1、對業主的建筑物區分所有權之共有部分的具體考察崔建遠、夕卜墻外墻可用于懸掛廣告等，產生可觀的利益，歸屬于誰，引人注目。方案可能有三：其一， 歸業主共有;其二，歸特定業主專有;其三，歸開發商所有。筆者認為，外墻不得歸屬于開發商， 只能由業主享有。其理由在于，夕卜墻不具有獨立的物理構造，不具有獨立的經濟價值，一句話， 不是獨立之物，因而不得被登記為獨立的不動產，不得獨立交易。如此，外墻在法律上也只能 與區分所有建筑物結合在一起，歸屬于建筑物區分所有權人，即業主。開發商不得單獨取得外 墻的所有權，不過，作為業主的一份子，可以取得建筑物區分所有權，包括相應比例的外墻的 共有權。有觀點主張，數人區分一建筑

2、物而各有一部，除該建筑物及附屬物的共同部分被推定為各 共有人的共有之外，建筑物的外墻屬于區分所有權人的專有部分。反對意見則認為，建筑物的 結構為建筑物的存在要素，不能區分由各共有人專有而各有一部，建筑物的外墻自應由各共有 人共有，夕卜墻的使用應依當地習慣及使用方法以為決定。筆者贊同后一種意見，理由有二： 外墻不符合專有部分的界定。專有部分是以地板、天花板、界墻的中心線向里圍成的空間，而 外墻處于該中心線以外。（2）設計為專有部分也難做到時時事事都物盡其用，例如會因懸掛的廣 告牌巨大，作為某特定業主專有部分的外墻容納不下，需要利用其他特定業主所專有的外墻卻 遭拒絕而喪失良機。如果采取共有部分的法

3、律設計，業主委員會就會很容易地處理此類問題。 總之，外墻作為共有部分，符合共有部分的界定、建筑物區分所有權的屬性和效率原則，最為 適當。需要指出，盡管外墻作為共有部分最為適當，但若通過規約或業主大會約定某部分外墻作 為專用部分，由某業主取得專用權，應依其約定。二、區分所有建筑物的屋頂平臺（一）區分所有建筑物的屋頂平臺未被登記為一項不動產場合的歸屬區分所有建筑物的屋頂平臺，一般都未被單獨登記為一項獨立的不動產，沒有單獨的所有 權證，因而不得單獨作為一項財產，留給開發商自己，或作為買賣物出售于他人，只能公攤到 區分所有建筑物的面積之中，歸業主共有。即使開發商留有部分區分所有的建筑物，它也只能 以業

4、主的身份，對屋頂平臺享有共有權，而非單獨的所有權。屋頂平臺歸業主共有，原因有二：（1）商品房預售合同或銷售合同明文約定屋頂平臺歸業 主共有。（2）商品房預售合同或銷售合同沒有約定屋頂平臺的歸屬，依據建筑物區分所有權的原 理，屋頂平臺事關業主的切身利益和實際使用的需要，應當推定屋頂平臺歸業主共有。在屋頂平臺歸業主共有的情況下，全體業主或業主委員會有權將屋頂出租，收取租金;但不 得出賣，因為它不是一個獨立之物。（二）區分所有建筑物的屋頂平臺已被登記為一項不動產場合的歸屬在屋頂平臺被單獨地登記為一項不動產的情況下，屋頂平臺相當于一個區分所有的建筑物， 其上豎立著一個單獨的所有權。它可以依據商品房預售

5、合同或銷售合同歸某特定的業主享有， 也可以依據商品房預售合同或銷售合同的約定歸全體業主共有，還可被保留在開發商之手，或 出賣給業主之外的第三人。不過，應當注意，屋頂平臺歸屬于某特定業主或開發商或第三人， 若導致其他業主的建筑物區分所有權難以發揮應有的作用，業主遭受嚴重的損害時，這些業主 或業主委員會有權主張上述約定無效。屋頂平臺于其被單獨地登記為一項不動產的情況下，可 以作為借用物、租賃物，還可以于其上設立地役權。在屋頂平臺歸屬于某特定的業主或開發商或第三人的情況下，其他業主可以基于相鄰關系 規則利用屋頂，對抗屋頂平臺所有權人利用屋頂平臺損害其他業主合法權益的主張。三、停車位、停車庫（一）確定

6、停車位、停車庫的歸屬應考慮的因素停車庫在外觀上表現為建筑物，而停車位則 無此外形，盡管如此，也應將其視為建筑物。停車位、停車庫歸屬于業主，還是開發商，抑或第三人？取決于若干因素，如已被登記為 一項獨立的不動產、開發商與交易的相對人關于停車位或停車庫的約定、法律法規的強制性規 定等。其中，前提性的條件是，停車位、停車庫是否已被登記為一項獨立的不動產，其上是否 存在著一項獨立的所有權。它若尚未被登記為一項獨立的不動產，則只能作為區分所有建筑物 的組成部分，不得成為單獨的買賣對象;在已被公攤于區分所有建筑物的面積之中時，歸業主享 有;在尚未被公攤于區分所有的建筑物的面積之中時，則歸屬于尚未出售的區分

7、所有建筑物的面 積之中，由開發商享有。停車位、停車庫已被登記為一項獨立的不動產時，其上存在著一項獨 立于建筑物區分所有權的停車位、停車庫的所有權，可以單獨買賣，其歸屬依開發商與其交易 的相對人之間的約定（物權法第74條第2款），當然，該約定不得違反法律、行政法規的 強制性規定（合同法第52條第5項、物權法第74條第3款）.（二）停車位、停車庫的使用規則停車位、停車庫的歸屬及使用，被規定在物權法第74條之中。該條第1款的規定著眼 于停車庫、停車位的使用權，至少有三個問題需要澄清。其一，所謂規劃用于停放汽車的車位、車庫，其中的規劃是指業主的計劃，還是開發商的 規劃，抑或是規劃設計機構的規劃？此處所

8、謂規劃，不得是業主關于停車位、停車庫的計劃， 其理由是，假如以業主的計劃，就難免出現業主要求獲得的停車位、停車庫等于或多于開發商 建造的全部停車庫、停車位的現象，使開發商處分停車位、停車庫的自由度和盈利額降低，打 擊開發商建造停車位、停車庫的積極，性。這樣，在開發商因趨利避害而少建停車位、停車庫時， 反過來會滿足不了業主對停車位、停車庫的需求。此處所謂規劃，也不得是開發商建造停車位、停車庫的規劃，其道理在于，假如是指開發 商建造停車位、停車庫的計劃，開發商于其感覺建造停車位、停車庫薄利或虧損時，便會少造， 這會不利于業主。此處所謂規劃，應當是指建筑區劃內的規劃機構所作出的規劃設計文件關于建筑區

9、劃內停 車位、停車庫的規劃，如500戶業主的建筑區劃內應當至少建造500個停車位、停車庫，或600 個停車位、停車庫等。這是因為，規劃機構是行政主管部門或其委托授權的機構，負責社會公 共事務及行政管理，不屬于開發商和業主而處于中立的地位，所作建筑區劃內停車位、停車庫 的建造數量，應當是較為客觀和公正的。其二，所謂應當首先滿足業主的需要，其判斷標準是什么？是業主的主觀要求及客觀需要， 還是開發商的建造計劃？筆者認為，假如以業主的主觀要求及客觀需要作為開發商建造的停車 位、停車庫是否已經滿足了業主的需要為判斷標準，就難免出現業主要求獲得的停車位、停車 庫等于或多于開發商建造的全部停車庫、停車位的現

10、象，使開發商處分停車位、停車庫的自由 度和盈利額降低，打擊開發商建造停車位、停車庫的積極，性。這樣，在開發商因趨利避害而少 建停車位、停車庫時，反過來會滿足不了業主對停車位、停車庫的需求。假如以開發商建造停 車位、停車庫的計劃作為開發商建造停車位、停車庫是否滿足了業主的需要的判斷標準，開發 商于其感覺建造停車位、停車庫薄利或虧損時，便會少造，這還會不利于業主。最為理想的判 斷標準是，建筑區劃內的規劃機構所作出的規劃設計文件關于建筑區劃內停車位、停車庫的配 備比例，如1： 1或1： 0. 5等。其三，滿足業主的需要的含義如何？滿足業主的需要，只要按照規劃設計文件規定的建筑區劃內停車位、停車庫的配

11、備比例將 它們交由業主即可，至于是出售給業主還是出租給業主，均在所不問。其四，開發商違反物權法第74條第1款的規定，提供給業主的停車位、停車庫，沒有 滿足業主的需要，應當如何處理？這取決于該條款的性質和作用。該條款若屬于任意性規定， 則開發商的違反行為不會作無效處理;若屬于強制性規定，開發商的違反行為應當無效（合同 法第52條第5項）.筆者認為，物權法第74條第1款的規定屬于強制性規定，其理由在于，該條款不僅使 用了 “應當”的字樣，更重要的是該條款是調整公共利益的條款。之所以稱之為調整公共利益 的條款，是因為它所指的建筑區劃內的停車位、停車庫首先滿足業主的需要，不是滿足某一特 定的業主的需要

12、，而是滿足全建筑區劃內的所有的業主對停車位、停車庫的需要。既然是全建 筑區劃內的業主對停車位、停車庫的需要，就屬于全建筑區劃內的利益，而建筑區劃內利益不 同于一家一戶的業主的利益，建筑區劃內利益表現為建筑區劃內的文化、建筑區劃內的治安、 建筑區劃內的形象，一句話，建筑區劃內的利益屬于公共利益。既然物權法第74條第1 款的規定調整的是公共利益，其性質屬于強制性規定，開發商違反它而將建筑區劃內的停車位、 停車庫出賣或出租給業主以外的人，而在與業主簽訂的商品房預售合同或銷售合同中，沒有將 停車位、停車庫贈與、出賣或出租給業主的約定，與規劃設計文件關于建筑區劃內停車位、停 車庫的配備比例相抵觸，也就違

13、反了物權法第74條第1款，因而應歸無效，業主有權主張 開發商與其簽訂的商品房預售合同或銷售合同中的停車位、停車庫條款無效。停車位、停車庫的歸屬根據停車位、停車庫依法定歸屬于業主共有物權法第74條第3款規定：“占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位， 屬于業主共有。”這屬于強制性規定，不得違反，否則，約定無效。之所以認定該條款為強制 性規定，是因為它是調整公共利益的規定，其道理如同上文對物權法第74條第1款規定的 分析，不再贅言。停車位、停車庫依約定歸屬于業主物權法第74條第2款規定：“建筑區劃內，用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當 事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。”對此規定，

14、闡釋如下：(1)該條款是關于停車位、停車庫歸屬的規定，不同于第74條第1款關于使用的規定。該條款規定建筑區劃內的停車位、停車庫可依出售、附贈的方式確定其歸屬，值得贊同， 但規定可依出租方式確定停車位、停車庫的歸屬，則是錯誤的，因為出租只能決定停車位、停 車庫的使用權歸屬于誰，不能決定所有權的歸屬。所以，物權法第74條第2款規定由出租 合同決定停車位、停車庫，是錯誤的。(3)其中規定的由出售等方式確定停車位、停車庫的歸屬，“等方式”包括互易的方式，如 開發商與建筑區劃內業主或其他相對人簽訂合同，開發商以其停車位置換相對人的汽車，待該 停車位過戶與該相對人時，該停車位的所有權即歸屬于該相對人。（4

15、）開發商與業主或其他相對人簽訂買賣、贈與、互易停車位或停車庫的合同，或者在商品房預售合同或商品房銷售合同或互易合同中附有停車位、停車庫歸屬的款項，一般都會有效， 但仍有兩種場合是無效的。第一種情形是，該約定違反了物權法翁4條第3款關于“占用 業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業主共有”的規定，而該規定屬于強 制性規定，違反它，依據合同法第52條第5項的規定，應當無效。第二種情形是，該約定 與測繪機構出具的關于區分所有的建筑物面積的文件相抵觸。由于該文件是行政主管機關授權 的機構通過實地勘查測量而形成的，具有權威，性;由于該文件已經載明停車位或停車庫屬于區分 所有的建筑物的組成部

16、分，業主對此擁有所有權，那么，開發商和業主簽訂商品房預售合同或 銷售合同，約定停車位或停車庫歸開發商所有，就侵害了業主的所有權，業主有權主張此類約 定無效。四、地下室（一）地下室未被登記為一項不動產場合的歸屬地下室未被單獨地登記為一項不動產的場 合，只能被公攤到區分所有建筑物的面積之中，由業主共有。開發商保留部分區分所有的建筑 物場合，作為業主對地下室享有共有權，不得享有單獨的所有權，否則，就是對業主的合法權 益的侵害。（二）地下室已被登記為一項不動產場合的歸屬地下室已被單獨地登記為一項不動產時，相當于一套區分所有的建筑物，其上豎立著一個 建筑物區分所有權。它可以按照商品房預售合同或銷售合同的

17、約定歸某特定的業主享有，也可 以依約歸全體業主共有，還可被保留在開發商之手，或出賣與第三人。不過，應當注意，地下室歸屬于某特定業主或開發商或第三人，若導致其他業主的建筑物 區分所有權難以發揮應有的作用，業主遭受嚴重的損害時，這些業主或業主委員會有權主張上 述約定無效。在地下室歸屬于某特定業主或開發商或第三人的情況下，其他業主有權基于相鄰關系規則 利用地下室，對抗地下室的所有權人侵害自己合法權益的主張。地下室于其被單獨地登記為一項不動產的情況下，可以作為借用物、租賃物，還可以于其 上設立地役權。地下室可能被區隔了若干停車位、停車庫，用于停放車輛。于此場合，確定地下室的歸屬 及利用，還要結合停車位

18、、停車庫的歸屬及利用的規則。五、防空洞防空洞歸屬于誰，同樣取決于它是否被單獨登記為一項不動產，如果它尚未被單獨登記， 則只能作為區分所有建筑物的組成部分，不宜認定其歸國家所有，除非國家擁有防空洞所在地 的建設用地使用權;如果已被單獨登記了，就存在著一個獨立的所有權，發生了防空洞歸屬于誰 的問題。多數說認為，防空洞用于國防，不論由誰出資建造，均應歸屬于國家。但筆者認為，用于 國防，固然重要，必須絕對保障其功能，不過，這并非防空洞歸國家所有不可的理由。只要防 空洞優先并必須保障為國防所需要，防空洞歸私人所有也未嘗不可。回想國家將私人之物征用， 用于防洪抗災、戰爭等之用，不是取得了預期的效果嗎？有鑒

19、于此，對于防空洞的歸屬，不妨 仍然貫徹建筑物所有權與建設用地使用權相一致（物權法第142條前段）及誰出資誰享有所 有權的原則，國家出資建造的防空洞歸國家所有，開發商出資建造的歸開發商所有，但必須優 先并保障國防之用。防空洞可能被區隔了若干停車位、停車庫，用于停放車輛。于此場合，確定防空洞的利用， 還要結合停車位、停車庫的利用規則。六、綠地綠地歸屬于誰，取決于諸多因素。例如，綠地屬于城鎮公共綠地的，不得歸屬于開發商、 某特定的業主、全體業主（物權法第73條中段但書）.除此而外，綠地可以歸全體業主共有， 也可以歸特定的業主單獨所有，還可以被保留在開發商之手。究竟如何，需要具體分析。綠地尚未被單獨登

20、記為一項不動產時，只能被公攤到區分所有建筑物的面積之中，由業主 共有。開發商保留部分區分所有的建筑物場合，作為業主對綠地享有共有權，不得享有單獨的 所有權，否則，就是對業主的合法權益的侵害。因而，物權法第73條中段規定，建筑區劃 內的綠地，屬于業主共有。綠地已被單獨地登記為一項不動產時，可以按照商品房預售合同或銷售合同的約定歸某特 定的業主享有，也可以依約歸全體業主共有，還可被保留在開發商之手。對此，物權法第 73條中段但書規定，綠地被明示歸屬于個人的，由該個人所有。此處所謂個人，包括業主和開 發商。不過，應當注意，綠地歸屬于某特定業主或開發商，不適當地利用，導致其他業主的生活 品質嚴重降低時

21、，這些業主或業主委員會有權制止。在綠地歸屬于某特定業主或開發商的情況下，其他業主有權基于相鄰關系規則利用綠地。綠地于其被單獨地登記為一項不動產的情況下，可于其上設立消極地役權。七、鍋爐房為建筑區劃內的區分所有建筑物的功能正常發揮服務的鍋爐房，不同于地下室、停車位、 停車庫等非經登記不會成為獨立的不動產的部分，它本身即為一項獨立財產的不動產，即使尚 未辦理初始登記，也成立建筑物所有權，且首先歸開發商享有（物權法第30條、第142條 前段），只是欠缺處分的效力（物權法第31條）.至于其后是否轉歸業主共有，或賣與特定 業主，或出售給第三人，取決于當事人間的約定，除非其約定違反了法律、行政法規的強制，性 規定。在這樣的背景下，鍋爐房可以作為從物，而區分所有建筑物為主物，兩者依據主從物的關 系規則處理;鍋爐房也可以被公攤到區分所有建筑物的面積之中，作為區分所有建筑物的組成部 分。在后者場合，鍋爐房歸全體業主共有，不得單獨歸開發商所有，也不得單獨歸某特定業主 或第三人所有。這也為保障區分所有建筑物充分發揮效能所需要。在前者場合，開發商可以繼續保有鍋爐房的所有權，也可以將其轉讓給特定