1、一、物權(quán)概念與債權(quán)概念的形成據(jù)考察，近代大陸法之物權(quán)概念由中世紀(jì)(11-13世紀(jì))歐 洲前期注釋法學(xué)派正式提出。立法上，物權(quán)概念的使用第一次為1811年奧地利民法典(第 307條)所為。而物權(quán)之系統(tǒng)理論的提出及物權(quán)制度在立法上的定型這一任務(wù)，則是由1900 年德國民法典完成的。物權(quán)的“概念”與物權(quán)的“觀念”是不同的。物權(quán)的“觀念”， 是指特定的人對特定財產(chǎn)之排他性的控制和支配的意識。物權(quán)的觀念其實(shí)就是法律上的“財 產(chǎn)”的最初觀念，而人類歷史上財產(chǎn)觀念的起源則是人們尚不能完全解釋的最為復(fù)雜的問 題 之一。或者說，我們只能憑借一種想象(即使這種想象依據(jù)了一些考古所發(fā)掘的資料)去 描繪一種過去有可能

2、發(fā)生但難以證明的情景。而依一種被認(rèn)為是科學(xué)的推測，物權(quán)之觀念， 肯定只能產(chǎn)生于人對財產(chǎn)的“占有”這一事實(shí)。這種對財產(chǎn)的占有事實(shí)，正是“產(chǎn)生私有制 的真正基礎(chǔ)” 1，當(dāng)這種占有關(guān)系被奴隸制國家賦予強(qiáng)制力時，人類社會最初的法律意義 上的物權(quán)關(guān)系就產(chǎn)生了。而從社會學(xué)更為廣闊的角度出發(fā)，學(xué)者對于物權(quán)尤其是所有權(quán)的起 源及其發(fā)展，一直存在各種非常具體但又相互對立的觀點(diǎn)。2物權(quán)的概念卻是指反映對 物的支配權(quán)這一客觀事物的一般的、本質(zhì)的特征的一種固定的思維形式。任何概念必須經(jīng)由 同類事物之共性的提取、概括、抽象而形成。物權(quán)的概念，當(dāng)然源于各種具體形式所表現(xiàn)的 具體物權(quán)。因此，我們才會認(rèn)為，羅馬法所創(chuàng)造的各種

3、具體的財產(chǎn)支配權(quán)的概念及其基本形 式，奠定了近代大陸法系民法上物權(quán)之抽象概念形成的基礎(chǔ)。就財產(chǎn)權(quán)而言，羅馬法最發(fā)達(dá)、 對后世影響最大的是其物權(quán)制度(當(dāng)然是所謂“實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)制度”而非“形式意義 上的物權(quán)制度”)。羅馬人不僅創(chuàng)造了所有權(quán)(prorietas)3、役權(quán)(servitutes)、永佃權(quán) (emphyteusis)、地上權(quán)(superficies)、抵押權(quán)(hypotheca)、質(zhì)權(quán)(pignus)等具體物 權(quán)的概念，而且在訴訟程序上劃分了 “對物之訴”(actioinrem)與“對人之訴” (actioinpersonam)，4從而提供了區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的基本材料及基本思路。至11

4、-13世紀(jì)， 歐洲前期注釋法學(xué)派代表伊洛勒里烏斯(irnerius，約1055-1130年)和亞佐(azoportius， 約1150-1230年)等人在解釋羅馬法時，提出了 “物權(quán)”(jusinre)的概念，建立了初步的 物權(quán)學(xué)說。5受羅馬法的影響，法國學(xué)者通過對財產(chǎn)權(quán)中兩種主要權(quán)利類型效力指向的分 析，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)對物的支配權(quán)與對人的請求權(quán)的不同，并由此而接受了中世紀(jì)注釋法學(xué)派提出 的物權(quán)概念，并認(rèn)為物權(quán)(ledroitrGel)是權(quán)利在物上的一種具體體現(xiàn)，是人對物的權(quán)利， 即“對物權(quán)”(jusinre)；與此相應(yīng)，還存在一種一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的權(quán)利即“對人 權(quán)”(ledroitpers

5、onnel)，也就是債權(quán)。而在某些情形，為了強(qiáng)調(diào)某些對人權(quán)與物的關(guān)系， 學(xué)者將對人權(quán)定義為“受領(lǐng)物的給付的權(quán)利”(jusadrem)。如法國18世紀(jì)著名法學(xué)家波蒂埃 (j.pothier)便指出：“對于商業(yè)活動中的物，人們將之歸于兩種類型的權(quán)利：人們在物上 所享有的權(quán)利，被稱為對物權(quán)；人們相對于物而享有的權(quán)利，稱為受領(lǐng)物的給付的權(quán)利。” 6法國學(xué)者認(rèn)為，這一表述的最大意義在于可以用來解釋轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同中，當(dāng)事人取得 標(biāo)的物所有權(quán)的原因。7但是，眾所周知，法國民法典并沒有采用物權(quán)的概念，其原因 也許在于法國人不如德國人那樣喜好和擅長抽象思維，但更重要的原因恐怕還是在于法國 民法典是一個較為松散

6、的體系，不設(shè)總則，不需要高度抽象，所以法國人既沒有以契約行 為為基礎(chǔ)抽象出“法律行為”，也沒有從委任契約中分離出“代理”關(guān)系，當(dāng)然也無須運(yùn)用“物 權(quán)”概念去營造統(tǒng)一規(guī)范對于物的各種支配關(guān)系的物權(quán)體系。但即便如此，物權(quán)概念在法國現(xiàn) 代 民法理論中仍然被廣泛使用。8繼1804年法國民法典之后不過數(shù)年時間，于1811 年生效的奧地利普通民法典使用了 “物權(quán)”(sachenrecht) 一詞。但作為一個法律概念，奧 地利民法中的物權(quán)，與后來人們所確定的物權(quán)的含義并不一致。9 1900年德國民法典 明確使用了物權(quán)的概念并以精細(xì)的法律技巧構(gòu)置了物權(quán)的法律制度體系(雖然該法典并未對 物權(quán)的定義進(jìn)行解釋，但物

7、權(quán)作為一種支配特定物并排除他人干涉的權(quán)利之含義，通過該法 典第三編有關(guān)物權(quán)的具體規(guī)定而得到了明晰的表達(dá))。較之物權(quán)，債權(quán)概念的出現(xiàn)晚得多。 從實(shí)際情況來講，人類生存的首要條件肯定是對物質(zhì)資料的占有和利用，因此，表現(xiàn)財產(chǎn)歸 屬關(guān)系的物權(quán)制度肯定最早發(fā)生。而債權(quán)主要表現(xiàn)財產(chǎn)移轉(zhuǎn)關(guān)系，其核心為商品交換，因此， 在一種生產(chǎn)力低下從而財產(chǎn)流動極少的社會發(fā)展階段，債權(quán)制度必然相對落后。只有當(dāng)自給 自足的自然經(jīng)濟(jì)逐步發(fā)展到以社會分工和交換為基礎(chǔ)的商品經(jīng)濟(jì)時，只有當(dāng)財產(chǎn)交換及 流通成為一種普遍發(fā)生的社會現(xiàn)象時，債權(quán)制度才有其發(fā)生和發(fā)展的真正條件。故債權(quán)制度 的形成必然晚于物權(quán)制度。債權(quán)的基礎(chǔ)是契約，而契約法在

8、羅馬法是很不發(fā)達(dá)的（原因當(dāng)然 在于其交換關(guān)系不發(fā)達(dá)）。誠然，對于羅馬法的契約法是否發(fā)達(dá)的問題，學(xué)界存有不同看法， 但多數(shù)人持否定態(tài)度，英國法學(xué)家波羅克甚至認(rèn)為：“不論在什么地方，契約法只是在法律發(fā) 展的高級階段才出現(xiàn)。即使在古典時代的羅馬法的最后形式中，也沒有形成真正的合同理 論。”孟羅、斯密也在其所著歐陸法律發(fā)達(dá)史一書中斷言：“自古以來，無論何處，基于 契約關(guān)系所生的人的債務(wù)，其發(fā)達(dá)恒較有體物之權(quán)利，為期稍遲。” 10所以，從古代法時期 直至歐洲中世紀(jì)，在拿破侖法典以前，物權(quán)是民法的核心。至19世紀(jì)，在羅馬法傳統(tǒng)的基礎(chǔ) 之上，作為近代民法對于體系性的邏輯要求，逐漸形成物權(quán)法與債權(quán)法的“分流，

9、乃至“完 成了以所有權(quán)為中心，加上用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)和作為事實(shí)狀態(tài)的占有所組成的抽象的物權(quán) 法體系，與此相應(yīng)，契約也被視為發(fā)生債權(quán)債務(wù)的原因之一，與不當(dāng)?shù)美o因管理和侵權(quán) 行為構(gòu)成更為抽象化的債權(quán)法體系”。11由此可見，“債權(quán)”的概念在羅馬法上早就存在， 但如無與之相對應(yīng)的“物權(quán)”的出現(xiàn)，債權(quán)不可能獲得其概念上更為高度的抽象化和制度上 的體系化。或者說，如無高度概括與抽象的物權(quán)的出現(xiàn)，抽象化的債權(quán)的存在將沒有什么真 正的意義和價值。二、物權(quán)與債權(quán)的特性比較及其批判在采用德國民法體系的國家，財產(chǎn) 法被分為物權(quán)法與債權(quán)法，物權(quán)和債權(quán)為財產(chǎn)權(quán)之兩大支柱。依日本學(xué)者的觀點(diǎn)，區(qū)分物權(quán) 與債權(quán)的必要性在

10、于，依據(jù)一種純理論分析，近代財產(chǎn)關(guān)系可分為人能立即把財富直接用于 自己生活之關(guān)系（即人與物之關(guān)系），以及經(jīng)他人行為能與將來獲得財富之關(guān)系（即人與人之 關(guān)系）。而此種劃分，符合近代民法中為使財產(chǎn)所有自由與契約自由不至于相互沖突，而將以 所有權(quán)為中心之物權(quán)法與以契約為中心之債權(quán)法加以分開之立法取向。因此，凡采德國民法 體系者，基本方針應(yīng)當(dāng)是明確分清物權(quán)與債權(quán)之概念。12而物權(quán)與債權(quán)的特征（或特性） 比較，則是理論上分清二者的主要方法。從不同角度出發(fā)，很多學(xué)者對于物權(quán)與債權(quán)的不 同特性進(jìn)行了比較分析：首先，從法律關(guān)系的構(gòu)成及權(quán)利的產(chǎn)生著手，學(xué)者指出了物權(quán)與債 權(quán)在主體特征上的區(qū)別：物權(quán)發(fā)生于特定的權(quán)

11、利主體與不特定的義務(wù)主體之間，而債權(quán)關(guān)系 發(fā)生于特定的權(quán)利義務(wù)主體之間，由此，決定了物權(quán)為絕對權(quán)，債權(quán)為相對權(quán)、對人權(quán)；13 指出了物權(quán)與債權(quán)在內(nèi)容上的區(qū)別：物權(quán)為支配權(quán)，債權(quán)為請求權(quán)；指出了物權(quán)與債權(quán)在 標(biāo)的（客體）上的區(qū)別：物權(quán)之標(biāo)的為物，債權(quán)之標(biāo)的為給付；14指出了物權(quán)與債權(quán)在權(quán) 利產(chǎn)生方式上的區(qū)別：物權(quán)設(shè)定采法定主義，而債權(quán)（合同權(quán)利）的設(shè)定采自由主義，等等。 其次，根據(jù)權(quán)利之固有特性，學(xué)者指出了物權(quán)的直接支配性與債權(quán)的請求權(quán)性質(zhì)、物權(quán)的排 他性與債權(quán)的不具排他性、物權(quán)的絕對性與債權(quán)的相對性、物權(quán)的追及性與債權(quán)的無追及性、 物權(quán)具有公示性而債權(quán)不必具有公示性、物權(quán)的獨(dú)立處分性與債權(quán)的無

12、獨(dú)立處分性以及物權(quán) 的永久性與債權(quán)的暫時性，等等。除此而外，權(quán)利的效力、權(quán)利的保護(hù)方法等，也常被用來 作為區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的分析材料。但是，物權(quán)與債權(quán)真的是兩種完全不同的財產(chǎn)權(quán)利嗎？或 者說，物權(quán)與債權(quán)真的存在本質(zhì)區(qū)別嗎？一一近百年來，無論在法國、德國抑或日本，物權(quán) 與債權(quán)的區(qū)分都遭到很多學(xué)者的批評。在法國，曾經(jīng)有很多學(xué)者傾向于將財產(chǎn)權(quán)利視為一體。 這些學(xué)者中，有的主張將物權(quán)并入債權(quán)；有的相反，主張將債權(quán)并入物權(quán)。前者稱之為“人 格主義理論”（lesth6oriespersonnalist6s），后者稱之為“客觀主義理論”（lesthGoriesr ealistes）o （一）人格主義理論人格主

13、義理論的代表人物是法國學(xué)者普拉尼奧（planiol）， 其在1900年便試圖就物權(quán)關(guān)系建立一種“全面消極義務(wù)”的理論，以將物權(quán)并入債權(quán)。針對 物權(quán)對“人與物”的關(guān)系及債權(quán)為“人與人”的關(guān)系這一傳統(tǒng)理論，他指出:“傳統(tǒng)理論關(guān)于 物權(quán)的分析純粹是表面的，它提出了一種適應(yīng)實(shí)際需要的思想，它顯得簡單，討人喜歡，因 為它從一定角度對所有權(quán)和其他物權(quán)作出了具體分析但從根本上講，它是錯誤的，它認(rèn) 為物權(quán)（如所有權(quán)）確定了一種人與物之間的關(guān)系，其實(shí)這種直接關(guān)系僅是一種事實(shí)，其名 稱為占有。法律領(lǐng)域的關(guān)系不能存在與人與物之間，因?yàn)樗翢o意義。”他還進(jìn)一步指出：“物權(quán)是一種建立于作為積極主體的當(dāng)事人與作為消極主體

14、的其他一切人之間的關(guān)系物 權(quán)應(yīng)被置于與債的關(guān)系的同一形式之下去加以認(rèn)識，在物權(quán)關(guān)系中，積極主體是單一的，表 現(xiàn)為一個人，而消極主體則在數(shù)量上不受限制，包括一切人，這些人均和積極主體發(fā)生關(guān)系。” 15 依照普拉尼奧的觀點(diǎn)，物權(quán)不可能是人與物之間的關(guān)系，因?yàn)槲锊⒎侵黧w：人與物的直 接聯(lián)系只是一種事實(shí)。實(shí)際上，一切權(quán)利均系兩個人之間的關(guān)系，其中一為積極主體（sujet dactif），另一為消極主體（sujetpassif）。在債權(quán)中，主體是債權(quán)人與債務(wù)人。在物權(quán)中， 積極主體是權(quán)利人，至于消極主體，普拉尼奧認(rèn)為是權(quán)利人之外的一切其他人，他們應(yīng)當(dāng)尊 重物權(quán)人的權(quán)利，不得以其行為侵犯其權(quán)利。法國當(dāng)代學(xué)

15、者認(rèn)為，上述普拉尼奧的分析表現(xiàn) 了其所處時期（19世紀(jì)末）的思想理論。這種理論不僅賦予權(quán)利（包括所有權(quán)）以一種“唯 靈論”（spiritualiste）的、忽視物質(zhì)的概念（例如，對于一農(nóng)民對其農(nóng)莊的所有權(quán)，采用 一種極端抽象的方法，人們僅僅只能看到一種普遍的消極義務(wù)），而且，當(dāng)它將法律關(guān)系縮減 為兩方私人間的關(guān)系時，其便具有強(qiáng)烈的個人主義的特征。為此，法國著名學(xué)者卡爾波尼埃（j.carbonnier ）認(rèn)為這種理論不僅忠實(shí)與拿破侖法典的思想，并進(jìn)一步將之推向了極端， 是“法國民法典的個人主義與意思主義理論的激增”。16但另有學(xué)者認(rèn)為，普拉尼奧的設(shè)想 同樣也可視作一種將權(quán)利更為社會化的觀點(diǎn)：將物

16、權(quán)視同為債權(quán)，客觀上是對物權(quán)效力的減 弱。17在現(xiàn)代法國，普拉尼奧的理論已被一致拋棄，學(xué)者對于這一理論的批評主要集中于 其所主張的所謂“普遍消極義務(wù)”的觀念，因?yàn)樗鼘?dǎo)致了兩方面的含混：一方面，這種“義 務(wù)”是不存在的：普遍消極義務(wù)的履行只能存在于全體社會成員所承擔(dān)的遵守法律的責(zé)任， 而這種義務(wù)不存在其自身的價值，并非真正的義務(wù)；另一方面，它賦予物權(quán)以一種普遍的含 義，這將導(dǎo)向一種錯誤的理論：依普拉尼奧的分析，物權(quán)僅得在普遍消極義務(wù)被違反之時方 可顯現(xiàn)，這樣，人們就不得不否認(rèn)在正常情況下權(quán)利人所處狀態(tài)的法律特征，而權(quán)利的正常 狀態(tài)是最普遍和最通常的情形。因此，學(xué)者認(rèn)為，總而言之，對于許多法官來說

17、，也許根據(jù) 他們的理解，其介入權(quán)利是因?yàn)闄?quán)利被侵犯。但對于學(xué)者來說，法律上的分析應(yīng)當(dāng)從正常的 和習(xí)慣的情形出發(fā)，而不應(yīng)從例外情形和不正常狀態(tài)出發(fā)。18（二）客觀主義理論相反， 以19世紀(jì)末法國科學(xué)學(xué)派代表人物薩萊耶（r.saleilles）為代表的一些學(xué)者，則提出將債 權(quán)“并入”物權(quán)的所謂“客觀主義理論”薩萊耶指出：“事實(shí)上，債權(quán)人所想要的不過是獲 得其應(yīng)受領(lǐng)的給付，至于該給付是如何獲得的則并不重要。誠然，債務(wù)人的人格對于債權(quán)的 保證實(shí)現(xiàn)極為重要，但是，債權(quán)的保證與債務(wù)并非同一性質(zhì)。” 19對于債務(wù)，較之債權(quán)人和 債務(wù)人之間建立的法律關(guān)系，薩萊耶更為注重給付的經(jīng)濟(jì)或財產(chǎn)價值。不過如同其他財產(chǎn)，

18、 債權(quán)原則上具有可轉(zhuǎn)讓性。他推斷，債權(quán)已脫離了人而與其指向的標(biāo)的物相同一。在此基礎(chǔ) 上，薩萊耶作出進(jìn)一步的分析。他認(rèn)為，債權(quán)和物權(quán)的類比推理可以使兩者達(dá)到近似：每當(dāng) 一項(xiàng)債權(quán)涉及到物，該債權(quán)即直接針對該物，將之作為標(biāo)的，這就消除了物權(quán)與債權(quán)之間的 一切區(qū)別。例如，一商品的受讓人（享有對出賣人的債權(quán)）享有獲得該商品的權(quán)利，依照傳 統(tǒng)理論，這無疑是債權(quán)。但在此處的理論中，其權(quán)利直接設(shè)定于出賣物，其確定性與物權(quán)一 樣，只是其權(quán)利不是一種積極權(quán)利而已。20薩萊耶的上述“客觀”分析也遭到當(dāng)代學(xué)者的 否定，其被否定的一個重要理由是：物權(quán)設(shè)定于特定化的財產(chǎn)，物權(quán)的行使無須通過債務(wù)人 的介入，故物權(quán)具有追及效

19、力和優(yōu)先效力。相反，債權(quán)的實(shí)現(xiàn)總是依賴于債務(wù)人的介入并設(shè) 定于債務(wù)人的全部財產(chǎn)，故債權(quán)的效力取決于債務(wù)人的支付能力和信用。21顯然，在法國， 背離傳統(tǒng)的物權(quán)與債權(quán)的基本區(qū)分、主張將物權(quán)與債權(quán)置于同一體系的理論主要集中于兩種 觀點(diǎn)：一種是通過論證物權(quán)非為“對物的權(quán)利”而與債權(quán)一樣為“對人的權(quán)利”來否定物權(quán) 與債權(quán)的本質(zhì)區(qū)別，以將物權(quán)并入債權(quán)體系（德國薩維尼就物權(quán)本質(zhì)而創(chuàng)設(shè)的“對人關(guān)系說” 與法國學(xué)者普拉尼奧提出的“人格主義理論”如出一轍，以至于我們無法判定究竟是誰借鑒 了誰。但薩維尼的“對人關(guān)系說，最終結(jié)果不過是將物權(quán)與債權(quán)同置于法律關(guān)系一般理論之 同一體系，而并不發(fā)生否定物權(quán)與債權(quán)之根本區(qū)別的

20、作用。由此，“對人關(guān)系說”與“人格主 義理論”還是并不完全相同的）；另一種是通過論證債權(quán)直接設(shè)定于物即債權(quán)實(shí)質(zhì)也是人對物 的權(quán)利來否定物權(quán)與債權(quán)的本質(zhì)區(qū)別，以將債權(quán)并入物權(quán)體系。但是，這些觀點(diǎn)在法國現(xiàn)代 民法理論中最終均未占上風(fēng)，以至于這些對于物權(quán)與債權(quán)的傳統(tǒng)分類進(jìn)行評價的理論，“同樣 也成了一種傳統(tǒng)理論”。22在德國民法上，物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分自然涇渭分明：物權(quán)為對 物的支配權(quán)，債權(quán)為對人的請求權(quán)。但即便如此，學(xué)者仍然指出：在德國民法中，“物權(quán)與債 權(quán)在某些特定部分仍然處于混合狀態(tài)”，“比如，德國民法典第398條規(guī)定的債權(quán)讓與，就 是債權(quán)人對其債權(quán)進(jìn)行的處分，而處分行為則是典型的行使物權(quán)的表現(xiàn)。

21、故從這一現(xiàn)象來看， 債權(quán)人對其債權(quán)也是一種支配權(quán)，即對債權(quán)的所有權(quán)，故在處分其債權(quán)時，債權(quán)人的地位 與所有人的地位本質(zhì)并無區(qū)別。債權(quán)人的這一權(quán)利，在德國法上稱之為類似所有權(quán)之地位 （eigentHmeihnlichestellung）。再如，有價證券所記載權(quán)利本質(zhì)只能是債權(quán)，即請求權(quán)， 故一般認(rèn)為有價證券屬于債權(quán)。但是有價證券本身又是一種有形之物，而且有價證券尤其是 不記名有價證券的流通可以說是完全按照物權(quán)法的（動產(chǎn)以交付占有轉(zhuǎn)移所有權(quán)）原則，故 有價證券上的權(quán)利也表現(xiàn)為物權(quán)的特征。所以德國民法學(xué)家認(rèn)為，有價證券已經(jīng)變成為有 形化的債權(quán)（verkrperteforderungsrechete）

22、，其本質(zhì)又應(yīng)當(dāng)是物權(quán)”。基于此，學(xué) 者認(rèn)為，“正如債權(quán)的固有性質(zhì)浸入物權(quán)制度一樣，物權(quán)的固有性質(zhì)浸入債權(quán)制度，都是復(fù)雜 的社會經(jīng)濟(jì)社會的體現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)說物權(quán)和債權(quán)整體之間的區(qū)分確實(shí)是存在的，而且在理論上也 是清晰可見的。但是就物權(quán)法和債權(quán)法的某些具體制度而言，簡單地劃定一個理論上的分界 卻顯得很不足夠”。23日本學(xué)者也指出了物權(quán)與債權(quán)之本質(zhì)區(qū)分的相對性，認(rèn)為物權(quán)的本 質(zhì)實(shí)際上是就典型的物權(quán)而言，只有在此限度之內(nèi)，物權(quán)與債權(quán)才是對立的：物權(quán)的典型為 所有權(quán)，債權(quán)的典型為金錢債權(quán)（特指不轉(zhuǎn)化為證券債權(quán)者），,兩者毫無例外地各自具備物 權(quán)和債權(quán)的本質(zhì)，而其他的權(quán)利，則都或多或少地帶有例外的性質(zhì)。將某種權(quán)

23、利作為物權(quán)還 是作為債權(quán)，由于在某種程度上是根據(jù)立法政策來決定，故而不論作為物權(quán)或者債權(quán)，并不 妨礙作為例外處理。但在學(xué)理研究上，對這種立法政策持的是批評態(tài)度（例如，將不動產(chǎn) 租賃權(quán)作為債權(quán)的做法是否妥適，曾在各國引起爭論，我們必須進(jìn)一步透過解釋加強(qiáng)其物權(quán) 效力來糾正這一點(diǎn)就是例子）”。同一學(xué)者還指出，“在實(shí)際的交易界，很多情形都是物權(quán)和債 權(quán)相結(jié)合而構(gòu)成一個經(jīng)濟(jì)性地位。例如，不動產(chǎn)的所有權(quán)人讓他人使用其不動產(chǎn)的情形，不 動產(chǎn)所有權(quán)人，從使用人處請求對價這個債權(quán)相結(jié)合，便構(gòu)成了地主、屋主等等之地位；企 業(yè)設(shè)施的所有人使用他人的勞動力的情形，企業(yè)設(shè)施的所有權(quán)和雇傭契約（勞動契約）上的 債權(quán)與債務(wù)

24、相結(jié)合，便構(gòu)成了企業(yè)人的地位。不僅如此，所有權(quán)以及其他的物權(quán)和各種債權(quán)、 債務(wù)相結(jié)合，便構(gòu)成經(jīng)濟(jì)性的單一體一一企業(yè)。且這些經(jīng)濟(jì)性的地位與單一體，直接作為買 賣、租賃、擔(dān)保等交易客體的情形并不少。這時構(gòu)成其上述經(jīng)濟(jì)地位和單一體的物權(quán)和債權(quán) 若要遵從不同的理論，不僅甚為不便，而且還會導(dǎo)致不切實(shí)際的結(jié)果。作為物權(quán)和債權(quán)典型 的對立，在這種情況下也必須接受糾正。” 24如前所述，物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分為建立近代民 法財產(chǎn)權(quán)制度的基礎(chǔ)，但為什么有眾多學(xué)者更愿意指出此種區(qū)分的局限性呢？我認(rèn)為，如同 民法上許多概念和制度一樣，物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分也不過是對事物進(jìn)行特定角度的定向觀察的 結(jié)果，而兩個經(jīng)常存在的現(xiàn)象注定了

25、類似區(qū)分的相對性:一是不同事物之間的連接點(diǎn)或者“過 渡區(qū)域”。這種過渡區(qū)域內(nèi)的事物常常同時具有“二者兼而有之”的特色。例如“財產(chǎn)權(quán)與人 身權(quán)”的分別，將有財產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利作為一類（財產(chǎn)權(quán)），將無財產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利作為另一類（人 身權(quán)），看起來涇渭分明，無懈可擊，但事實(shí)上肯定不會是絕對嚴(yán)密的，因?yàn)樵诙咧g，必 然存在一些,不倫不類”的權(quán)利（如繼承權(quán)、社員權(quán)等）二是不同事物之間的內(nèi)在聯(lián)系。這 種內(nèi)在聯(lián)系決定了事物之間相互滲透、“你中有我，我中有你”的可能性。例如典型的財產(chǎn)權(quán) 未必具有財產(chǎn)價值（江河湖海非為商品，私人信函、親人遺骨亦非商品，均無從計算 價值， 但仍可作為財產(chǎn)權(quán)的標(biāo)的），而典型的人身權(quán)卻未

26、必不具有財產(chǎn)價值（法人名稱權(quán)、自然人肖 像權(quán)有可能價值連城）。25但這并不影響我們從主要方面把握事物的不同本質(zhì)。物權(quán)與債權(quán) 也如此：財產(chǎn)關(guān)系之靜態(tài)與動態(tài)，其實(shí)都是財產(chǎn)關(guān)系整體之構(gòu)成部分。財產(chǎn)之動態(tài)，不過是 財產(chǎn)從一種靜態(tài)走向另一種靜態(tài)的過程，兩者之間的聯(lián)系是如此緊密，以至于我們常常會發(fā) 現(xiàn)“動中有靜”，亦即債權(quán)關(guān)系中包含的財產(chǎn)支配（保管人對保管物的支配、承運(yùn)人對貨物的 支配、承租人對租賃物的支配，等等）。而由于物權(quán)的認(rèn)定不是一種“事實(shí)判斷”（凡直接支 配物之權(quán)利即為物權(quán)）而是一種“價值判斷”（凡法律認(rèn)可其為物權(quán)者即為物權(quán)），故物權(quán)與 債權(quán)之劃分的精確度更是大打折扣。因此，如同滔滔不絕地揭示物權(quán)

27、與債權(quán)的區(qū)分具有無限 可能性一樣，滔滔不絕地揭示二者的相似或者相同，也具有無限的可能性，只要稍稍轉(zhuǎn)換角 度即可。當(dāng)然，這些否定或者淡化物權(quán)與債權(quán)的本質(zhì)區(qū)別的理論是有益的，它們至少可以提 醒我們：物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分僅僅具有相對性。但是，物權(quán)就是物權(quán)，債權(quán)就是債權(quán)。 三、 物權(quán)特性面臨的挑戰(zhàn)物權(quán)之所以是物權(quán)，在其對物的支配性與權(quán)利效力的絕對性。而恰恰在 這一點(diǎn)上，傳統(tǒng)物權(quán)的兩個基本特性后來受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)：（一）“第三人侵害債權(quán)理論”的 挑戰(zhàn)如果說，前述法國“人格主義理論”試圖通過將物權(quán)定位為“人與人”的關(guān)系從而抹殺 物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別，將物權(quán)“并入”債權(quán)的體系尚顯夸張的話，那么，通過“第三人侵害債 權(quán)的

28、理論”的提出，賦予債權(quán)以絕對性，使債權(quán)也成為一種“對世權(quán)”從而使物權(quán)喪失其最 為突出的“保護(hù)之絕對性”之特性，則是對物權(quán)獨(dú)特地位所形成的真正重大的威脅。在論證 物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分時，物權(quán)的絕對性（義務(wù)主體為不特定的任何人）一貫被用來作為最重要 的證據(jù)。與此相應(yīng)，民法傳統(tǒng)理論歷來認(rèn)為侵權(quán)行為的標(biāo)的只能是絕對權(quán)，而債權(quán)作為一種 相對權(quán)，不可能遭受債務(wù)人之外的第三人的侵害。但是，近代民法理論對于將物權(quán)與債權(quán)置 于對立的絕對權(quán)與相對權(quán)的學(xué)說以及基于這種“對立”學(xué)說所產(chǎn)生的種種效果，形成了越來 越多的疑問：第三人侵害債權(quán)是否構(gòu)成一般侵權(quán)行為？債權(quán)可否成為侵權(quán)行為的標(biāo)的？ “這 些問題的提出，造成法學(xué)界的一

29、場混戰(zhàn)”。26對此，德國法學(xué)界一般持否定觀點(diǎn)，27法國 法學(xué)界則大多表示肯定，28而日本學(xué)界則在早期分為否定與肯定兩種學(xué)說，但自1916年有 關(guān)判例采用肯定學(xué)說之后，理論界及司法實(shí)踐中均依肯定說，不再有所異議。很顯然，如果 債權(quán)如同物權(quán)一樣具有對世效力，則物權(quán)至少會喪失其在法律關(guān)系一般理論解說上的基本特 色。正因如此，盡管由權(quán)利之不可侵犯性此一普遍原理而直接導(dǎo)出債權(quán)之不可侵犯性被認(rèn)為 是“理論上的飛躍”，但反對者基于對侵權(quán)行為的范圍、成立要件等問題有可能引發(fā)的含混不 清，仍著力否定侵害債權(quán)行為為一般的侵權(quán)行為。同時，學(xué)者也特別強(qiáng)調(diào)第三人侵害債權(quán)與 物權(quán)保護(hù)之絕對性上的差別：盡管不能否認(rèn)第三人對

30、債權(quán)或其他權(quán)利負(fù)有不得侵犯之義務(wù)， 盡管債權(quán)受不法侵害時，亦得依侵權(quán)行為之規(guī)定主張損害賠償，但物權(quán)與債權(quán)就是否具有保 護(hù)絕對性而言，卻有所差別：物權(quán)為支配權(quán)，為對物之支配，有一定的征象表現(xiàn)于外，他人 得于外部加以認(rèn)識，故他人不得加以侵犯，如他人于此標(biāo)的物上再成立一個物權(quán)或妨害其物 權(quán)內(nèi)容之實(shí)現(xiàn)，即屬違法，無論侵權(quán)人有無過錯，物權(quán)人均得對之行使物上請求權(quán)或追及權(quán)， 以使物權(quán)恢復(fù)其圓滿狀態(tài)；債權(quán)則不同，債權(quán)為請求為一定給付的權(quán)利，其既非對人（債務(wù) 人人身）的支配，也非對物的支配，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系為第三人難以從外部認(rèn)識（依契約自由 的要求，除法律有特別規(guī)定之外，一般契約的訂立完全可以采用“秘密”的方式

31、進(jìn)行）。因此， 他人與債務(wù)人成立相同給付內(nèi)容之債權(quán)時，即使其明知有其他債權(quán)的存在，即使該債權(quán)使其 他債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，原則上也不構(gòu)成侵害債權(quán)。例如，甲將某物以100元賣給乙，雙方訂立了 買賣合同，后丙又以120元價格就同一標(biāo)的物與甲再行訂立買賣合同。此種情形，乙不能以 丙侵害其債權(quán)而予以阻止，其唯一可采取的方法，是以120元以上價格與丙展開競爭。其原 因在于，甲、乙之間的買賣僅屬債的關(guān)系，雙方處于交易過程之中，而交易中之競爭，為社 會所允許且應(yīng)當(dāng)鼓勵，故此種紛爭只能以交易之競爭原理解決，而對丙的“奪人之愛”的行 為并不予以何等非難。如乙已將該標(biāo)的物以150元轉(zhuǎn)賣給丁及訂立了買賣合同，因丙之競爭，

32、標(biāo)的物物落入丙手，此際，乙僅得以甲不履行合同為由，請求損害賠償，卻不能以丙侵害其 債權(quán)為由，請求丙賠償其500元轉(zhuǎn)賣利益之損害。只有當(dāng)丙與甲訂立合同系故意以損害先買 受人乙之債權(quán)為目的（如違反誠實(shí)信用原則，出以不正當(dāng)競爭之目的），或施以違反公序良俗 之方法，則丙的行為構(gòu)成法，乙可依侵權(quán)行為法之規(guī)定請求賠償。可見，第三人行為對于債 權(quán)是否構(gòu)成侵害，其行為本身往往不能說明問題，而必須具備其他條件。此點(diǎn)與只要侵害物 權(quán)即屬違法有所不同。此外，即使債權(quán)受到第三人侵害，其保護(hù)方法與物權(quán)的保護(hù)也有所不 同：例如，行為人竊取債權(quán)人簽名之收據(jù)，假冒債權(quán)人名義向債務(wù)人主張債權(quán)并受領(lǐng)給付時， 如債務(wù)人善意且無過失

33、，債權(quán)即歸于消滅。但這種對債權(quán)“歸屬”的侵害，與對物權(quán)“歸屬” 的侵害并不一樣，此種情形，債權(quán)人得依侵權(quán)行為法請求竊盜者賠償損失，或依不當(dāng)?shù)美?規(guī)定請求其返還所受之利益，但不得請求“返還債權(quán)。29（二）“物權(quán)債權(quán)化與債權(quán)物權(quán) 化”傾向的挑戰(zhàn)近、現(xiàn)代民法上出現(xiàn)所謂“物權(quán)債權(quán)化與債權(quán)物權(quán)化”之傾向，引起學(xué)者的 廣泛關(guān)注。所謂“物權(quán)債權(quán)化與債權(quán)物權(quán)化”，其描述的是物權(quán)與債權(quán)相互滲透、相互轉(zhuǎn)化或 者相互混合的法律現(xiàn)象。“物權(quán)債權(quán)化”主要是由物權(quán)的“價值化”引起的：以所有權(quán)為代 表的物權(quán)，其原本目的在于對物進(jìn)行現(xiàn)實(shí)的支配（自為占有、使用及收益），但隨著社會經(jīng)濟(jì) 生活的發(fā)展，發(fā)生了所有權(quán)的中心由“所有”

34、向“利用”的轉(zhuǎn)移，即將所有權(quán)的權(quán)能與所有 人予以分離，或?qū)⑽镏褂脙r值，以使用權(quán)或利用權(quán)的形態(tài)歸屬于物之用益權(quán)人，所有人則 以之收取對價（租金）；或?qū)⑽镏粨Q價值，以擔(dān)保權(quán)（價值權(quán)）形態(tài)歸屬于擔(dān)保權(quán)人，所有 人則以之取得信用，獲得金錢融資。于是，物權(quán)人從對標(biāo)的物之現(xiàn)實(shí)支配，演變?yōu)槭杖〈鷥r 或獲取金錢融資之價值利益。早期所有權(quán)作為一種對物實(shí)施現(xiàn)實(shí)支配的現(xiàn)實(shí)性權(quán)利，演變?yōu)?在物與現(xiàn)實(shí)之支配分離后對物的觀念的支配的一種觀念性權(quán)利。物權(quán)的價值化更重要的表現(xiàn) 是財產(chǎn)的資本化：當(dāng)人們對其擁有財富的計算不再以其實(shí)際支配的物質(zhì)資料（物）為標(biāo)準(zhǔn)， 而是更多地是以其擁有的股票、債券和其他有價證券以及各種契約權(quán)利（

35、債權(quán)）的數(shù)量為標(biāo) 準(zhǔn)時，當(dāng)物權(quán)價值化的結(jié)果越來越多地是通過債權(quán)形態(tài)或者物權(quán)與債權(quán)相互混合的形態(tài)（如 對有價證券的權(quán)利便將所有權(quán)與債權(quán)混為一體）而表現(xiàn)時，“物權(quán)債權(quán)化”便出現(xiàn)了。 “債 權(quán)物權(quán)化”是指越來越多的債權(quán)被賦予物權(quán)的效力，其中最典型的是租賃權(quán)：租賃權(quán)為債權(quán)， 但在許多國家，租賃權(quán)具有越來越接近物權(quán)的法律效力。例如，在法國，對于長期租賃（租 期為18-99年），法律明文規(guī)定承租人享有物權(quán)，其理由是，承租人為改變不動產(chǎn)的利用模式 進(jìn)行了大規(guī)模的工程（荒地變良田、在土地上建筑等）。承租人權(quán)利的重要性及其期限，使法 律不得不對之賦予物權(quán)的特征，使之置于地產(chǎn)公告的范圍及可設(shè)定抵押權(quán)。法國法上的一般 租賃（租期低于18年）主要包括商業(yè)租賃和農(nóng)村土地租賃，其為債權(quán)。但從40年代起， 通過一場重要的立法運(yùn)動，其權(quán)利的范圍有所擴(kuò)大。如在農(nóng)村土地租賃中，法國