1、精選優質文檔-傾情為你奉上精選優質文檔-傾情為你奉上專心-專注-專業專心-專注-專業精選優質文檔-傾情為你奉上專心-專注-專業摘要轉向方法論的研究是一個學科必然的趨勢，中國的民法學研究亦是如此。德國學者拉倫茨的經典論著法學方法論，為我國法官進行司法適用和學者進行立法建議提供了有益借鑒。價值判斷問題是民法問題的核心。價值判斷方法在司法和立法領域發揮了獨特作用，它既維持了近代民法的“安定性”，又兼顧了現代民法的“妥當性”目標。關鍵詞：民法問題 立法論 法學方法論 價值判斷 價值判斷方法引言轉向方法論的研究是一個學科必然的趨勢。中國的民法學研究亦是如此：它從1978 年以來由“政策定向的法學”，經過

2、“立法定向的法學”，開始走向“司法定向的法學”。 如何保證立法上建構的規則在司法上得到統一的、一致的適用，成為法治國家建設的重要問題。在這個過程中，法學方法論的發展起著關鍵的作用。可能是基于上述認識，王利明教授在法律解釋學以民法為視角）一書序言中指出，中國正進入一個法解釋時代！ 王利明：法律解釋學導論以民法為視角M.北京:法律出版社，2009。葛洪義教授在法律方法講義一書序言中指出：我們的時代需要方法，法學方法論將在我們的時代稱為顯學 葛洪義：法律方法講義M.北京：中國人民大學出版社，2009。本文以德國學者拉倫茨的經典論著法學方法論為參照，結合當前我國民法研究現狀，分別從司法和立法兩個角度重

3、點分析困擾裁判者和學者們的價值判斷問題。法學方法論探討的是理解法之意義關聯的特殊方式,它一方面受特定實證法的拘束，另一方面又有獨立于法學之外的基礎,即診釋學。按照拉倫茨的理解,法學方法論既不能被診釋學,也不能被法學完全吸收,它是兩者的媒介或橋梁。在對法學方法論如何定位的問題上，拉倫茨僅僅視法學方法論為一門獲得法學知識的學問,即屬于法學理論中的一部分。他的“法學方法論”與法理學上經常談的研究方法,如哲學方法、社會調查方法、歷史方法等是不同的。一 全書主要脈絡梳理本書中作者把法學方法論定格為關于法律適用的方法的理論以及蘊涵于這些法律方法背后的相關法哲學問題。全書的篇章結構是這樣安排的：第一章中主要

4、介紹了現代法學方法論中的利益法學和評價法學，并對這兩大法學流派的理論進行了批判性的評說。這里辯說的思路實際就是接下來各章的體例安排，如從規范的內涵到事實的結構，再到尋求正當的個案裁判（實際上就是貫穿法律的解釋和續造的目標）。第二章法學的一般特征，則是從法學的研究和處理對象具有規范意義的法規范入手，從方法論的高度探討法學對法律實務的意義和可能提供的知識貢獻，最后又致力探討了法學方法論的任務及其地位，法學方法論是否是法學的一部分等問題。簡述之，作者試圖借這些具體問題的闡述來回答法學直至法學方法論的存在意義和歷史方位，是對法學發展的反思。第三章至第六章分述法條理論、案件事實及法律判斷、法律解釋、法官

5、續造法律的方法，作者通過嚴謹的文字，精心雕刻了一套關于法學方法論之方法的理論，構建起作者關于法學方法論的理論大廈。從章節的安排上看，按照法律思維的邏輯模式（即三段論模式）來展開，從法條理論的大前提，到案件事實的小前提，再到以法律解釋和續造來獲得法效果的范式。但是，拉倫茨的法學方法論不是簡單的邏輯涵攝，他一再強調，這三個階段并非是截然分裂的。第七章在前幾章的基礎上，又轉入探討法學中的概念體系，強調法學乃是以倫理原則為主導的內部體系和以邏輯體系為主體的外部體系相結合的開放的、價值導向的思考方式。在本書中，拉倫茨先通過描述并評論現代方法上的論辯，提出法規范和實踐、當為和實存的關系點，要求法官要在法律

6、和事實之間“眼光往返流轉”，即在法律規范和案件事實之間尋找適當的連結點，法官的價值判斷不能脫離循環中的法規范的規范作用。接著，作者對法學的一般特征及法條的理論進行闡釋，結合案件事實的形成,具體分析價值判斷在確定事實問題和法律問題過程中的作用。再次，拉倫茨通過確定的解釋方法以及法的續造方法，立于一些重要步驟，較為完整地確定有關法規范的隱含意義或可能擴展的范圍,以便對待判案件作進一步的徹底思考。最后作者談到了法學中的概念和體系的形成。拉倫茨寫作此書要達到的目的是維護法的客觀性和正義性。一方面，由于大陸法系國家制定法的傳統，他肯定了現行法的作用，認為“假使法學不想轉變成一種或者以自然法、或者以歷史哲

7、學，或者以社會哲學為根據的社會理論，而想維持其法學的角色，它就必須假定現行法秩序大體看來是合理的”。另一方面，在價值判斷必然隱含在裁判過程之下，僅僅付諸個人的法感斷案不能帶來可靠的公正，只有對法官裁判給出一個相對確定的標準，使其有采取循序漸進的方式，才更可能達到以普遍或平等原則為基礎的公正。二 拉倫茨構建的法學方法論在本書的后半部分開始,拉倫茨力圖建立一種既維持法的安定性又實現法的正當性的方法論,以體現處理評價之事的法學的學問品格。這種方法論的具體內容是指:第一,法律邏輯模式。在對案件事實有單純的感知或經驗判斷,從而可將案件事實涵攝于法律規范之下時,應通過感知、經驗、邏輯演繹等方式適用法律邏輯

8、模式。第二,法律解釋。當字義具有波段寬度,或者面對同一案件事實的規范矛盾時,應當對法律進行解釋。解釋方法包括依字義解釋、依法律的意義脈絡解釋、依歷史上的立法者之規定意向目標及規范想法解釋、依客觀目的解釋、依憲法解釋。這些解釋方法之間有一定的順序之分,只有當適用序列之后的解釋方法有更充分的理由時才可以打破適用方法的順序。第三,法的續造,包括法律內的法的續造和超越法律的法的續造。法律內的法的續造的適用條件是:就特定類型事件,法律欠缺依其目的應包括的適用規則;或者雖然存在某一可以適用的規則,但此類事件依其目的不應適用此類規則;或者規定的字義本身隱含矛盾、面對特定案件,發生了原則沖突及規范沖突。若上述

9、的適用條件滿足時,應采取類推適用、目的論限縮、目的論擴張、其他其于目的考量對法律本文進行修正的方法。超越法律的法的續造的適用條件是鑒于“法律交易上的需要”、“事物的本質”、“法倫理性原則”而需要創造該規則。其適用方法是依照交易上需要造法、依事物本質造法、依法倫理性原則。拉倫茨的這套方法論體系與其它方法論體系相比極為完備,在技術操作層面上尤其具有指導意義,法官可以依照這種體系標準來進行裁判案件,而法官之外的人則可以依照這種標準對法官的裁判作出客觀地審查,防止其自由裁量權的態意行使。三 對本書的思考從這本書一開始，作者就表明這樣的信念：法學問題雖然本質上是法學方法問題，但是相對客觀化之途是存在的。

10、非常重要的是，作者在本書中對整個法規范實踐的客觀化過程的具體方法和具體步驟作了極為清晰的論證。正是這樣細致的論證，才使他的理論保持了合理的價值。然而作者并沒有否棄法律的價值屬性，他明白，法律和它的實踐是人類活動的一部分，因此必然在所有的環節浸入人的價值因素。這就是所謂法治下的人治因素。但是，他注意到法律之所以應該是制度實在，是以它的安定性和普遍性為理由的。追求個案特殊的具體的公正的企圖，對我們人類實踐來說，不僅是不效率的，也是不可能的，相反，法規范的普遍化和普遍實踐，是我們可能而且不得不采用的模式所以，現代法學的課題不在其他，而在法學方法：尋找使價值判斷客觀化的方法，以保證法的普遍性和法的安定

11、性在切合時代使命的目標下得以客觀地向前地實踐。拉倫茨教授通過描述并評論現代方法上的論辯，提出法規范和實踐的關系點，及當為和實存的關系點是：不可分割的結構交織，或者說成立循環學上的論證，法官要在法律和事實之間眼光往還流轉，并且其價值判斷不能脫離循環中的法規范的規范作用。作者向我們揭示了法學思考方式的復雜性，力圖建構起宏大理論的方法論體系。在欽佩作者的嚴密的論證的同時，我也有一些疑問。那就是作者堅持的法學對于特定法律秩序的依附性。在本書的引論，作者就向讀者交待：“本書所成的法學是指：以某個特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎及界限，借以探求法律問題之答案的學問。”（引論，頁 20）但是，如何超越

12、自身的樊籬，使法學的方法論成其為法學自我矯治、自我批判和自我反思的起點，從而真正讓法律人在社會中行正義之事，這便成了作者不得不面對和思考的問題。無論拉倫茨所倡導的是一種謹慎的思考方式，還是一種對法律人的循序漸進的穩妥行事風格的認同或強調，但是在實際的法律生活場景，真實的情況也許會有違拉倫茨美好的初衷。因為實踐中的法律人是活生生的個體，價值導向在方法論中的引入恰好無法避免具體的裁判者在自己的價值立場、特別是利益考慮的驅使下做出表面符合法規范，實際背離基本社會公正的決定。只要真正的方法之外的制度制約沒有形成，只要這個社會還缺乏一些基本的共識和人格底線，這種危險就不可避免。方法的局限正是在這種情況下

13、顯現出來。知道有哪些方法和思考方式，并不意味著能夠運用這些方法和思考方式。法學的實踐理性正好說明它在許多時候是一種“只可意會，不可言傳”的行當；而關涉到良知、正義等價值問題的方法論斷，更不能通過“知識傳授”的方式注入法律人的靈魂深處。方法論上的自主自覺并不能證明其在實際上會取得成功或富有成效。這種反思如果純粹是“向內的”，脫離了對法學、法律賴以成立的各種復雜社會歷史條件、政治道德環境以及權力制度背景等的體悟，脫離了對真實的世界的更大程度上“向外的”認識和反思，那么法學的完整和獨立就仍然不能實現。法學中的許多問題，表面上是法學問題，實際上都是更深層次的政治道德問題、利益問題和權力爭奪問題。這些問

14、題與方法無太大關系，與法律人的業務素質也沒多大關系。特別是在當今這個“開放社會科學”的背景下，法學以開放姿態和面對苦難的立場進行實在的反思，也許倒能使其立足于“科學之林”，以自己特有的方法論推動建立和實現一個公正的社會。這樣說，當然是有一個前提的，即我們已經有了一種成熟或比較成熟的法學知識傳統。在促進這種傳統形成的意義上重視法學方法論本身才是有價值的。當然，這并不是否定好的理論對于實踐的貢獻，恰恰相反，實踐正需要如此般精妙的理論來指引，而不至迷失了前進的大方向，盡管時常是讓原本簡單的問題復雜化。學習理論、研究理論的目的就在于揚棄這些理論，直至用新的理論取代之。四 一些理解和困惑本書的第一章、第

15、二章、第七章是我閱讀得比較吃力的地方。主要有以下的幾方面的困惑：在本書的第一章中，對評價法學和注釋法學的本質的聯系的把握。我知道注釋法學又稱為實證法學，是研究法律究竟是如何運行的，或人們的法律行為到底是什么，及法是什的學問；評價法學又稱為規范法學，是研究法的價值取向應如何，法律的運行結果是否符合社會的發展。前者解決的是法律“是什么”的問題，后者解決的是法律“應是什么”的問題。但對本書中提到的二者之間的本質的聯系，我一直讀不明白。在本書的第二章屢次提到法教義學這個概念，我一直對此概念模糊不清，也不知道他的內涵外延究竟是什么，書中好像有重點介紹了它與法理論學的聯系與區別，理解得比較混沌。第七章我認

16、為更是本書的難點所在，我讀得更是疑霧重重，它關于體系的形成，類型的流動及對其的思考，原則、規則與概念之間的關系。我以為本章在本書中無論從重要性還是從難度上說都是首屈一指的，對從事法學理論研究的人而言，本章幾乎每一個部分都具有相當大的啟發意義，值得仔細研讀。拉倫茨在本書最后一章的結論性闡述，圍繞體系而展開，強調形成體系的必要性，尤其是突出內部體系的重要性，而形成內部體系只能依賴于“法律原則的發現及具體化以及，建構類型、類型系列及規定功能的概念”這些法學的特殊思考方式，這些思考方式是“價值導向”的，這正是本書所欲揭示和解釋的，從而首尾一貫地，中心突出地，構筑起評價法學（價值法學、規范性法學）的理論

17、基石。不過，拉倫茨指出也不得過分強調原則的可變性，比如私法自治、法官獨立、“誠信”原則、平等原則（同等事物應作同等處理）的要求，都是具有超越時代效力之法律思想的表現，相應地，可演變性毋寧比較是指這些原則的從屬價值決定，它們的具體化，它們重點的轉移及其協作。所以，法秩序的意義脈絡不僅是以立法者的“恣意”或其他偶然因素為基礎的個別規范的積累。為論證其法學方法論的完整性，拉倫茨對問題的考量極為周全，各種可能性都進行了回應。在論及對法律漏洞進行法的續造時，作者指出在立法者原本的計劃、目的范圍之內的漏洞填補是屬于法律內的法的續造，而超出立法者計劃、目的范圍之外但仍在整體法秩序的基本原則范圍之內的則屬于超

18、越法的續造。這里就涉及一個問題：如果法秩序內的基本原則及各原則的效力發生沖突時應當如何選擇？拉倫茨指出:應當運用個案中“法益衡量”的方法。“因為缺乏一個由所有法益及法價值構成的確定階層秩序”，這是不是意味著法官可以依自己的主觀見解來裁定呢？拉倫茨對此予以了否定，但卻也無法給出一個具體的方法，而只能以聯邦憲法法院及聯邦最高法院的裁判來提供素材，通過具體的個案來裁斷。盡管拉倫茨一心想達到法官在裁判時盡量使主觀價值判斷客觀化，但這一努力似乎未圓滿實現。盡管拉倫茨認為其構建的法律解釋方法與薩維尼建構的法律解釋體系“不完全重疊”，但也僅僅是“不完全”，它在很大程度上都借鑒了薩維尼的理論體系，如“字義解釋

19、”對應薩維尼的“文法解釋”、“法律的意義脈絡”對應薩維尼的“體系的處理方式”（將所有法律制度、法律規則組成一個巨大整體之內在脈絡關系）、“歷史上的立法者之規定意向、目標及規范想法”對應的是薩維尼的“邏輯解釋”（立法者各個想法之間的關系、結構）和“歷史的處理方式”（視法休系為一種在歷史中持續進展的體系）。再如,在闡釋法律解釋的任務過程中，拉倫茨提出了兩種解釋方法：主觀解釋和客觀解釋。但這并不是拉倫茨的創見，這兩種方法是在以菲利普黑克等人為代表的“主觀解釋論”及以克勒等人為代表的“客觀解釋論”的基礎上發展而來，既吸收了主觀論的部分真理，也吸收了客觀論的部分真理，又如，合憲性解釋也不是拉倫茨的創造，

20、而是在德國學者米勒和克里勒的“憲法解釋”的基礎上加以改造而成；另外，埃塞爾認為應區分規則和原則，拉倫茨的“規整”和法律“原則”概念也是在此基礎上發展起來的；再者泊并侖述彌補開放的漏洞和隱藏的漏洞時，拉倫茨提到“類推適用”方法和取向于“事物的本質”，而這兩種方法都吸收了考夫曼的“事物的本質”、“法學上的類推思考”的概念，其“類推適用”實際上與考夫曼的“類比推理”如出一輒。在整本書的寫作過程中，拉倫茨一直關注的兩個問題是：法官做出司法裁判如何受“法律及法”的拘束、如何從事法的續造。他認為只有借助司法裁判才能充分理解、審查并且在實務上應用法學方法論。這與拉倫茨對法學的目的的理解是分不開的，他認為法學

21、以處理法規范（理解、解釋、評價法規范）為任務。這種理解事實上導致了其在建筑整個法學方法論體系的過程中，更注重司法過程中的法官的行為方式與標準，拉倫茨的法學方法論實質上只是法官裁判的方法論，即法官如何使裁判正當合理、如何使法官個人的主觀價值判斷客觀化、如何找出一個客觀的審查標準來評價法官的行為。概而論之，即法官如何根據一個客觀的普遍性的標準來裁判案件以維護法的安定性和正當性。拉倫茨的法學方法論也主要是在這個意義上的建構。當然,拉倫茨并不否定立法者的作用，司法判案離不開法律，司法與立法緊密關聯。在立法與司法的關系上，拉倫茨也對埃塞爾“決定什么是真正的現行法者乃是司法裁判”的觀點進行批判，認為過分輕

22、視了立法者的作用。這種觀點事實上反對法官毫無限制的自由造法，要求對法官自由裁量權的控制，一定程度上否定法官的造法作用，防止法官意志的專斷態意，具有合理性。拉倫茨認為埃塞爾過分輕視立法者的作用，而其本人又是如何不“過分輕視”立法者的作用呢？這主要體現在兩個方面：一是體現在他構筑其方法論的脈絡上，他認為應從現行法的特質出發來確定法學、法學方法及思考方式的特征，在肯定現行法規范的普遍合理和立法者的立法功能前提下，又要與法規范保持一定的距離，以溝通其批判的觀點；二是在法律解釋方法上，作者提出了一個非常重要的解釋標準：立法者的立法意圖和目標，即如果按照一般或法律特殊的語言字義、法律的意義脈絡，或法律基本

23、的概念體系所得的解釋結果，仍然包含不同的解釋可能性時，應訴諸于何種解釋最能配合立法者的規定意向或其規范想法。可見，立法者的規定意向及其為此所作的價值決定,對法官仍是有拘束力的準則。由于法律本身的不完備不周延以及法律判斷中經常包括價值判斷、而對價值判斷又尚無科學的方法來審查，因此即使是正確的邏輯判斷也不足以保證結論在內容上的正當性。因而，拉倫茨對三段論涵攝模型的適用范圍提出質疑。盡管如此,拉倫茨仍認為，在法條的適用上，涵攝推論模式仍然扮演重要角色。同樣的理由，拉倫茨對形式邏輯三段論的態度也非完全否定。他認為，法官在法律存在不確定性或有漏洞時應當進行法律解釋或進行法律之內或之外的續造，但是他并沒有

24、指出，在法律解釋或續造之后又將進行一個什么樣的過程。而法律解釋或續造確定的客觀化的標準，無非是為了之后法官裁判案件，而如何裁判呢？按照一般司法實踐中法官的做法，不管其承認不承認，這都是一個傳統的形式邏輯三段論的推演過程。盡管拉倫茨在書中并沒有明確指明這一點，但我們卻可以從中推出這一結果。小結法學方法論探討的是理解法之意義關聯的特殊方式，它一方面受特定實證法的拘束，另一方面又有獨立于法學之外的基礎，即診釋學。按照拉倫茨的理解，法學方法論既不能被診釋學，也不能被法學完全吸收，它是兩者的媒介或橋梁。在對法學方法論如何定位的問題上，拉倫茨僅僅視法學方法論為一門獲得法學知識的學問，即屬于法學理論中的一部分。民法問題大致區分為：事實判斷問題、價值判斷問題、解釋選擇問題、立法技術問題和司法技術問題。其中，價值判斷問題是民法問題的核心 王軼：民法原理與民法學方法M.北京：法律出版社，,2009。價值判斷方法在處理價值判斷問題上，一方面引導著立法的價值取向；另一方面在司法領域發揮價值發現和價值補充的作用。正因為如此，既要維持近代民法“安定性”又兼顧了現代民法“妥當性”的目標才能得以實現。拉倫茨教授對法學方法論體系的研究對我