1、低價(jià)出售百度文庫財(cái)富值帳號(hào) 實(shí)力見證一切 聯(lián)系旺旺 whx0910專業(yè)銷售愛問共享資料積分帳號(hào) 價(jià)格公道合理 聯(lián)系QQ1747-88632 HYPERLINK 重新理解法律移移植從“歷歷史”走向“當(dāng)當(dāng)下”（二）三指出法律移移植歷史研究究背后的價(jià)值值立場(chǎng)問題，盡盡管是必須的的，但并不是是“如何深刻刻”的。為了了深入探討這這種研究背后后的態(tài)度價(jià)值值立場(chǎng)問題，我我們還需挖掘掘一個(gè)重要問問題：法律移移植和廣義“立立法”或更為為廣泛的法律律變革究竟是是什么關(guān)系?關(guān)于法律移移植和廣義“立立法”或更為為廣泛的法律律變革的相互互關(guān)系，以往往有學(xué)者曾經(jīng)經(jīng)觸及過，但但僅僅是觸及及，因?yàn)椋@這些學(xué)者的“觸觸及”式討

2、論論主要是從“法法律移植的方方法和途徑”角角度出發(fā)的，比比如，法律移移植的立法方方式、司法方方式、理論方方式或途徑等等。13在本文中，我我的目的不是是重復(fù)這樣的的觀點(diǎn)，而是是嘗試指出法法律移植和廣廣義“立法”運(yùn)運(yùn)動(dòng)、法律變變革的某種隱隱蔽關(guān)系，嘗嘗試揭示法律律移植的實(shí)質(zhì)質(zhì)特性，法律律移植實(shí)踐本本身的價(jià)值態(tài)態(tài)度立場(chǎng)，從從而去深入揭揭發(fā)法律移植植歷史研究的的價(jià)值態(tài)度立立場(chǎng)問題，進(jìn)進(jìn)而，從特定定角度去論證證：通過法律律移植歷史研研究而得出的的結(jié)論“針對(duì)對(duì)未來是或然然的”，其為為什么是不可可避免的。我我還認(rèn)為，廓廓清兩者的相相互關(guān)系，是是理解法律移移植的一個(gè)關(guān)關(guān)鍵向度，同同時(shí)，又是開開辟法律移植植研究

3、思考“未未來應(yīng)該如何何展開”的激激勵(lì)路標(biāo)。在我看來，法法律移植實(shí)際際上是廣義的的立法運(yùn)動(dòng)、法法律變革乃至至更為“耀眼眼”的法律革革命的“代用用詞語”。換換言之，法律律移植的實(shí)質(zhì)質(zhì)在基本層面面上和廣義“立立法”是同一一的。之所以以這樣認(rèn)為，乃乃是因?yàn)槿缦孪聝蓚€(gè)理由。第一，我們們完全可以發(fā)發(fā)現(xiàn)，法律移移植的討論總總是(盡管并并不完全是)涉及了兩個(gè)個(gè)相互對(duì)立的的假定前提“法律移移植是應(yīng)該的的”/“法律律移植是不應(yīng)應(yīng)該的”，不不論這種涉及及是正面肯定定的(即條件件具備可以移移植)，還是是負(fù)面否定的的(即條件不不具備所以不不能移植)，或或者，僅僅是是完全肯定或或完全否定(即根本就應(yīng)應(yīng)移植或不應(yīng)應(yīng)移植)。

4、這這樣兩個(gè)對(duì)立立的假定前提提，顯然，與與其他“應(yīng)然然”的法學(xué)或或法律實(shí)踐問問題，有著互互換性質(zhì)。這這里的意思是是說，法律移移植時(shí)常是變變相的其他法法學(xué)或法律實(shí)實(shí)踐問題，比比如，“是否否應(yīng)該制定、補(bǔ)補(bǔ)充、修改、廢廢除法律”，“是是否應(yīng)該通過過司法來彌補(bǔ)補(bǔ)法律”，“是是否應(yīng)該法律律變革”等問問題的一種表表達(dá)方式。畢畢竟，我們能能夠明顯地看看到，其一，法法律移植的最最終結(jié)果只能能通過制定、修修改、廢除法法律或某種司司法解決的方方式加以實(shí)現(xiàn)現(xiàn);其二，在在談?wù)摲梢埔浦驳臅r(shí)候，人人們總是期待待著“如何實(shí)實(shí)現(xiàn)法律變化化”這一實(shí)踐踐目標(biāo)。正是是在這里，法法律移植的言言說，總是一一種以其本身身的話語裝飾飾來展

5、開的有有關(guān)制定、補(bǔ)補(bǔ)充、修改、廢廢除法律的理理論操作，是是一種有關(guān)“是是否應(yīng)該通過過司法來彌補(bǔ)補(bǔ)法律”的理理論操作，是是一種有關(guān)“是是否應(yīng)該法律律變革”的理理論操作。當(dāng)當(dāng)我們討論陪陪審團(tuán)制移植植的時(shí)候，不不是正在寓意意著“在中國國訴訟法律制制度是否應(yīng)該該建立陪審團(tuán)團(tuán)制度”?當(dāng)當(dāng)我們討論判判例法移植的的時(shí)候，不是是正在寓意著著“在中國是是否應(yīng)該建立立法院判決的的遵循前例的的制度”?即即使我們是在在討論一般化化的法律移植植問題之際，不不也是正在寓寓意著“在中中國進(jìn)行法律律變革的時(shí)候候是否應(yīng)該考考慮外國法制制經(jīng)驗(yàn)”?第二，反向向來看，在廣廣義“立法”中中，或者，在在總體上進(jìn)行行法律變革的的時(shí)候，一般

6、般而言，都存存在著一個(gè)廣廣闊的爭(zhēng)論背背景。一條法法律規(guī)定、一一項(xiàng)法律草案案或一個(gè)司法法活動(dòng)，都有有可能引起人人們的不同主主張，要么贊贊成，要么反反對(duì)。這個(gè)背背景提醒人們們注意，法律律移植的要求求極為可能(當(dāng)然并不必必然是)是背背景中的不同同主張中的一一個(gè)，而且，有有時(shí)(這當(dāng)然然是更為重要要的)是以一一種制定、補(bǔ)補(bǔ)充、修改、廢廢除法律的意意見，或者一一項(xiàng)法律草案案的建議的方方式，來直接接表達(dá)自身的的。換言之，法法律移植時(shí)常常是以一種“域域外制度較為為先進(jìn)”的論論證言述，來來掩護(hù)關(guān)于法法律變革的爭(zhēng)爭(zhēng)論背景中的的一個(gè)廣義的的“立法式”主主張，或者，直直接和一個(gè)廣廣義的“立法法式”意見形形成公開的合合

7、謀關(guān)系。在在這里，我們們可以注意法法國學(xué)者勒內(nèi)內(nèi)羅迪埃提提到的兩個(gè)十十分明顯的具具體例子：其其一是20世世紀(jì)初期移植植國外“帶工工資休假”法法律制度;其其二是20世世紀(jì)上半葉移移植國外“社社會(huì)保險(xiǎn)”法法律制度。在在前一個(gè)例子子中，當(dāng)時(shí)法法國本身已在在激烈爭(zhēng)論如如何通過立法法協(xié)調(diào)雇主與與雇員之間的的經(jīng)濟(jì)利益。有有人認(rèn)為，允允許“帶工資資休假”是對(duì)對(duì)雇員利益的的一種保障，并并且提出理由由加以論證。有有人認(rèn)為，這這樣會(huì)對(duì)雇主主造成負(fù)面的的激勵(lì)，也是是對(duì)雇主利益益的一個(gè)損害害，同時(shí)也提提出了自己的的觀點(diǎn)依據(jù)。有有人則認(rèn)為最最好通過契約約方式加以解解決，同時(shí)說說明這樣如何何可以簡(jiǎn)便易易行。此時(shí)，有有人提

8、出了國國外實(shí)施的“帶帶工資休假”制制度的成功經(jīng)經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為引引入借鑒是可可行的。在后后一個(gè)例子里里，當(dāng)時(shí)法國國本身同樣已已在爭(zhēng)論如何何在具體層面面上建立社會(huì)會(huì)保險(xiǎn)制度，畢畢竟，社會(huì)保保險(xiǎn)問題已經(jīng)經(jīng)迫在眉睫。人人們同樣提出出了不同觀點(diǎn)點(diǎn)，并且從不不同角度論證證自己觀點(diǎn)的的正確。這時(shí)時(shí)，有人提出出了整套的國國外運(yùn)作有效效的社會(huì)保險(xiǎn)險(xiǎn)制度機(jī)制，認(rèn)認(rèn)為加以移植植是適宜的。14在這這里，我們可可以清楚的看看到，法律移移植的主張如如何成為了一一個(gè)廣義的“立立法”主張，以以及，如何以以“域外較為為先進(jìn)”的言言述方式來掩掩護(hù)諸多不同同廣義“立法法”主張中的的一個(gè)。因此，基于于前面兩點(diǎn)理理由，我們完完全可以，而而

9、且很有必要要，從廣義的的立法運(yùn)動(dòng)、法法律變革乃至至更為“耀眼眼”的法律革革命的角度去去理解法律移移植的內(nèi)在涵涵義及其實(shí)質(zhì)質(zhì)特性。四在這樣的理理解中，我們們顯然可以深深一步地發(fā)現(xiàn)現(xiàn)法律移植實(shí)實(shí)踐中的價(jià)值值態(tài)度立場(chǎng)問問題，進(jìn)而，可可以從另外一一個(gè)更深的角角度去理解與與此相關(guān)的法法律移植研究究的價(jià)值態(tài)度度立場(chǎng)問題，揭揭示其中的價(jià)價(jià)值斗爭(zhēng)的復(fù)復(fù)雜。就價(jià)值態(tài)度度立場(chǎng)問題而而言，毋庸置置疑，法律變變革的任何主主張，即使是是以“來自域域外的法律制制度”話語作作為表現(xiàn)形式式，其也是時(shí)時(shí)常包含了我我們本身的一一個(gè)法律變革革的價(jià)值傾向向，也是時(shí)常常包含了一個(gè)個(gè)廣義的“立立法式”主張張的價(jià)值傾向向。不論我們們賞識(shí)或

10、者不不屑的“法庭庭訴辯制”、“財(cái)財(cái)產(chǎn)信托制”，還還是我們贊嘆嘆或者貶抑的的“證券交易易制”、“財(cái)財(cái)物拍賣制”，盡盡管總是明顯顯地表現(xiàn)在域域外的法律制制度之中或者者來自其中，但但是，這些制制度之于我們們，其所引發(fā)發(fā)的我們態(tài)度度的產(chǎn)生，卻卻時(shí)常和我們們對(duì)制度變革革、廣義“立立法”的價(jià)值值預(yù)期，是密密切相關(guān)的。一一方面，可能能因?yàn)槲覀儼l(fā)發(fā)現(xiàn)政治、經(jīng)經(jīng)濟(jì)、文化中中缺乏了某種種因素，或者者根本就不需需要某種東西西，或者，因因?yàn)槲覀儼l(fā)現(xiàn)現(xiàn)，具有或者者沒有某種制制度從而導(dǎo)致致我們社會(huì)的的政治、經(jīng)濟(jì)濟(jì)、文化運(yùn)作作出現(xiàn)了、或或者幸虧沒有有出現(xiàn)某種結(jié)結(jié)果，因而，我我們產(chǎn)生了價(jià)價(jià)值預(yù)期，我我們希望，制制度是以這種種

11、而非另種方方式加以變革革，是以這種種而非另種方方式加以“立立法”，我們們希望，在法法律移植中，發(fā)發(fā)現(xiàn)這些價(jià)值值預(yù)期的解決決方案。另一一方面，當(dāng)我我們賞識(shí)或者者不屑，贊嘆嘆或者貶抑的的時(shí)候，我們們總會(huì)結(jié)合我我們自己的現(xiàn)現(xiàn)實(shí)制度條件件、制度效果果，最為重要要的是在政治治經(jīng)濟(jì)文化上上“我們究竟竟需要什么”這這一價(jià)值問題題，來論證我我們自己態(tài)度度的產(chǎn)生理由由，從而，論論證法律移植植是否應(yīng)當(dāng)。我我們不會(huì)，而而且?guī)缀鯊膩韥頉]有真正出出現(xiàn)過，僅僅僅是在純粹移移植的意義上上，僅僅是在在多種制度選選擇的意義上上，去空談外外來制度是如如何的。在歷歷史中，曾經(jīng)經(jīng)出現(xiàn)過的“法法律移植討論論”的眾多現(xiàn)現(xiàn)象，幾乎從從來都

12、表現(xiàn)為為了和本土內(nèi)內(nèi)部法律變革革上或廣義“立立法”上的價(jià)價(jià)值意義的斗斗爭(zhēng)相互聯(lián)系系的事實(shí)譜系系。有關(guān)法律律確立與否的的價(jià)值預(yù)期，以以及由此而來來的價(jià)值斗爭(zhēng)爭(zhēng)，幾乎從來來都是蘊(yùn)涵在在我們的法律律移植態(tài)度之之中。當(dāng)然，筆者者首先不能否否認(rèn)，并且也也不可能否認(rèn)認(rèn)，存在著某某些外來的純純粹制度形式式上的“移植植”表象，比比如黑色的法法袍、白色的的假發(fā)、典章章的文字，律律文的結(jié)構(gòu)等等。在這里，筆筆者的確承認(rèn)認(rèn)，如同人的的膚色存在差差異一樣，法法律表達(dá)的形形式有時(shí)也存存在明顯的差差異，因而，存存在著一個(gè)明明顯的移植問問題。但是，即即使僅僅是就就這種形式而而言，我們依依可以發(fā)現(xiàn)，其其中時(shí)常包含含了隱蔽的實(shí)實(shí)

13、質(zhì)內(nèi)容的法法律變革進(jìn)而而廣義“立法法”的價(jià)值主主張。因?yàn)椋谠谝话闱闆r下下，在移入這這些外表形式式的時(shí)候，人人們顯然不會(huì)會(huì)簡(jiǎn)單地因?yàn)闉槠湫问缴系牡莫?dú)特觀賞功功能，或者，其其形式上的可可有可無的一一類“方便”，而而采取移入的的行動(dòng)。正是是因?yàn)檫@些外外表時(shí)常包含含了法律的實(shí)實(shí)質(zhì)意義，比比如，黑色的的法袍象征著著法律肅穆公公平，所以，它它們就具有了了移入的真實(shí)實(shí)價(jià)值，從而而，包含了法法律變革的實(shí)實(shí)質(zhì)內(nèi)容，進(jìn)進(jìn)而，形成了了一個(gè)廣義的的“立法式”價(jià)價(jià)值主張。經(jīng)由這里，我我們可以概括括性地得出一一個(gè)重要的結(jié)結(jié)論：域外法法律制度是否否移植，在一一般情況下，自自然不是“純純粹性質(zhì)”的的，也即從一一個(gè)“已存”的

14、的地方走向一一個(gè)“沒有”的的地方。反向向來說，當(dāng)我我們結(jié)合本土土的制度條件件或制度效果果以及自己的的價(jià)值觀念，去去討論一種移移植問題的時(shí)時(shí)候，我們的的制度設(shè)想和和期待，時(shí)常常已經(jīng)悄悄地地、從而深深深地“嵌入”了了法律移植話話語之中。換換言之，在廣廣義的法律變變革這樣一個(gè)個(gè)事物上，或或者，在廣義義的“立法式式”活動(dòng)中，實(shí)實(shí)際上，我們們總是很難想想象存在一個(gè)個(gè)“純粹外來來的法律制度度模式”，這這種制度模式式，可以外置置從而躍離法法律變革或廣廣義“立法”的的活動(dòng)范圍，或或者，不是一一類的法律變變革或廣義“立立法”的具體體價(jià)值主張。進(jìn)進(jìn)而言之，我我們可以這樣樣看待問題，當(dāng)當(dāng)一種和域外外法律制度看看似勾

15、連的法法律變革或廣廣義“立法”活活動(dòng)，在其主主張成功或者者失敗了的時(shí)時(shí)候，我們與與其認(rèn)為，這這是“法律移移植的成功或或者失敗”，這這是法律移植植的條件完全全成熟的結(jié)果果，或者是其其條件尚未具具備的結(jié)果，不不如直截了當(dāng)當(dāng)?shù)刂赋觯@這實(shí)質(zhì)上是某某種已經(jīng)深藏藏于我們法律律價(jià)值傾向之之中的本土法法律變革、或或者廣義“立立法”的主張張的成功，或或者失敗。問問題的關(guān)鍵，完完全可以在于于相反的言述述：“法律移移植的成功與與失敗”，實(shí)實(shí)際上時(shí)常是是某種本土法法律變革主張張、或者廣義義“立法”主主張及其價(jià)值值的成功與失失敗。由此，我們們就能更為深深入地理解本本文第二部分分所揭示的一一個(gè)重要問題題：在法律移移植的

16、實(shí)踐討討論以及理論論討論中，為為什么當(dāng)思索索應(yīng)該接受法法律移植的時(shí)時(shí)候，人們總總會(huì)傾向于搜搜尋歷史中有有益法律移植植的檔案資料料;反之，當(dāng)當(dāng)認(rèn)為應(yīng)該拒拒絕法律移植植的時(shí)候，為為什么人們總總會(huì)傾向于發(fā)發(fā)掘歷史中不不利法律移植植的檔案資料料。其實(shí)，在在這里，我們們也就在看到到法律移植的的實(shí)質(zhì)特性之之時(shí)，看到了了歷史主義法法律移植研究究與廣義“立立法”價(jià)值問問題的勾連關(guān)關(guān)系。五在看到法律律移植的實(shí)質(zhì)質(zhì)特性，以及及法律移植和和廣義“立法法”價(jià)值追求求的密切關(guān)聯(lián)聯(lián)之際，在看看到法律移植植研究不可能能避免出現(xiàn)的的上述“偏見見”(不含貶貶義)之際，我我們還能推出出進(jìn)一步的結(jié)結(jié)論：法律移移植的要求，有有的時(shí)候

17、，甚甚至在相當(dāng)多多的情況下，不不過是運(yùn)用“號(hào)號(hào)稱先進(jìn)”的的一類鼓動(dòng)話話語去激勵(lì)各各類制度設(shè)計(jì)計(jì)中的一個(gè)政政治主張。在在此，“法律律移植是應(yīng)該該的”，其言言說論證，實(shí)實(shí)際上是一種種以法律變革革、或廣義“立立法”作為裝裝飾的“政治治壓力”的策策略表達(dá)，實(shí)實(shí)際上，是一一般性的法律律變革或廣義義“立法”的的一種正面(或負(fù)面)的的“政治壓力力”的展示方方式。我們時(shí)時(shí)常的確難以以想象，存在在著一個(gè)“純純粹域外的法法律制度模式式”，以及由由此而來的一一個(gè)“純粹的的域外法律移移植”，其中中，并不存在在一個(gè)“政治治化”的本土土法律變革與與否、本土廣廣義“立法”與與否的斗爭(zhēng)策策略。法律移移植，其和當(dāng)當(dāng)下的“政治治

18、”設(shè)想是密密切糾纏的，甚甚至正是當(dāng)下下“政治”設(shè)設(shè)想的一個(gè)組組成部分。我們可以再再回到前面第第二部分提到到的19世紀(jì)紀(jì)初期德意志志若干地區(qū)移移植法國法律律制度的歷史史現(xiàn)象，去理理解這樣的“政政治化”。當(dāng)當(dāng)時(shí)，贊同移移植法國法律律制度的一方方，至少其中中一部分人，認(rèn)認(rèn)為地方性的的移植法國法法典方式可以以有效地協(xié)助助政治上的地地方統(tǒng)一。而而反對(duì)移植的的一方，認(rèn)為為地方性的移移植會(huì)阻礙德德意志的全國國統(tǒng)一。有趣趣的是，即使使是反對(duì)移植植的一方，其其中相當(dāng)一部部分人又期待待著將來在全全德意志范圍圍內(nèi)移植法國國法典模式，這這就變成了在在反對(duì)“小”移移植的時(shí)候贊贊同“大”移移植。另一方方面，新興的的法律職

19、業(yè)階階層和官僚階階層，希望通通過移植法國國法律制度的的方式，去實(shí)實(shí)現(xiàn)法律知識(shí)識(shí)的專業(yè)占有有，以實(shí)現(xiàn)地地方權(quán)力以及及階層權(quán)力的的再分配，以以獲取更多的的政治利益甚甚至經(jīng)濟(jì)利益益。所有這些些，無一不透透露著“政治治化”的廣義義“立法”與與否的斗爭(zhēng)欲欲望。從這個(gè)進(jìn)一一步的結(jié)論出出發(fā)，我們可可以深入理解解另外三個(gè)與與法律移植密密切相關(guān)的問問題。第一，一種種法律制度的的設(shè)計(jì)，即使使披上“來自自先進(jìn)國家(或地區(qū))”的的話語新衣，也也同樣可能因因?yàn)闋?zhēng)論，或或者復(fù)雜的社社會(huì)政治斗爭(zhēng)爭(zhēng)，或者復(fù)雜雜的思想觀念念沖擊，而成成為成功的或或失敗的。當(dāng)當(dāng)然，這樣一一種狀態(tài)，作作為歷史現(xiàn)象象的呈現(xiàn)，對(duì)對(duì)于研究法律律移植的人

20、而而言幾乎是耳耳熟能詳?shù)摹Ｎ椅以谶@里提到到這種狀態(tài)，不不是為了重溫溫歷史的經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)。我的目的的，在于提示示這種狀態(tài)所所能表達(dá)的一一般含義，也也即法律移植植尤其是以本本土自我接受受方式表現(xiàn)出出來的法律移移植，其潛在在包含的“先先進(jìn)域外制度度”寓意，不不會(huì)因?yàn)槠渌^的先進(jìn)寓寓意，就可以以產(chǎn)生“現(xiàn)代代性”155的域外位位移，就可以以必然地進(jìn)入入所謂落后的的本土166;也不會(huì)會(huì)因?yàn)槠渌^謂的落后寓意意，就可以產(chǎn)產(chǎn)生“前現(xiàn)代代”的域外阻阻抑，就可以以必然地退銷銷所謂落后的的域外。在這這里，不是所所謂的“移植植條件”是否否具備，而是是法律語境中中的當(dāng)下“政政治化”的復(fù)復(fù)雜斗爭(zhēng)，既既有可能使具具體的法律移移

21、植“順產(chǎn)”，也也有可能使其其“流產(chǎn)”，盡盡管，“順產(chǎn)產(chǎn)”或者“流流產(chǎn)”的方式式可能是不同同的。就移植植先進(jìn)法律制制度如何“流流產(chǎn)”而言，對(duì)對(duì)于中國法律律人來說，整整部中國近代代史甚至現(xiàn)代代史中可能包包含了最為刻刻骨銘心的例例子。第二，一種種樂觀的“目目的論”式的的法律移植主主張可能是需需要我們慎重重對(duì)待的。這這種目的論式式的主張認(rèn)為為，不論時(shí)間間長短，先進(jìn)進(jìn)的法律制度度必然會(huì)從文文明的域外走走向落后的本本土，或者，世世界各個(gè)民族族國家總會(huì)朝朝向一個(gè)完美美的法律制度度邁進(jìn)177.我認(rèn)為為，在這里重重要的并非是是歷史的過程程是否講述過過這樣的“故故事”，重要要的是，如果果相信了這樣樣的“故事”，我我們就有可能能或者消極等等待這樣的“故故事”呈現(xiàn)，放放棄適度積極極的行動(dòng)，或或者盲目地堅(jiān)堅(jiān)信一條道路路就是“康莊莊大道”，從從而不遺余力力地追求目標(biāo)標(biāo)，進(jìn)而，忽忽視當(dāng)下我們們自己的真正正需求，以及及與我們共享享相同時(shí)空的的他者需求，還還有其中的復(fù)復(fù)雜，最終，忽忽視后文將要要細(xì)致闡述的的“法律與政政治”的應(yīng)然然關(guān)系，以及及作為法律生生產(chǎn)的基礎(chǔ)的的正當(dāng)性問題題，最終，忽忽視我們根據(jù)據(jù)當(dāng)下需求可可以采取的真真正有益的行行動(dòng)。第三，因?yàn)闉榉梢浦脖颈旧硎呛蛷?fù)雜雜的社會(huì)、政政治、經(jīng)濟(jì)、文文化斗爭(zhēng)交織織在一起的，有有時(shí)，甚至就就是社會(huì)、政政治、經(jīng)濟(jì)、文文