1、PAGE PAGE - 102 -楊立新侵權責任法講座侵權責任法的理解與適用專題講座（一）（2010年1月2日北京）各位朋友： 大家好！今天我給大家介紹剛剛通過的中華人民共和國侵權責任法，侵權責任法是在12月26號通過的，在這次會議上通過的時候，一共有139票贊成，10票反對，15票棄權，這樣一個通過的比例，我覺得還是非常滿意的，因為我們看到侵權責任法這部法律，它在各方面的利益表現得都比較突出，各方面的利益沖突也比較明顯，在這樣一種情況下，侵權責任法能夠這樣一個高票通過，說明大家對這個法律是非常擁護的。 一、理解和適用侵權責任法要注意的問題 （一）侵權責任法在民法中的地位 我首先介紹一下侵權責

2、任法在民法當中的地位。侵權責任法在民法當中究竟是一個怎么樣的地位？它是一個民事權利的保護法。我們看到一部民法，首先應該是總則部分，然后要規定人身權和財產權這樣一些權利，最后在民事權利受到侵害以后，怎么樣去保護？怎么樣去救濟？那么這一部分就是侵權責任法所要承擔的任務。 所以，我們都認為侵權責任法就是一個民事權利的保護法，是一個民事權利受到損害的救濟法。 （二）侵權責任法的邏輯結構 侵權責任法這一部法律，我們怎么去理解它，我想是不是應該是這樣？那就是說，侵權責任法，現在我們一共是12章，在這12章當中，是不是可以把它分成兩部分，第一部分就是關于總則方面的規定，那我們看到，侵權責任法并沒有把它分成總

3、則和分則，但是在它的具體內容上，從它的邏輯結構上看，它是分成總則和分則的，那么這樣，從第一章到第三章這一部分，這一部分規定的主要內容應該總則部分的內容，那么總則部分的內容是什么？就是關于侵權責任法一般性規定，就是在處理所有的侵權責任糾紛案件適用的這樣一些法律規定。 從第四章到第十一章，這一部分主要規定的是特殊侵權責任，相當于什么呢？相當于一個侵權法的分則，在這一部分里面，一個一個去規定具體的侵權責任，特殊侵權責任，它的規則是什么，它的責任形態是什么，它的責任是怎么去承擔，所以這一部分當中，主要是講具體問題。 但是我們應該看到的是侵權責任法的分則和刑法的分則不一樣，刑法的分則是規定全部的具體犯罪

4、，那就是說，法無明文不為罪，但是侵權責任法的分則規定的侵權責任類型，它僅僅是一部分特殊侵權責任，那么它并不包括那些普遍的、大量存在的那些一般侵權行為，所以侵權責任法的分則是一個不完善的分則，是一個不完全的分則，它僅僅規定了一部分，或者一大部分侵權責任的類型，并沒有全部都寫進去，這是第二部分。 當然還有最后一條，就是第十二章，就規定了侵權責任法是2010年的7月1號生效，那么到了7月1號以后，侵權責任法就正式實施了。 我們在學習侵權責任法的時候，我覺得是不是理解它、學習它，是不是按照這樣一個思路來掌握？那就是前面第一章到第三章，這是一個總則性的規定，那么從第四章到十一章，這是一個分則性的規定，最

5、后還加上一個附則。我們在學習的時候是這樣，適用的時候也是這樣的，法官要辦理一個侵權案件的時候，這時候應該首先看一看，第四章到第十一章這些規定的特殊侵權責任當中，有沒有這種侵權行為類型，如果有這種侵權責任的類型的話，那么就使用這樣的規定，如果分則當中沒有這些規定的時候，那么這個時候要自己適用侵權責任法總則的規定，那么這部分具體的適用方法我在下面介紹的時候，我會比較仔細的去介紹。 好，在前面這一部分，我就簡單做這樣一個介紹。 下面我想一章一章的介紹侵權責任法的內容。侵權責任法的理解與適用專題講座（二）二、怎樣理解第一章“一般規定”的內容 侵權責任法，首先第一章規定的叫一般規定，這一部分共有五個條文

6、，這五個條文的內容大體上是這樣，第一條，就是一個立法目的，第二條是關于侵權責任范圍，這部分我們把它叫做一個大的侵權責任一般條款。第三條規定的是侵權請求權的規定，第四條規定的是侵權請求權有一個優先權的保障，最后要規定侵權責任法以外的其他法律當中規定的這些特別的侵權行為法違反它的效率問題。 現在我就介紹第一個條文。第一個條文，我們侵權法寫的是這樣：“為了保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防并制裁侵權行為，促進社會和諧穩定，制定本法”，這是一個立法的目的。我們看看是不是可以這樣說侵權責任法的立法目的，其實它有三點，第一點就是保護民事權益，民事主體享有的這些民事權益，都是由侵權法來保護的，這是第

7、一點。 第二點就是制裁侵權行為，侵權行為人實施的侵權行為，造成了他人損害，那么侵權法給他一個譴責的態度，那么要對他的行為進行制裁，要承擔侵權責任，那么第三點，就是通過這樣一個制裁，給社會提供一個警示的作用，這時候有一個預防侵權行為的作用，這三個目的，最后要達到的一個目標是什么呢？就是促進社會的和諧和穩定，說到這一點的時候，我要講一個小故事，那就是德國一個最著名的侵權法專家叫馮-巴爾，他在前一段時間，來我們人民大學來討論侵權責任法的時候，他對我們這個第一條大為贊賞，因為這個條文當中寫進了一個和諧，他說侵權責任法確確實實是要保障社會和諧的，那么制裁這些行為，維護了公民的民事權利，這樣就促進了社會的

8、和諧和穩定。他說這個是其他任何一個國家的侵權法都沒有寫過的這樣一個目的，所以他說這就是中國特色，我也覺得這是一個特色。 第二條，它分了兩款，第一款規定侵害民事權益應當依照本法承擔侵權責任，然后第二款當中規定了，本法所說的民事權益包括什么呢？列舉了四大種權益，但是最后還說了個“等民事權益”。這樣，它所規定的這些民事權利，并不是全部的侵權法所要保護的民事權利，還有。 那么這一條，我做一個解釋，侵害民事權益應當依照本法承擔侵權責任，這個條文在很早以前侵權法草案當中，并沒有這樣一個條款，后來，在2008年10月份才增加了這個條文，增加這個條文以后，學者反對的意見很多，絕大多數學者都反對這一條，因為第一

9、條寫得毫無用處。我對這一點看法不一樣，我覺得這一條文應該是寫得非常好的一個條文，所以我一直在積極支持這個條文，當時好像在學者當中，大概也就有一兩個人支持這個條文，后來我也提了，我說這個條文寫得很好，但是里頭稍微有一些問題。就是這個條文里頭，對于侵權責任的界定，缺少一個譴責性的內容，是不是應該“依據法律”，或者“依法”，這樣可能會更好。 所以大家看一看，現在第二條第一款當中說“侵害民事權益應當依照本法承擔侵權責任”，就是按照我的想法寫進了這四個字。這樣在界定侵權責任的時候，就有一個依照法律進行的要求，就是依照法律規定，應當承擔侵權責任，這樣有一個特別重要的職能是什么呢？就是分清了侵權行為和行為自

10、由的界限，只要你依照法律進行的行為，你即使是造成了他人權益的損害，你也不一定是侵權行為，不要承擔侵權責任，這就是保障了一個人的行為自由。 這一部分在第一章當中，這五個條文當中，第二條是最重要的一個條文，應該是整部侵權責任法的核心問題。所以這部分我稍微詳細的講一講。 第二條的第一款，我們通常把它叫做侵權責任一般條款，侵權責任一般條款是大陸法系的侵權法，也就是成文法的侵權法在規定侵權責任的時候，侵權法都要寫的一個條文。那么這個條文在各國侵權法當中，大概有兩種寫法，第一種寫法就是從1804年法國民法典開始的，就是那個1382條，1382條寫什么呢？就是任何人對于自己的過錯行為造成他人的損害都要承擔侵

11、權責任，這樣一個條文，它所概括的侵權行為是一般侵權行為，不包括特殊侵權行為，在法國法上，我們異國叫做準侵權行為。 這樣一個一般條款，被后來大多數國家的侵權法所繼承，像德國的823條、日本的709條等等，這些都是講了這樣一些小的一般條款。那么這種做法大概的做法就是這樣，就是先要規定一個小的一般條款，然后它所概括的是侵權責任的一般侵權行為，然后特殊侵權行為侵權法再做特別的規定。所以這種立法模式下的侵權法就變成了兩個部分：一般侵權責任的一部分和特殊侵權責任的一部分。 在1960年出臺了一部新的法律，就是埃塞俄比亞民法典，這部民法典當中，它規定侵權行為的一般條款，有了一個變化，它不叫做一般侵權行為的一

12、般條款，它是概括全部侵權行為的一般條款，這樣一個一般條款，它把所有的侵權行為都放到這個條款里頭去，然后對所有的侵權行為進行類型化的規定，這個條文就是埃塞俄比亞民法典2000年27條，我們把這種民法典的規定的侵權行為的一般條款，我們把它叫做大的一般條款。 所以我們可以看到，在世界各國的侵權法當中，你可以看到，要么就是小的一般條款，要么就是大的一般條款，一個侵權法大概就有一個一般條款，這是一個通常的規制，我說的這些都是大陸法系的侵權法，英美法系沒有這樣的，因為英美法系的侵權法，第一它是判例法，第二它是類型化的法律，所以跟大陸法系的侵權法完全不一樣。 在這一點上，各國侵權法要么規定一個小的一般條款，

13、是絕大多數，要么規定一個大的一般條款，是少數，包括埃塞俄比亞民法典，還有現在歐洲統一侵權法的草案，采用這樣一個方法。 我們中國的侵權責任法要制定一個什么樣的一般條款？所以一直在爭論，從學者起草的侵權責任法的建議稿方面來看，我們絕大多數學者都是主張制定一個大的一般條款，然后對侵權行為的類型要進行全面的列舉、全面的類型化，但是立法機關一直沒有去這樣做，可以看到從2008年8月以前的侵權法草案當中，它都是采取小的一般條款，就像我們民法通則106條第二款一樣。然后對侵權行為類型的規定，也僅僅是規定了少數的特殊侵權責任，在這樣一種情況下，學者就覺得不是很甘心，說世界侵權法發展的潮流是規定大的一般條款，為

14、什么我們還要這樣去做？就反復建議，要寫個大的一般條款。 這樣，在2008年的10月，人大法工委向法律委員會報的侵權責任法草案和審議稿的時候，就寫進了現在的第二條。寫進第二條以后，大家又都反映不一樣，說這算個什么呢？這個條文什么都不算，根本就不是一個一般條款，在這種情況下，我一直堅持大的一般條款是對的，我是這樣想的，我們搞侵權法的學者都喜歡大的一般條款，但是真正大的一般條款來了以后，大家又都不認識它、又都不喜歡它了。 后來我說，這就是一種葉公好龍的方法，是這個典故的再現，大家說都喜歡，來了以后，大家嚇得不敢要了。 在這一點上，法官態度很明確，絕大多數法官都支持現在的第二條，所以后來，我就和多數法

15、官在一起，我們最后終于把第二條寫完了，也寫得很好。這樣第二條第一款，這一個侵權責任的一般條款，是一個大的一般條款，它是概括全部侵權行為的，而不是規定了一般侵權行為。這樣，這個一般條款應當是埃塞俄比亞式的，但是和埃塞俄比亞式的又不一樣，埃塞俄比亞民法典2027條作為一個大的一般條款，它規定過錯侵權行為、無過錯的侵權行為和替代者的侵權行為，它是用這樣一個方法，列舉的方法來規定的。 我們這個一般條款采用的方法就是什么呢？一攬子，概括了，高度概括了，所以這個條文概括性更強。 我們規定了一個大的一般條款以后，其實還規定了一個小的一般條款，那就是現在的第六條第一款，所以我現在，我有一個觀點，在學術界大家正

16、在討論，我說我們現在的侵權責任法，跟任何一個國家的侵權法都不一樣，任何一個國家的侵權法，要么是大的一般條款，要么是小的一般條款，而中國的侵權責任法，采用了一個大小搭配的雙重侵權責任一般條款。那第二條就是大的，第六條第一款就是小的，這兩個條款搭配在一起，構成了我們現在侵權責任法整個的邏輯體系，這個是一個獨具特色的規定。 那么，這兩個一般條款，它們之間的關系是什么？為什么會產生兩個一般條款？我理解是不是這樣？我就是說侵權責任法，當采用一個大的一般條款的時候，它必須進行全面的類型化，侵權責任的類型化，那么全面侵權責任的類型化，就用不著把一般條款拿出來作為請求權的根據了，那么它僅僅起到一個限制范圍的作

17、用，或者做一個補充的作用。 小的一般條款，它一定伴隨的是不完全的類型化，就是在小的一般條款模式下，侵權責任法只對特殊侵權責任作出規定，一般侵權行為不能做出規定來，那么，這時候了不起是一半的類型化。但是，我們現在中國的侵權責任法，從第四章開始到第十一章規定了這么多侵權行為的類型，它是特殊侵權責任？完全是特殊侵權責任？不一定，我們說特殊侵權責任，要么是實行過錯推定責任，要么是用無過錯責任，但是我們現在的侵權責任法規定的侵權行為類型當中，既有適用過錯推定責任的，也有適用無過錯責任的，還有適用過錯責任的，如果適用過錯責任的時候，它就是一般侵權行為，那么我們現在第四章以后規定這些侵權行為類型當中，又有適

18、用過錯責任的侵權行為，那就是一般侵權行為。 所以我們現在侵權法關于這些特殊侵權責任的規定當中，它既有特殊侵權行為、特殊侵權責任，又包括了一部分一般侵權責任。所以，它比埃塞俄比亞侵權行為的類型化要低，但是比法國和德國、日本這些侵權法的類型化的程度要高，介于兩者之間。這樣用大的一般條款不是全面的類型化，就必須還用小的一般條款去調整一般侵權行為。所以，我的看法就是，正是基于我們中國的侵權責任法，它在類型化上采取了這樣一種方法，所以，大的一般條款和小的一般條款，兩個一般條款相互搭配，構成一般條款的一個體系就應運而生。 所以在這點上，我想我們每個人在學習侵權責任法的時候，一定要理解我們大小搭配的雙重侵權

19、責任一般條款，不把這個東西搞清楚的話，我們侵權法的理解和侵權法的適用都會有問題，所以這點特別的重要。 大的一般條款干嗎用呢？它就是提示全部的侵權行為，界定侵權行為的范圍，確定保護侵權責任保護的權利、民事權益的范圍。那么小的一般條款干嗎用？小的條款就是表示一般侵權行為，凡是侵權責任法當中第四章以后規定的內容，特殊侵權責任當中，沒有特別規定的，那么侵權法的第六條第一款作為小的一般條款，他給他們提供請求權的法律基礎，界定他們的侵權責任構成。 那么把這兩個條文理解了以后，我們侵權責任法的整個邏輯結構就搞清楚了。所以在這一點上，一定要特別特別的去注意這一點，兩個一般條款特別的重要。 第二條當中還提到了關

20、于民事權益的界定問題，所以它列舉的很多，他講本法所稱民事權益包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等。列舉了這么多，但是最后它仍然加上了一個“等”，“等人身財產權益”。 那這樣一個說法說明什么意思呢？就是說我們列出這些是最重要的民事權益，但是并不是僅僅包括這些，還有其他的。那么這一點上，我們是不是可以這樣來理解？第一，現在我們所列舉的民事權益當中提到的這些權利，這些都是侵權法保護的范圍。 第二，在這些法律所保護的民事權益之外，還有其他的民事權益也是需要保護的，比方說兩點，現在的

21、第二條第二款當中，沒有規定身體權，身體權是不是民事權利？當然是。這個條文當中，也沒有規定人身自由權，人身自由權是不是民事權利？當然也是。我們看看國家賠償法就有規定。 還有，大家說知情權是不是一個民事權利，當然也是，但是這個里頭也沒有規定。所以第二點理解這個“等”，還有一些沒有列舉的權利在里邊。 還有第三點，不僅僅包括這些權利，而且包括人身財產利益，那么這些人身財產利益，究竟在侵權法當中應該怎么去寫，也是爭論了很長時間，最后統一不了一個明確的辦法最后產生的方法就是這種，用現在第二條第二款這種一提到而已。民事利益很多，都是民事利益，那什么情況下才是侵權法所保護的民事利益？那么這個民事利益一定要達到

22、一定的程度，而且還應該有法律特別規定。 我們比方說有一個很典型的案件，說一個人坐出租車發生交通事故，后來把嘴造成了嘴唇撕裂的這樣一個后果，上醫院去住院的時候，把它縫到一起，也長好了，說出院以后，回家跟自己丈夫接吻，就沒有感覺了，親吻自己的孩子，也沒有感覺了，后來她向法院起訴人身損害賠償，同時還起訴了一個說親吻權受到了侵害。 那么我們說，親吻是不是一個利益？是一個利益。但是這種利益不是民法所保護的利益，因為你侵害了身體健康，人身損害賠償已經起到了這樣的作用了，說我親吻權受到損害，還要得到一個賠償，有可能嗎？沒有可能！侵權法不保護這樣的利益。 后來我在學生當中我開了一個玩笑，我說如果說親吻權這種利

23、益也可以受到保護的話，那么比方說我手現在受傷了，我現在不能撓癢癢，那不能撓癢癢也是一個利益，說能不能我還有個撓癢癢的權利？撓癢癢的利益現在得不到保護，受到損害也要得到保護，受到侵權法的保護，所以這些情況恐怕還是有問題。 所以，在第三點上，關于民事權益的問題上，我想是不是借鑒德國的方法，把握兩點：第一個，如果法律給一個利益特別給予保護的時候，那么違反了這個保護的法律，應當構成違法性，這個利益要保護。比方說，我們現在司法解釋規定當中講的其他人格利益的保護，死者人格利益的保護，那么這些就應該是特別保護的。 還有一點，就是違背善良風俗，故意損害于他人，那么這種情況下，這種利益也應該保護。在這一點上，最

24、高人民法院比較傾向于這種觀點，大家可以借鑒這種思路。這是我介紹的第二點。 那么介紹的第三點，就是被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任。這一條規定的就是侵權請求權。這一條要說實質意義，它沒有太大的意義，因為第二條已經說侵害民事權益應該承擔民事責任，這個條文已經說清楚了，那么第三條是對于第二條規定從另外一個角度上規定，那個是從侵權人的角度來規定，他要承擔侵權責任，那么這個第三條是從被侵權人的角度上來規定他享有侵權的請求權。 那么這一條文原來在侵權法起草過程當中寫過很復雜的條文，后來我們都把它簡化了，現在就變成了一個條文，就是他有權利，他要承擔侵權責任的時候，受害人、被侵權人一定享有一個權利，這個權利

25、就叫侵權的請求權。 這個條文從這個意義上來理解，就可以，當然，侵權請求權很復雜，說起來也很復雜，我就簡單介紹這么多。 第四條，分成了兩款，這兩款，第一款過去有規定，第二款過去沒有規定，那么這兩款規定的就是關于侵權請求權的保障問題，首先一點，第一款規定侵權人因同一行為應當承擔行政責任或者刑事責任，那么不影響依法承擔侵權責任。這個規定是對的。這個規定原來在民法通則當中有規定，在行政訴訟法當中也有規定。所以在這一點上，你要是一個人實施了違法行為，既構成侵權責任，也構成刑事責任，或者構成行政責任的時候，那么這時候形成的法規競合，法規競合，這種競合是一種不沖突的競合，發生在兩個不同的基本法這樣一個范圍里

26、頭，他們之間是一個不沖突的法規競合，不沖突的法規競合，是可以同時存在的。 還有一點，承擔刑事責任和承擔行政責任的時候，他是向國家承擔，國家說現在我要判你的刑，我現在要罰款，那么這些都是國家把你送到監獄里去，限制你的人身自由，這是刑事責任，向國家負責任。 行政責任也是，我把你放到拘留所里拘留15天，那么，我現在要對你進行罰款，這個罰款也是要交給國家的，不是向個人承擔的責任。但是侵權責任不是，侵權責任盡管也是一個法律責任，但是它是向受害人、向被侵權人承擔的責任，國家讓你承擔民事責任，民事責任不是向國家承擔，而是向具體的受害人去承擔，這樣，為了保護受害人，使他受到侵害的權利得到救濟。 所以侵權責任和

27、刑事責任、行政責任是不沖突的，所以同時可以都承擔。這時候如果一個人比方說實施的違法行為是犯罪行為，那么這時候依法要判刑，但是同時該賠償受害人的損害，你還要承擔賠償責任，這就是法規競合的問題。 這一個條文當中第二款規定了一個新的規則，這個新的規則，我們把它叫什么呢？就叫侵權請求權的優先權保障。這個條文是這樣，“因同一行為應當承擔侵權責任和行政責任、刑事責任，那么侵權人的財產不足以支付的，先承擔侵權責任”。這說的什么意思呢？就是說當一個違法行為人既構成犯罪，又構成行政違法行為，同時又構成侵權行為的時候，那么這時候，他要承擔刑事責任或者是行政責任與侵權責任一起承擔，那么這個時候，比方說刑事責任當中也

28、有財產責任，行政責任當中也有財產責任，那么侵權責任當然是一種財產責任。在這種情況下，如果侵權人的財產不夠支付所有的這些責任，比方說罰款罰了十萬，那么受害人現在財產損失也是十萬，但是這個侵權人手里就有十萬塊錢，那么這時候，先承擔哪個責任啊？按照我們過去的思路，那就叫先國家、后集體、再個人。那應該先承擔國家的責任，因為是國家，代表國家利益，代表公眾利益。那么我們現在的侵權法第四條第二款不是這樣規定的，我們說如果不夠的時候，先對受害人承擔責任，先承擔侵權責任，為什么？就是保證私人的權利首先得到救濟、得到保護。 那么在這一點上，我們把這個條文所體現的思想叫什么呢？就叫做私權優先的原則。這個私權優先的原

29、則和我們過去所講的那個“先國家、后集體、再個人”的思路是完全不一樣的。這樣就保證了私人的權利、民事權利在社會上得到了最先的尊重，當一個人，一個侵權人的財產不足以支付國家的責任，或者是個人的責任的時候，那么首先承擔私人的責任，對私人承擔這個責任。 這個在理論上怎么解釋呢？這就等于給了侵權請求權，給了它一個優先權的保障，優先權是什么權利啊？優先權這個權利，我們說這是一個擔保物權，盡管我們現在侵權法當中沒有規定優先權是個擔保物權，但是我們一致認為，優先權是個擔保物權。比方說，我們現在有兩個很重要的優先權，一個就是稅收的優先權，另外一個就是企業破產的時候，員工工資的優先權，那么這兩個優先權就是，你就這

30、么多財產，但是出現了好幾個權利想要取得這個財產的時候，那稅收優先權稅收先收，然后員工的工資這個是最優先的。這樣就給了他一個優先權的保障。 這個優先權的保障在哪里？以什么為基礎呢？就是以你的財產為基礎。這個不是個擔保物權嗎？所以這種情況就叫擔保物權，物權法雖然沒有規定它，但是很多法律規定了，包括現在的侵權法的第四條第二款，這個規定的也是優先權。這個優先權就是什么呢？就是以侵權人的財產設置了這樣一個優先權，這個優先權在其他的權利和侵權請求權不能同時實現的時候，首先保證侵權請求權實現。這樣就使受害人的侵權請求權得到優先權擔保物權的保證來擔保，所以更容易實現，所以侵權責任法的這個條文應當說是寫得非常好

31、的一個條文，體現我們侵權法保護私權的這樣一個宗旨。 這一章當中還有第五條，第五條是講了侵權責任法的效率問題，其他法律對侵權責任另有特別規定的，依照其規定，其他法律有規定的，我統計一下，到2009年10月份為止，在全國人大和全國人大常委會通過的這些法律當中，有78部法律規定了侵權責任的規范，當然這些侵權責任規范當中有一些寫得并不是特別的有用，但是有一些是特別有用的。立法機關在寫第五條的時候，他做了一個區別，他說大概在以前的法律當中，規定侵權責任的差不多是民商事的法律部分或者經濟法的這一部分通常規定得都比較詳細、比較重要。那么其他的法律或者行政法律的這些法律當中規定的這些特殊規范，通常不是特別的重

32、要。 那么我舉幾個事例，第一個，就是我們道路交通安全法的76條，那是處理道路交通事故責任的最重要的法律規定。還有第二種，就是在產品質量法當中，關于產品責任的那一部分規定得是最詳細的，比我們現在的侵權法規定得還詳細。第三種由于環境污染這一部分，我們有環境保護法、大氣污染防治法、水污染防治法等等一大批的環境保護的法律，在這些法律當中，都有侵權法的規定，那對于這樣一些寫得特別好、特別詳細這樣一些侵權法的規范，它和侵權責任法之間的關系需要界定。還有一些寫得比較簡單的，這些也需要去界定。 所以第五條說了，其他法律當中對侵權責任另有特別規定的，這時候就依照其它的規定。 所以我們在侵權法當中是這樣的，第五章

33、規定了產品責任，第六章規定了交通事故責任，還有第八章規定的是環境污染責任，這些東西其實其它法律都有規定，現在我們侵權法就做了一個原則性的規定，把原來的規定和現在的規定協調起來，所以在這一點上，第五條講的就是以前的那些法律當中有特別規定的，還包括以后的法律當中有特別規定的，這些特別規定，只要不違背侵權責任法的一般規則，它都是有效力的。 那么我們在適用的時候，不僅僅要看到侵權責任法，而且要看到像道路交通安全法、環境保護法、產品質量法等等這樣一些法律規定的侵權責任的規范都具有法律效率，都應當保證它們的實施。 好，第一章我們就介紹到這里。侵權責任法講座（三）之一三、怎樣理解第二章關于“責任構成和責任方

34、式”的規定 下面介紹侵權責任法第二章的內容，在整個侵權責任法當中，大概第二章的內容是最復雜的一部分，這一部分把侵權責任的主要內容全部都在這里說過了，這部分我歸納一下，大概應該講八個問題，第一個問題就是規則原則問題、第二個問題就是關于共同侵、第三個問題是連帶責任的規則、第四個問題是侵權責任方式、第五個是關于損害賠償，損害賠償提到了人身損害賠償，財產損害賠償和精神損害賠償、第六規定了一個特別的情況，是防止侵害的問題，第七個是關于規定公平責任、最后一個第八個問題，規定了一次性賠償和定期金賠償的使用問題，這一部分非常復雜，可能介紹時間長一些，我現在一個一個的介紹。 第一個問題，關于侵權的規則原則，我們

35、說侵權責任規則原則是侵權法當中的心臟部分，在侵權責任法的理論當中，它是一個核心的部分，在侵權法的司法實踐當中，它也是最重要的部分。那就是說，我們現在的侵權法規定了三個規則原則：過錯責任原則、過錯推定原則、無過錯責任原則。那么對一個具體的侵權責任案件適用法律的時候，首先第一點就必須明確，到底使用哪個規則原則，這個規則原則如果使用是正確的時候，這個案件處理不會有太大的錯誤，但是對一個侵權責任案件，在適用法律的時候，你選擇的那個侵權責任規則原則是錯誤的時候，這個案件從根本上是不可以挽救的，是徹底的錯。 那么在沒介紹這個規則原則之前，我想先介紹一個案例，就說明這樣一個問題，這個案件是一個在福建發生的一

36、個案件。 一個日本的吉普車從廈門到福州的高速公路上在行進，快要到福州的時候，右風擋玻璃突然破裂，然后就造成右邊副駕駛座位上的人，就造成了爆震傷，玻璃一下破裂以后，高壓空氣打進來，打在他的胸口，然后造成了內在的損傷，然后緊急送往醫院去，也沒有救過來，就死掉了。 這個車停到那兒以后，然后交警部門就來勘察現場，沒有發現外力造成的痕跡，就推斷有可能是玻璃自身的原則造成的損害。這個時候，就請日本的公司代表來談這個責任問題，日本人認為他們汽車的風擋玻璃沒有質量問題，應該是外力造成的這種損害。 后來雙方就達不成協議，最后達成了一個程序性的協議，就是把這個玻璃，一方先保管，然后日后雙方共同指定一個鑒定機構來鑒

37、定這個玻璃的質量問題，日本人按照協議說：他們要保管這個風擋玻璃，他們拿到這個風擋玻璃以后，就拿回國內去搞鑒定，鑒定的結果是他的玻璃沒有質量問題。 拿到這樣一個鑒定以后，他們就跟交警說，他們不承擔責任，后來，交警說你不承擔責任，什么理由？他說我們認為玻璃沒有質量問題，而且經過我們鑒定，完全沒有問題。后來對方當時就反對說，我們一起共同指定一個鑒定機構，你為什么拿到日本去鑒定呢？這個時候，就等于他破壞了這個協議，雙方達不成協議了，后來說還要向法院起訴。 法院在一審的時候，就判決駁回了原告的訴訟請求，那么原告起訴的是什么哪？是產品責任，按照原來的民法通則122條規定起訴的，法院的判決書當中指出：原告在

38、起訴以及在整個訴訟過程當中，沒有提出任何證據證明對方在這次損害當中有過錯，所以判決駁回原告的訴訟請求。 那么這個案件上訴到中級法院，中級法院認為產品責任歷來是一個無過錯責任，不論是從民法通則122條規定，還是產品質量法41條、42條、43條的規定，都規定了產品責任是一個無過錯責任，那么在這個案件當中，一審法院判決是用過錯責任原則，那么這個案件就完全判錯了。 所以，一個侵權案件在適用規則原則上發生錯誤的時候，那么這時候這個案件的判決是一個根本性的錯誤，是嚴重違反法律的。所以這個案件是一個特別有說服力的判例。 那么侵權責任法規定規則原則是第六條和第七條，那么第六條和第七條怎么來理解，現在有人認為第

39、六條規定了一個規則原則，第七條規定了一個規則原則。我們看到的是，第六條的規定其實分成了兩款，這兩款當中，第一款規定，行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任，這是講的過錯責任。第二款規定，根據法律規定，推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。那么，這個講的是過錯推定。 為什么要把這兩個規則原則放到一個條文當中去說？其實要表達的一個意思是什么呢？無論是過錯原則，還是過錯推定原則，它們都是過錯原則，這個意思是沒錯的。但是過錯推定原則和過錯原則畢竟不一樣，所以把它分成兩部分來理解。 在第六條的理解上，我們是不是可以按這樣一個想法來說，如果你認為第六條規定的是一個規則原

40、則的時候，就是過錯責任原則的時候，那么過錯責任原則，包括兩種情況，一種是我們說的狹義的過錯原則，還有一種是過錯推定原則，他們并不是一樣的。那么，如果說從他們兩個區別來說，兩個歸責原則的區別來說，那我們為什么不說它就是兩個呢？這也沒什么了不起的？所以我堅持說，第六條規定的規則原則其實就是規定了兩個規則原則，比較簡單，不用去說一個過錯責任原則分成了兩種不同的形式，直接就說它是兩個規則原則，更方便，而且在法律適用當中，可能會更方便、更容易掌握。 然后，第七條規定就是無過錯責任了。所以，按照我的想法，第六條規定了兩個規則原則，第七條規定了一個規則原則，那么加到一起，三個規則原則，我們可以確認，在中國的

41、侵權責任法當中，規則原則體系是三個規則原則構成的，那就是過錯責任原則、過錯推定原則和無過錯責任。按照這樣一個理解，我覺得比較符合現在的第六條第七條的條文。 這三個規則原則在適用的時候怎么去考慮？這點上，我想說一個總的想法，這個說起來好像比較專業，三個規則原則，只有過錯責任原則才提供侵權行為的請求權基礎。那么，過錯推定原則和無過錯責任原則，不提供請求權的法律基礎，為什么這么講？那就是說，一般侵權行為按照我們現在侵權責任法的規定，也沒有權不列舉，而且絕大多數沒有權不列舉，那么在這樣一種情況下，我們在確定一般侵權責任的賠償責任的時候，必須按照第六條第一款的規定進行，那么在援引法律的時候，也必須援引第

42、六條的第一款，如果不援引第六條第一款的時候，其實等于是什么？你就沒有法律可以援引了，只有它才能夠提供一般侵權責任的請求權基礎。那么它規定一般侵權責任的構成要件。 反過來，過錯推定原則和無過錯責任原則必須有法律特別規定，沒有法律特別規定，不可以適用過錯推定原則，不可以適用無過錯責任。反過來，從第四章開始，一直到第十一章，這些里頭，大部分的條文都是在規定過錯推定原則和無過錯責任原則適用的那些特殊侵權責任。所以，過錯推定原則和無過錯責任原則不提供請求權的法律基礎。 那么，需要適用過錯推定原則或者需要無過錯責任原則的時候，這種侵權責任必須依照特別規定去確定請求權，而不是適用第六條的第二款，不是適用第七

43、條。 所以第六條和第七條在理解上，三個規則原則最大的差別就在這里，所以這一點必須得明確，這是一個問題。 下面我講講三個規則原則在適用的時候要求是什么，就是它的規則是什么？首先說第六條第一款規定的過錯責任原則，這部分我們首先理解它是一般侵權責任的一般條款，也就是說，它那個小的一般條款，在小的一般條款，它所概括的是一般侵權行為，當我們說第六條第一款規定的過錯責任適用規則的時候，第一點就應該是它的適用范圍是一般侵權行為。 凡是不用過錯推定原則和不用無過錯責任原則的那些侵權行為，都認為是一般侵權行為，一般侵權行為應該適用第六條的第一款：適用過錯責任。所以它的調整范圍、它的適用范圍是一般侵權行為，這是第

44、一點。 那么適用過錯責任原則的時候，第二點就是一般侵權責任它的責任構成要件是四個要件，就是違法行為、損害事實、因果關系、主觀過錯，要四個要件都具備，這四個要件都具備了以后，才成立一般侵權責任，這是第二點。 第三個規則是什么呢？就是舉證責任問題。在適用侵權行為一般條款的時候，適用第六條第一款的時候，適用過錯責任原則的侵權行為當中，舉證責任完全是由原告來承擔，那就是我們民事訴訟法當中所提到的，那就是誰主張誰舉證，受害人是被侵權人，那么你現在提出來要求侵權人承擔賠償責任，構成侵權，那你要證明四個要件。四個要件你都證明成立了，好，你的侵權責任請求權就成立了，法院就支持你，這是第三個規則。 第四個規則，

45、就是適用過錯責任原則的時候，從侵權責任形態上來說，一般的都是自己的責任，那么就是說，我自己實施侵權行為，要由我自己來承擔責任，那最典型的條文，最經典的條文就是法國民法典上面的82條：任何人都要對自己的過錯行為所造成的損害承擔侵權責任。那么和它對應的是什么？對應的就是替代責任，就是為他人的行為負責，為自己所管理下的物件造成的損害負責。 所以，第六條第一款所適用的一般侵權責任，它的責任形態基本上是自己的責任，不是替代責任。所以我們說，在適用過錯責任原則的時候，大家注意有這么四個規則。 在適用第六條第二款規定的過錯推定原則的時候，那么它的規則原則是什么？它適用的規則是什么？我想也是四點，第一，它的適

46、用范圍是一部分特殊侵權責任。那么這一部分特殊侵權責任，一定要在侵權責任法當中有特別規定的，這些特別規定，我簡單列舉幾點，比方說像監護人的責任，比方說用人單位的責任，比方說無民事行為能力的人在學校里受到傷害的這種學校承擔的責任，等等。這一些侵權責任都是過錯推定。 還有，像物件損害責任，也是過錯推定，還有機動車交通事故造成非機動車駕駛人或者行人人身損害的，它也是過錯推定。所以，適用過錯推定責任的時候，一定要有法律明文規定，而不是直接援引現在的第六條第二款，這是一點。 第二點，適用過錯推定原則的時候，它的構成要件也是四個要件，也是違法行為、損害事實、因果關系、主觀過錯四個要件。這個和侵權過錯責任是沒

47、有區別的。 那么區別在哪里？區別在第三點舉證責任問題上。那么，四個要件在過錯責任原則的時候，四個要件都是原告承擔，都是原告要承擔證明責任，但是在過錯推定的時候，前三個要件是原告去承擔舉證責任，那么原告在證明了前三個要件成立的情況下，法官就直接推定加害人有過錯，那么，推定加害人有過錯，加害人認為自己沒有過錯的時候，他可以舉證責任倒置，他去舉出證據來證明自己沒有過錯，那么他能夠證明自己沒有過錯的時候，侵權責任不構成。他要能夠證明自己沒有過錯，當然侵權責任不構成，當他證明不了自己沒有過錯的時候，過錯推定成立，侵權責任就成立了。 所以在這一點上，它和過錯責任最大的區別在這里。那么第一點上區別很大，就是

48、適用的范圍不同，第二點沒有什么太大的區別，第三點有區別，根本性的區別。 還有第四點，適用過錯推定責任原則的侵權責任。多數或者說大多數是適用替代責任的，監護人的責任，替代責任；用人單位的責任，替代責任；那么交通事故的責任，也是替代責任。 還有一種對物的替代責任，就是自己管理下的物件造成了損害，也是替代責任，那是對物的替代責任。所以，它的責任形態基本上是替代責任，這是第二個規則原則。 下面我說說第三個規則原則，就是第七條，我們可以看到，第七條和原來民法通則160條第三款有區別，那么民法通則第106條第三款規定的也是無過錯責任，它說：沒有過錯但是法律規定應當承擔侵權責任的，應當承擔侵權責任。它的前提

49、是沒有過錯要承擔責任，所以那個條文寫得是不對的。 這一點上，我們現在看到，我們現在侵權責任法第七條是這樣說：行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律為了應當承擔侵權責任的，依照其規定。它表述的是不論，不論行為人有無過錯，就是行為人有過錯也好、無過錯也好，沒有關系，無過錯責任原則是不問過錯的原則，你有過錯也好，沒過錯也好，我都不管，只要法律規定你要承擔侵權責任，你就必須承擔侵權責任了。所以，這叫無過錯責任，而不是說，你沒有過錯的時候才要承擔的責任，不是這個意思。 我們過去有人理解，無過錯責任就是沒有過錯的情況下要承擔責任，不是這個意思，這個是錯誤的理解。 前兩天，我們開了一個會，梁彗星教

50、授說他對第七條現在這個規定非常的滿意，他說以前的106條第三款規定是錯誤的，現在規定無論行為人有無過錯，這個規定是正確的，我同意這種說法。 這句話改過來，大概用了十幾年的時間，從民法通則規定了第106條第三款以后，我們大家就認為這個條文寫得是不對的，一直到侵權責任法通過，這個才正式改過來。但是，我們原來適用侵權法的時候，適用民法通則規定的時候，絕大多數人也不理解，說一定是無過錯才可以這樣，也是無論過錯，今天僅僅是法律把它修改過來而已。 在司法實踐當中，適用第七條無過錯責任原則的時候，也要注意幾點：第一點，它適用的范圍也是一些特殊侵權責任，那么也必須是法律有特別規定的，列舉一下，大概有這么五種。

51、侵權法現在明確規定的第一個產品責任是無過錯責任、第二個環境污染是無過錯責任、第三個高度危險責任是無過錯責任、第四個動物資源損害是無過錯責任，侵權責任法規定了四種無過錯責任。 那么還有一種是什么？就是我們大家都認為，在工傷事故責任當中，它是無過錯責任。那么工傷事故這個無過錯責任，我們現在侵權法沒有規定，侵權責任法沒有規定工傷事故責任，但是工傷事故責任，在工傷保險條例當中規定了、在勞動法當中規定了、在最高人民法院的司法解釋當中規定了、規定工傷事故責任是無過錯責任。 那我們是不是可以這樣講？我們現在的侵權法范圍當中，侵權責任法規定了四種無過錯責任，那么還有一種是工傷事故責任。這是第一點，它適用的范圍

52、。 第二點，就是它的侵權責任構成，因為沒有過錯的要件了，那么它就是三個要件，就是違法行為、損害事實、因果關系。三個要件就構成了，那么原告要證明，證明三個要件，法官就可以確認構成侵權責任。 第三點：舉證責任，三個要件的舉證責任都是原告承擔、被侵權人承擔的。那么有一點是不同的，那就是如果加害人認為損害是由受害人自己故意造成的時候，這時候要由加害人自己來舉證，就是由被告來舉證，這部分叫舉證責任倒置，那么這個舉證責任在這一點上有所不同。 第四點，就是侵權責任形態。從侵權責任形態上來說，適用無過錯責任原則的侵權行為，大部分是替代責任。所以，它跟一般侵權責任也是不一樣的。 所以你看，我們在侵權責任法當中，

53、最關鍵、最核心的這一部分就是規則原則問題，那我們現在侵權責任法規定的非常明確，三個規則原則，那么在具體適用上，我剛才解釋了每一種適用的時候，都有四個主要的規則，在適用當中掌握這些規則，原則上不會出錯。 這是第二章當中解決的第一個問題。侵權責任法講座（三）之二那么第二章當中解決的第二個問題，是一個共同侵權責任，這部分規定的內容比較多，從第八條、第九條、第十條、第十一條，規定的都是共同侵權。還有一個，第十二條，我們把它也放到共同侵權當中，但是它不是共同侵權，你看從第八條到第十二條，大體上涉及的都是這個問題。 那么這部分，我先簡單介紹一下。首先我們介紹什么樣情況下，才構成共同侵權。這點上，我們侵權責

54、任法的第八條和民法通則的第130條沒有原則的變化，現在的寫法就是二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。這就是共同侵權責任。 對于這樣一個共同侵權責任，它需要解釋。那就是說，二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害，應該承擔連帶責任，依據什么樣的情況下認為是共同侵權行為？這個學理上，看法完全不一樣。 在理論上，大概有這么幾種界定：第一種界定就叫做“意識聯絡說”，說兩個以上的人去實施侵權行為，認定是共同侵權行為的時候，他們一定要有意識上的聯絡，意識聯絡是什么？就是共同故意。說我們兩個人要去干點什么事情，要做點什么壞事，這就是共同故意了，說我們兩個人共同去偷東西，我們兩個共同打傷

55、一個人，這就是共同故意。 這樣有一個共同故意的時候，無論參加共同故意的這些人是幾個人，那么這些人都形成了一個意志，這一個意志就把所有的行為組織到一起，變成了一個行為，所以是共同侵權行為。 這種理解在共同侵權行為當中是最狹窄的理解，只有共同故意才構成共同侵權。 第二種是我們中國長期使用的一種，就叫“共同過錯說”，共同過錯說是什么呢？要有共同故意，當然是。但是共同過失也構成共同侵權。這個共同過失是一個什么樣的過失呢？就是說大家都共同的去疏于一個注意，造成了同一個損害。如果說得比較形象的話，比方說一個學校，下課一開門，學生都往外擠，這使勁一擠，把最前面那個學生給壓到底下給壓傷了，那么后面這些人壓到他

56、身上的這些人就是共同過失。 所以共同過失也應該承擔連帶責任。這是第二種學說。 第三種學說就叫“共同行為說”，第四種“共同原因說”，還有“共同結果說”等等。 我們在確定共同侵權責任的時候，應該怎么去確定？從民法通則開始以后，一直到2003年，理論上實際上都認為是共同過錯說，共同故意也構成共同侵權，共同過失也構成共同侵權。那界定共同侵權的那個標準就是一個主觀標準，共同故意也是主觀標準，共同過失也是主觀標準，所以是一個主觀標準的這樣一個共同侵權責任。 但是2006年12月26號頒布的最高人民法院關于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋，在它的第三條做了一個變化，他說共同故意、共同過失當然是共同侵權

57、，但是二人以上既沒有共同故意、也沒有共同過失，他們的行為直接結合造成同一個損害結果的，也認為是共同侵權。這樣一個解釋，就把過去所一直堅持主觀說向客觀說邁進了一步，二人以上既沒有共同故意，也沒有共同過失，他們的行為直接結合造成同一個損害結果，不是共同故意，也不是共同過失，而是一個客觀說的立場。 那么這樣，就把共同侵權責任從主觀說的立場上向客觀說邁進了一步，這樣邁進了一步，對還是不對？我們有很多學者反對，也有很多學者贊成，我的想法，我覺得這種說法從思路上我是贊成的，就是說要把共同侵權責任再擴大一些，擴大一些以后，連帶責任范圍就寬，就可能對受害人保護得更好，適當的擴大到客觀立場，不是一個不好的選擇。

58、但是用這種方法說，二人以上既沒有共同故意，也沒有共同過失，他們的行為直接結合造成一個損害結果，好像說的并不是很準確，在司法實踐當中，也不是很好把握。什么叫直接結合？很難講。 現在的侵權責任法，我們本來想在侵權責任法當中，能不能寫一個關于共同侵權責任，我們到底向客觀立場擴大到多少？但是立法機關沒有這樣去做，那么現在關于第八條的規定，仍然還不是特別的明確，這個第八條，現在這種說法，也可以把它解釋成共同故意的立場，也可以把它解釋成共同過失的立場，那么，是不是還可以解釋關聯共同的立場？所以現在對第八條到底應該怎么來理解，大家看法并不是一樣的。 以我的看法，我想是不是在對第八條關于共同侵權責任的解釋上采

59、用我們在1930年制定中華民國民法的時候確定共同侵權責任的立場，就是關聯共同的學說？用關聯共同的學說來解釋。那么關聯共同的學說是怎么樣一個說法呢？它包括兩種，在確定共同侵權的時候，要用兩種方法，第一種方法叫主觀的關聯共同，就是意識聯絡、共同故意。二人以上他們在實施行為的時候，他們有共同的一個思想，有一個共同的故意去指導的時候，那當然是共同侵權，所以這部分就叫主觀的關聯共同。 還有一種是客觀的關聯共同，大家并沒有一個主觀的共同故意來去實施這樣的侵權行為。但是這幾個人的行為結合在一起，共同的造成了一個損害結果，那么他們的行為可能是各自實施的行為，但是這些行為結合到一起，造成了同一個損害結果，而且每

60、個人的行為是造成損害的共同原因，那么造成了同一個損害結果又是不可以分割的，這個時候也認為是共同侵權行為，就是客觀的共同侵權行為。 我想，如果用這樣的方法來界定的時候，可能我們就會把共同侵權范圍擴大，共同侵權范圍擴大，就把連帶責任的范圍擴大，那么連帶責任的范圍擴大，當然對于保護受害人的權益就有好處，如果用這樣的解釋，就是這樣一個結果。 這一部分我的想法是這樣的，用這樣一個想法來說，可能和我們過去最高人民法院的人身損害賠償司法解釋當中的第三條就比較吻合，不完全一樣，比較吻合，那就可以把共同侵權適當的擴大一些，然后連帶責任擴大一些，然后對保護受害人更有利，我覺得這樣解釋是一個比較好的方法，這是一點，