1、兩大法系上訴審理范圍之評析 摘 要筆者從論述英美德法四國的上訴審理 范圍入手，以比較的方法來分析英美法系和大陸法系在上訴審理范圍上的不同。同時對于上 訴審理應為事實審和法律審的結合，還是應為法律審這一問題加以研究。面臨著勢在必行的 中國司法制度改革，筆者希望本文可以從上訴審理范圍的角度，給大家提供思考的路徑，達 到拋磚引玉的效果。 關鍵詞重新聽審、新證據、上訴審結構 上訴制度存在于所有 的國家。在有些法域，上訴審通常只處理法律問題，如美國、新西蘭等國。而在另外一些法 域，上訴審則全面審理法律問題和事實問題，如德國、法國等？。前者大多屬于英美法系國 家，后者大多屬于大陸法系國家。 一、英美法系

2、（一）英國上訴審理范圍 在英 國，最主要的上訴程序為對高等法院法官公開庭審審理的裁決向上訴法院上訴，還包括對上 訴法院的裁決向上議院提起上訴。 按照英國法，上訴法院的上訴審理應使用重新聽審方 式（bywayofrehearing）。所謂重新聽審是指，上訴法院將聽取雙方的全部法律論證，并能用 自己的判決取代下級法院的判決。但是，重新聽審并不是全面地再聽審，因為上訴法院實際 上一般不能聽到初審證人的證言，而只能是查閱記錄。 在所有的上訴案件中，大多數都 以法律點為其根據。在此種情形下，上訴法院一般只局限于上訴通知或被上訴人通知中提出 的法律點。原則上講，當事人不得在上訴法院提出其以前沒有在下級法院

3、提出的法律點，除 非（1）下級法院明示保留的法律點，因為下級法院在這一法律點上受先例的約束，上訴法院 可能不受其約束，所以有重新考慮此問題之自由；（2）如果不考慮這一法律點，其結果將是 濫用法院的程序。 另外，也有少數案件以事實決定為根據提出上訴。在事實的決定方面， 上訴法院有權以自己直接得來的或從推論得來的事實決定來取代初審法官或陪審團做出的事 實決定，但是要受到三點限制：（1）上訴法院法官考慮的應局限于上訴通知或被上訴人通知 上提出的事實點；（2）其不能就訴訟文件上未提到的事實做出決定，但能允許當事人修改訴 訟文件；（3）上訴法院法官一般不能推翻初審法官或陪審團做出的直接的事實決定，因為前

4、 者并沒有在審理中觀察證人的機會。這樣多方限制下，上訴法院在事實決定方面的權力很小。 上訴法院一般不接受言詞證據，而只根據在原初審法院提出的證據進行審查。按照最高法 院規則，某些情形下，當事人也可以提出關于事實問題的進一步證據。但是，欲提出新證據 的當事人必須在聽審之前提出許可申請。 上訴法院予以采納的新證據，可分為兩類：（1） 審理后接著發生的事實的新證據。例如，關于原告在初審判決中假定將成為終身殘廢，需在 療養院中接受照料。判決中確定的損害賠償金亦根據原告的需要而作出。但是后來原告的情 況進一步惡化，需要送精神病院。精神病院的費用高于一般療養院。此情形下，上訴法院允 許提出改變了的新證據；

5、（2）非審理后連續發生事實的新證據。此類新證據如得以采納，須 具備三個條件：必須表明盡管經過合理的努力，該項證據在審理時無法找到；如果該項證據 在當時提出的話，可能會對案件的結果產生重大影響；該項證據必須是明顯可信的，但并不 要求其是無可置疑。!-empirenews.按照最高法院規則，上訴法院進行上訴聽審后，可以命令重新審理。但是，如果上訴法院廢棄陪審團的事實決定，就必須命令重新 審理。重新審理完全獨立于第一次審理，審理的方式可以與原來的審理不同，在重新審理中， 上訴法院將對與爭執點有關的事實及法律點進行全面考慮。上訴法院命令重新審理的理由主 要有：法官對陪審團指示不當（misdirecti

6、on）；法官不恰當地采納或拒絕了證據；審理時， 證人作偽證等等。2 按照英國 1934 年司法（上訴）法，當事人必須得到上訴法院或上議 院的許可后才能向上議院上訴。向上議院上訴并不限于法律點，但事實上此類上訴大都涉及 一項重大的法律問題。比如，上訴案件有時會涉及對國會制定法的正確解釋。因此，上議院 一般情形下只對法律爭議進行審理，而不再審查事實問題。 （二）美國上訴審理范圍 美 國大多數州繼承并一直使用著英國傳統的上訴制度，3 即13世紀英國形成的對判決的“差錯 程序”。據此理解，上訴是針對法官的新的訴訟程序，并以新的訴訟原因為基礎。所謂新的訴 訟原因是法官因作出差錯判決而實施的不法行為。這樣

7、勢必會針對普通法案件和衡平法案件 而各自形成不同的上訴制度。 絕大多數普通法案件在上訴時是以其法律點為依據的。從 普通法的傳統上看，審查事實問題的權力屬于陪審團專有，因此，上訴法院通常不再對第一 審法院中陪審團認定的事實進行審查。上訴法院在審理中主要是對第一審法院裁決中所涉及 的法律問題進行重新審查，其中包括對實體法律問題和對程序法律問題的重新審查。在上訴 程序中，上訴法院是基于第一審法院提供的訴訟記錄、上訴理由書及當事人和律師口頭陳述 等資料進行案件審理的，對新的爭執點和新的證據不再采納。 對于法律問題，以及混合 的法律和事實問題，上訴法院一般不傾向于第一審法院的認定。這些法律問題包括法官對

8、陪 審團指示時所用法律不當或者陳述時發生錯誤等等。值得注意的是，根據“無害錯誤”(harmlesserror)原則，第一審法院所犯的錯誤不會成為判決被推翻的理由，除非他們導致 了實質性損害。 但是對于第一審法院的事實認定，其審查的標準是偏向于審判法院的(如 果陪審團是事實認定者，則偏向程度更甚)。只有當事實認定存在“明顯錯誤”時，上訴法院 才會推翻它們，但這種情形為罕見例外情況。 衡平法案件在上訴審查方式上與普通法案 件不同，其審查方式為繼續原來的訴訟，對事實點、法律點都進行重新審查。此種審查方式 形成的原因主要有兩個：(1)衡平法案件不實行陪審制，所以不會有事實問題專屬于陪審團 的情形存在。

9、(2)傳統上處理衡平法案件與普通法案件時錄取證人證言的方法不同。在普通 法法院，證人是在陪審團和法官面前以口頭作證，但在衡平法院是主事官錄取證人證言并進 行記錄而成為庭外證言。法官根據庭外證言認定事實。而上訴法院的法官也可以像初審法官 一樣，依據庭外證言來評價證據。4 但有一點與普通法相同，即對于衡平法案件，當事人在 上訴程序中也不得提出新的爭執點和新 的證據。 調卷令狀是最高法院復查上訴法院判決 的最常用的形式。按照最高法院規則，調卷令狀只在有特別重大的理由時才會被授予。依 據“兩個法院規則”，最高法院對上訴法院提出的所有法律爭執點進行審查，但一般不決定事 實問題，也就是說，除非有明顯錯誤外

10、，最高法院不復查兩個下級法院作出的事實裁決。 !-empirenews.二、大陸法系 (一)法國上訴審理范圍 法國最主要的上訴程序為對初審法院判決向上訴法院上訴以及在某些限定情形下向最高法院上訴。 根 據法國新民事訴訟法典，一切案件，包括非訴訟案件，除法律另有規定外，對第一審法院 判決都能上訴。但有時法律排除復審，主要有下列兩種情形：(1)訴爭的經濟利益極小；(2) 為爭取時間，如破產程序中的裁決。故而此類判決稱為“第一審同時也是最后一審的判決”。 上訴的效力之一，按學理解釋，為移審效力，即由上訴法院重新審理事實和法律的效力。移 審的效力不一定包括第一審的全部事實問題與法律問題。 上訴法院所受

11、理的僅限于向他 提出的訴訟文件上所載明的請求。但是移審的效力在下列兩種情形下是不受限制：(1)上訴 目的在于宣告原判決無效；(2)訴訟標的不可分割。所以，有時上訴法官只受理第一審判決 決定的各項問題中的一項，有時如果上訴人全面敗訴，則上訴法官要受理第一審判決決定中 的多項問題。另外，由于上訴的基本目的是審查第一審法院所作的裁決是否正確，所以在上 訴程序中，原則上禁止當事人提出新的請求。 關于上訴法院是否可以采納新證據方面， 法國新民事訴訟法典第 563 條明確規定，在提出新的理由前提下，當事人能提出新的書 面材料或新的證據，視為第一審程序中已提出的主張作依據。法國學理上對“新的理由”有 三種解

12、釋：(1)使用法律推理能從中推斷出請求或防御根據的事實、文書或法律條文；(2) 以提出事實或法律爭取有利判決的做法；(3)一切能為當事人的主張提供依據的東西。5 向 最高法院上訴是一種性質特殊的上告途徑。因為，提交到最高法院的并不是訴訟案件，而是 判決。最高法院是在接受判決上指出的事實的基礎上，從這些事實出發來審查原判是否符合 法律，它不能用自己的判決取代原判決。另外，最高法院受理范圍只限于在向最高法院上訴 的理由中提出的法律問題。原則上講，不得向最高法院提出沒有向下級法院提出的新的理由。(二)德國上訴審理范圍 依據聯邦德國民事訴訟法，對判決的上訴有兩種形式。第一 種，對事實和法律點提起的上訴

13、，稱為控訴；第二種，只對法律點提起的上訴，稱為上告。原則上講，控訴是對案件的事實和法律方面的全面重新審理。所有訴訟法上的異議，除關于 訴訟系屬的異議外，即使在第一審法院未提出，現在都可以提出。但提出方必須釋明并非由 于他的過失沒有在第一審中提出。上訴法院不僅在審理中有權調查新的證據，即便是第一審 調查過的證據，法院也可以重新調查其全部或一部分。上訴法院一般根據控訴程序中擺在法 院面前的事實和法律為根據作出判決。只有在少數情況下才會把案件退回到第一審法院審理。 值得一提的是，上訴法院修改第一審法院的判決不能超過控訴人在“控訴理由書”上提出的 范圍。 上訴法院在審理過程中可以查閱原案卷，但在考慮事

14、實問題時不受原案卷的約束。 在控訴程序中，雙方都能提出對自己有利的新的事實和新的法律論證。法官將予以考慮，并 且上訴法院法官對案卷內的證據有權重新聽取證言。但是法官有權認為他們過去沒有提出這 些事實和法律論證目的在于拖延訴訟或由于過失，法官也可以因這些新的事項沒寫入控訴理 由書而拒絕接受。實際上，結果往往是在控訴程序中引進新的事項。據估計，25%的控訴是根 據在第一審法院沒有提出的事實來進行。!-empirenews.上告一般情況下是對州高等法院針對州法院的判決所作出的控訴判決提出。依據聯邦德國民事訴訟法，向聯邦 法院上告的目的是糾正原判決的法律錯誤而不是事實錯誤。所以上告人上告的依據是原判決

15、 對成文法或其他法律規則沒有適用或是適用不正確，并且此種法律錯誤影響了案件的判決， 結果使上告人遭受了損失。 法律錯誤是指適用或不適用某條法律規則。上告程序的主要 目的是為了達到聯邦法院系統內的法律統一。在聯邦法院上告程序中，不能提出新的事實， 但構成州高等法院程序上錯誤的事實不在此限。從另一角度講，聯邦法院受州高等法院的事 實結論和那些不能作為上告依據的法律規則的結論的約束。但是在考慮法律錯誤方面，除了 程序法上的錯誤，聯邦法院不僅限于上告理由書明 確指出的錯誤，它還應該考慮其他錯誤。這是因為聯邦法院適用的法律是聯邦法院最后一次 言詞辯論日有效的法律，也就是說在上告程序進行期間，法律如有所改

16、變，則適用新法。 三 關于上訴審審理范圍問題的思考 從理論上來講，構成各國上訴審理范圍不同的主要原因 是其采用了不同的上訴審結構。當今世界各國民事上訴審結構可以分為復審制、事后審查制 和續審制三種模式。復審制是指上訴法院在上訴審中再次從頭對案件進行重新審理的方法， 在此制度下，上訴審理是對第一審法院審理過程的一個重復。事后審查制是上訴法院就第一 審審理是否錯誤進行事后審查的方法，此制度下，上訴審法院只對在第一審中提交的訴訟資 料和證據等資料加以審查，以判別第一審法院的判決是否適當。續審制，是指上訴審法院承 接第一審法院的審理而繼續進行審理的方法。在此制度下，上訴審理是以第一審為基礎，并 且對其

17、加以續行的審理程序。 多數英美法系國家采用事后審查制，如美國。而一般大陸 法系國家則采用續審制，如德國、法國。英國民事上訴的傳統模式，根據成文法的規定，似 乎可以認為采用的是復審制。因為根據最高法院規則的規定，上訴法院處理上訴，以重 新聽審方式進行。 在第二審程序中應該對事實問題和法律問題作出重新審理？還是只允 許訴訟當事人對法律問題提出上訴？這涉及到公正與效率問題。不可否認，對事實問題和法 律問題全部重新審理對于事實的準確判斷審判的公正結果是一個有力的保障。但是對于上訴 法院而言，如果對事實問題和法律問題全部重新審理，勢必會造成訴訟成本增加，訴訟時間 延長等不利于訴訟當事人的情形，同時也會發

18、生案件積壓、得不到及時處理的情況，即產生 低效率。 正如一名法諺所說：“遲來 的正義是被否定的正義”，效率低下對于訴訟當事人 來說本身就是不公正。在不考慮判決正確性的情況下，訴訟的延遲可能會影響到判決的效用。 一個針對兩方當事人間糾紛而作出的上訴判決即便是正確地將法律適用于事實真相，然而對 于勝訴方當事人來說，這一紙判決可能已因為來得太遲而失去了其實際的效用。在此種情形 下，判決的公正，由于訴訟延遲的原因，豈不是已經于事無補了嗎？!-empirenews. 另外，訴訟成本的增加會直接影響到當事人訴諸司法權利的行使。在訴訟活動中，訴訟參與 人、法院為滿足訴訟程序的完成需要支付一定的成本和費用。通

19、常情況下，為支持訴訟程序 順利運行投入的資源越多，它們對判決公正的貢獻也就越大。6 如果民事訴訟程序的運作主 要依靠收取當事人的訴訟費用維持的話，則很可能會影響收入水平較低的當事人行使訴訟權 利。面對這些實際問題，筆者認為，對兩類問題全面重新審理的做法，應該給予一定的限制， 以達到公正與效率在上訴審理中的統一。 在第三審程序中，也就是類似英國上議院或法 國的最高法院等終審法院上訴的程序中，無一例外，其審理范圍一般只是針對下級法院的法 律上的錯誤。其主要目的是保證法律的適用統一。 在上訴審理范圍中，還應考慮兩個問 題：（1）上訴法院能不能采納并考慮向它提出的新的證據材料？（2）上訴法院重新審查曾在 第一審法院提出的證據材料時的權力有沒有限制？ 關于第一個問題，在美國，其采用事 后審查制，當事人在上訴程序中不能提出新的證據。在其他允許上訴法院采納新證據的國家， 大多都對訴訟當事人提出的新證據作了限制。雖在法律規定的細節上有所不同，但是其總的 原則是這些新證據的存在應該是在第一審程序中為現在提起上訴的當事人不知道的事實或是 第一審程序后才產生的事實。比如英