)糾紛沖突和當(dāng)事人自行處理解決的交涉努力，秩序才實現(xiàn)了持續(xù)的自我調(diào)整和動態(tài)的均衡。首頁返回上一頁糾紛無善惡糾紛使原來沒有意識或無須意識的秩序變成了一個問題，通過對糾紛的處理解決人們必須作出選擇，是確認、堅持還是修正、改變秩序。糾紛把人們往往是無意識地服從秩序的行為變成了有意識地經(jīng)營秩序的行為。由此，糾紛并不存在于秩序之外，而是保持著與秩序內(nèi)在的連續(xù)性。糾紛是社會矛盾的排氣孔，是社會壓力的減壓閥。及時有效解決糾紛，社會長治久安。判斷一個國家和社會的文明程度，不是糾紛的多寡，而是糾紛處理機制的完善與否。首頁返回上一頁(二)民事糾紛：概念.特點民事糾紛是指平等主體之間發(fā)生的以民事權(quán)利義務(wù)或民事責(zé)任為內(nèi)容的法律糾紛。其特點是：（1）糾紛主體之間是平等的。（2）糾紛的內(nèi)容主要是有關(guān)民事權(quán)利義務(wù)或民事責(zé)任的爭議。（3）民事糾紛具有可處分性，即糾紛主體依法擁有對發(fā)生糾紛的民事權(quán)益的處分權(quán)，這主要針對有關(guān)財產(chǎn)關(guān)系的民事糾紛。首頁返回上一頁（三）民事糾紛的多元解決機制棚瀨孝雄的劃分：根據(jù)合意的糾紛解決方式根據(jù)決定的糾紛解決方式我國通常的劃分：私力救濟（和解；自決）社會救濟（調(diào)解；仲裁）公力救濟（訴訟）ADR機制：◆產(chǎn)生；◆表現(xiàn)形式;◆ADR的優(yōu)勢與劣勢◆ADR與訴訟的優(yōu)選之爭首頁返回上一頁ADR產(chǎn)生契機美國的龐德會議☆在佛羅倫薩發(fā)起的“接近正義”運動福利國家接近正義的三次浪潮：20世紀60年代：法律援助20世紀70年代初：群體訴訟20世紀70年代末：ADR機制

——參見《全球調(diào)解趨勢》第一章返回上一頁首頁龐德會議1976年的龐德會議（Poundconference）全名為“關(guān)于公眾對司法行政不滿原因的全國會議”（NationalConferenceontheCausesofPopularDissatisfactionwiththeAdministrationofJustice）哈佛法學(xué)院的弗蘭克E.A.桑德教授作了重要發(fā)言，號召成立“多門法院”（Multi-DoorCourthouse）構(gòu)成司法行政重要的一環(huán)。返回上一頁首頁美國為首的西方國家的ADR類別傳統(tǒng)型：談判；調(diào)停；調(diào)解；仲裁美國當(dāng)前的ADR裝置：裁判型（Adjudicative）：仲裁（Arbitration）;私人的或特別的法官即租賃法官（privateorspecialjudging(rent-a-judge)）;中立事實認定（Neutralfact-finding）.評估型（Evaluative）：同行評估（Peerevaluation）;外行評估（Layevaluation）—小型陪審團審判（thesummaryjurytrial）;司法評估（judicialevaluation）;專家評估（specialistorexpertevaluation）.調(diào)解型(Mediative)：調(diào)解（mediation）;調(diào)停（conciliation）;建立共識（consensusbuilding）混合型（Hybrids)：調(diào)解—仲裁（Med-Arb）;小型審判（Mini-Trial（ahybridofnegotiation,mediation,andcaseevaluation);陪審團決定的和解（Jury-determinedsettlement(ablendofthesummaryjurytrialandarbitration)）

返回上一頁首頁ADR的優(yōu)勢與劣勢優(yōu)勢：關(guān)系維系；程序參與；程序靈活；過程保密；創(chuàng)造性處理結(jié)果；雙贏（win-win）調(diào)解在美國得以迅猛發(fā)展的首要原因是調(diào)解本身的特質(zhì)，即自決（self-determination）和當(dāng)事人主導(dǎo)糾紛解決（theabilityofindividualstohaveamoreactiveroleintheresolutionoftheirdisputes）。至于消化法院積案和費用節(jié)約屬于第二位的原因。

劣勢：制度化和規(guī)范性差；在追求低廉和迅速的同時，可能淪為“二流正義”

(thesecondclassjustice)

；廉價正義（CheapJustice）；可能侵蝕訴權(quán)；可能消解司法的公共職能返回上一頁首頁歐文·費斯：《反對和解》歐文對于判決的理論看法主要建立在這樣的認識上：法官審理不是解決糾紛，而是為了解釋法律中的公共價值。法官尋求正義，而非和平。可以說，這正是歐文反對和解的深層理論基礎(chǔ)。司法的公共價值功能因和解而被消解。與有些學(xué)者（博克）從私人利益角度看待司法裁判不同，歐文主要從公共利益的角度看待司法裁判：民事訴訟是一個制度設(shè)計，它利用國家力量改變被歪曲的社會現(xiàn)狀使它更接近于我們的理想。返回上一頁首頁美國的理想：正義像美國這樣從公共利益的角度構(gòu)想民事訴訟制度確實可能很特別。我樂意假設(shè)沒有任何其他國家——包括博克認為的典范日本——會有像布朗訴教育委員會這樣的案例，法官在該案中利用司法權(quán)力根除了一種種族等級結(jié)構(gòu)。我也樂意假設(shè)沒有任何其他國家像我們這樣，或至少像我們曾經(jīng)那樣構(gòu)想和運用法律。我們的特別之處不在于我們沒有達到我們的理想（liveshortofourideals)而是在世界的眾多國家中只有我們愿意為那些理想付諸行動。美國式的司法裁判并不是我們好競爭個性的體現(xiàn)，而是我們創(chuàng)造力的證明，可能更重要的是我們對那些理想的信奉。返回上一頁首頁ADR與訴訟的優(yōu)選之爭（ADR）私人解決糾紛vs.（訴訟）公共解決糾紛（ADR）社區(qū)價值保護vs.（訴訟）個人權(quán)利保護然而，與其他法律制度相比，訴訟與ADR都表現(xiàn)得更偏向私人秩序而非公共控制，更偏向?qū)€人選擇的保護而非對社區(qū)利益的保護。（西蒙·羅伯茨《糾紛解決過程》:舊金山社區(qū)委員會的社區(qū)價值）ADR與訴訟也很難切割清楚，在對抗制的語境下，ADR是與訴訟一起并且是在訴訟的投影下運作的。當(dāng)然，我們不能忽視ADR對民事訴訟制度正式性的直接挑戰(zhàn)：ADR使社會規(guī)范“非法律化”；ADR使律師非專業(yè)化；ADR使法律程序非正式化。非正式的ADR與正式的訴訟之間的矛盾反映了一個永恒的主題：在正式的程序正義和自由裁量下的個別正義之間的適度平衡。此外還有效率和公平之間的平衡，以法院為中心的效率和以當(dāng)事人為核心的利益之間總是存在沖突，但應(yīng)注意的是不能準(zhǔn)許效率超越公正本身。綜上，要在存在沖突的下列三對價值目標(biāo)中進行適當(dāng)平衡的選擇：解決私人糾紛抑或設(shè)定公共規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)；規(guī)范的程序正義抑或自由裁量的個別正義；效率抑或公平。——參見《美國民事訴訟的真諦》返回上一頁首頁二、民事訴訟（一）民事訴訟的概念和特點（二）民事訴訟的優(yōu)勢與局限（三）民事訴訟的目的（四）民事訴訟的價值（五）民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)（六）民事訴訟觀首頁（一）民事訴訟的概念和特點民事訴訟是指法院、當(dāng)事人以及其他訴訟參與人，依據(jù)民事訴訟法和適用民事實體法等解決民事案件的過程中，所進行的各種訴訟活動（或訴訟行為）以及由此而產(chǎn)生的各種訴訟法律關(guān)系的總和。特點：國家強制性和嚴格規(guī)范性國家強制的正當(dāng)性來源于嚴格的規(guī)范性，即高度的程序保障和以實體法為裁判基準(zhǔn)首頁返回上一頁（二）民事訴訟的優(yōu)勢與局限最大的優(yōu)勢：生成秩序兩個結(jié)構(gòu)性矛盾：一是審判維系自身正當(dāng)性與妥善而全面地解決糾紛之間的矛盾；二是當(dāng)事人的日常生活邏輯與法律家的專門技術(shù)邏輯之間的矛盾。這些矛盾在過分的技術(shù)性、形式性妨礙了實體正義的實現(xiàn)，以及當(dāng)事人在高度專門化的程序中產(chǎn)生被排除的感覺，還有在成本高，訴訟遲延等弊病中表現(xiàn)出來。首頁返回上一頁（四）民事訴訟的價值1、程序公正價值：實體公正與程序公正（1）什么是程序公正（2）什么是實體公正（3）程序公正與實體公正之間的關(guān)系2、程序效率價值3、公正價值與效率價值之間的衡平首頁返回上一頁程序公正的標(biāo)準(zhǔn)法官中立；當(dāng)事人平等；程序公開；程序參與；程序維持；合乎比例。美國的正當(dāng)程序（dueprocess）通知權(quán)和聽審權(quán)首頁返回上一頁比例原則比例原則的內(nèi)容：適當(dāng)性原則：手段要合乎目的必要性原則：手段要適當(dāng)，“殺雞何用宰牛刀”狹義比例原則：目的不過分適用于公法領(lǐng)域，以限制公權(quán)（國家）對私權(quán)（人民利益）的侵害——姜世明《民事程序法之發(fā)展與憲法原則》

——邵明：《民事訴訟法學(xué)》中國人民大學(xué)出版社2007第39、80、81頁首頁返回上一頁什么是實體公正？通常是指法院裁判結(jié)果的公正和執(zhí)行名義內(nèi)容的完成，主要體現(xiàn)為法院的判決事實認定真實、法律適用正確及權(quán)利人實現(xiàn)了執(zhí)行名義所確定的權(quán)利。通俗講，實體公正就是“殺人償命，欠債還錢”，而程序公正就是按照公平、正義的要求來確定由何人在何時、何地以何種方式來適用公正的實體規(guī)則首頁返回上一頁程序公正與實體公正之間的關(guān)系程序公正更能保障實體公正，但有些時候，程序公正與實體公正卻出現(xiàn)脫節(jié)，也就是說，程序公正并不總是能夠?qū)崿F(xiàn)實體公正。程序公正有其獨立的價值和意義，并非只有實現(xiàn)實體公正一個目標(biāo)。關(guān)于程序的意義和功能參見季衛(wèi)東《法律程序的意義——對中國法制建設(shè)的另一種思考》。程序的四種意義：扼制恣意；理性選擇的保障；作繭自縛的效應(yīng)；反思性整合實體公正與程序公正的關(guān)系還可以在羅爾斯《正義論》關(guān)于純粹的程序正義、完善的程序正義、不完善的程序正義的解析中獲得進一步認識。完善和不完善的程序正義都受實體正義的影響，只有純粹的程序正義不受實體正義的左右，顯示了程序的獨立價值。首頁返回上一頁訴訟效率價值效率價值是指及時審判和執(zhí)行以及節(jié)約訴訟成本。“（法官）不公正的判斷使審判變苦，遲延不決則使之變酸”。——[英]培根《培根論說文集》，2版，水同天譯，193頁，北京，商務(wù)印書館1983“遲來的正義是非正義”——法諺首頁返回上一頁公正與效率的衡平公正和效率只有在同時兼顧的情況下才會實現(xiàn)其應(yīng)有的價值。從終極意義上，效率永遠不能優(yōu)于公正。首頁返回上一頁（三）民事訴訟目的論學(xué)說簡介德國的目的論日本的目的論首頁返回上一頁民事訴訟目的論學(xué)說簡介權(quán)利保護說私法秩序維護說糾紛解決說程序保障說多元說首頁返回上一頁德國民事訴訟的目的

保護私權(quán)(主要目的)私法秩序維持紛爭解決維護法律安定統(tǒng)一法律見解保護公共利益首頁返回上一頁日本民事訴訟目的論1、權(quán)利保護說2、私法秩序維護說3、糾紛解決說（兼子一；三月章）4、程序保障說（井上治典）5、多元目的說（新堂幸司）6、擱置說（高橋宏志）首頁返回上一頁（五）民事訴訟基本結(jié)構(gòu)當(dāng)事人主義當(dāng)事人進行主義處分原則：訴訟標(biāo)的辯論原則：事實材料（私益）職權(quán)調(diào)查原則：訴訟要件職權(quán)進行主義職權(quán)探知原則：事實[外部邊界]（公益）職權(quán)主義程序推進審理對象闡明義務(wù)：事實（私益）[內(nèi)部邊界]首頁返回上一頁協(xié)同主義（六）訴訟觀自由主義訴訟觀（1）法官應(yīng)中立而被動（2）當(dāng)事人應(yīng)自由角力（3）訴訟本身是當(dāng)事人爭取權(quán)利的私益行為（4）因家對個人的訴訟沒有任何關(guān)聯(lián)社會主義訴訟觀（1）法官應(yīng)主動而積極（2）訴訟是公益（3）訴訟是一種集團（大量）現(xiàn)象：許多人等著用法院，若訴訟不能快速終結(jié)，那么其它人就無法使用法院。社會訴訟觀對自由訴訟觀之產(chǎn)物辯論主義的修正，產(chǎn)生了協(xié)同主義。即法院與當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)是協(xié)作的關(guān)系，是合作的共同體。即使當(dāng)事人沒有提出的事實證據(jù)，法院也可以依職權(quán)調(diào)查。民事實體法一元訴訟觀民事訴訟法一元訴訟觀二元訴訟觀或現(xiàn)代訴訟觀(參見邵明《現(xiàn)代民事訴訟基礎(chǔ)理論》)首頁返回上一頁三、民事訴訟法（一）民事訴訟法的性質(zhì)（二）民事訴訟法的效力（三）民事訴訟法與相關(guān)法的關(guān)系首頁（一）民事訴訟法的性質(zhì)1、公法：民事訴訟法是規(guī)范國家（法院）行使審判權(quán)的程序的法規(guī)。2、程序法：以民事訴訟程序與技術(shù)層面的事項作為規(guī)范內(nèi)容，追求如何以理性科學(xué)的程序技術(shù)公正、公平地審理民事案件。首頁返回上一頁何謂“程序”程序，從法律學(xué)的角度來看，主要體現(xiàn)為按照一定的順序、方式和手續(xù)來作出決定的相互關(guān)系。其普遍形態(tài)是：按照某種標(biāo)準(zhǔn)和條件整理爭論點，公平地聽取各方意見，在使當(dāng)事人可以理解或認可的情況下作出決定。程序不能簡單地還原為決定過程，因為程序還包含著決定成立的前提、存在著左右當(dāng)事人在程序完成之后的行為態(tài)度的契機，并且保留著客觀評價決定過程的可能性。另一方面，程序沒有預(yù)設(shè)的真理標(biāo)準(zhǔn)。程序通過促進意見疏通、加強理性思考、擴大選擇范圍、排除外部干擾來保證決定的成立和正確性。——季衛(wèi)東《法律程序的意義》首頁返回上一頁（二）民事訴訟法的效力1、對事效力2、對人效力3、時間效力4、空間效力首頁返回上一頁（三）民事訴訟法與相關(guān)法的關(guān)系1、民事訴訟法與憲法2、民事訴訟法與民法3、民事訴訟法與刑事訴訟法4、民事訴訟法與行政訴訟法5、民事訴訟法與公證法6、民事訴訟法與仲裁法首頁返回上一頁問題及參考資料1、對糾紛的認識；民事糾紛及其特征。王亞新：《糾紛，秩序，法治——探尋研究糾紛處理與規(guī)范形成的理論框架》，載《社會變革中的民事訴訟法》，中國法制出版社2001年，197頁。李浩：《民事訴訟法學(xué)》法律出版社2011年版。2、民事糾紛的解決機制有哪些。范愉:<非訴訟糾紛解決機制研究》《糾紛解決的理論純屬實踐》《多元化糾紛解決機制與和諧社會的構(gòu)建》徐昕：《論私力救濟》棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》3、民事訴訟的特點。李浩：《民事訴訟法學(xué)》法律出版社2011年版。谷口安平：《程序的正義與訴訟》中“民事訴訟的目的”一文4、民事訴訟的目的。谷口安平：《程序的正義與訴訟》中“民事訴