1、表-2（2016屆）隴橋?qū)W院本科畢業(yè)論文（設(shè)計）開題報告題 目格式合同的正當(dāng)性分析學(xué)生姓名王亞軍學(xué) 號20120321736專業(yè)（方向）及班級法學(xué)（律師方向）1203指導(dǎo)教師包哲鈺職稱教授選題的背景和研究意義改革開放后市場經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，個體私營經(jīng)濟(jì)迅猛起步與擴(kuò)張，使得商品交易與交換日益繁榮。格式條款的產(chǎn)生和發(fā)展是20世紀(jì)合同法發(fā)展的重要標(biāo)志之一，它的出現(xiàn)不僅改變了傳統(tǒng)的訂約方式，而且對合同自由原則形成了重大的挑戰(zhàn)。據(jù)此，各國都紛紛通過修改或制定單行的法律對格式條款加以規(guī)范。我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法曾對格式條款作過專門規(guī)定，此次頒布的新合同法對格式條款問題更是進(jìn)行了詳細(xì)而明確的規(guī)定。特別是這些年來，

2、鼓勵政企分離兼并中小，強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合組建集團(tuán)公司，出現(xiàn)了大量的壟斷經(jīng)營集團(tuán)，格式合同的應(yīng)用范圍被拓寬了，這是格式合同出現(xiàn)的重要條件。然而格式合同的正當(dāng)性卻并沒有得到重視。我認(rèn)為格式合同可以預(yù)先分化風(fēng)險，維護(hù)交易安全，預(yù)測潛在的法律責(zé)任，將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給第三人，這是格式合同的安全價值。我國合同法對于格式條款訂入合同沒有作出明確規(guī)定，而只是規(guī)定免責(zé)條款（只是格式條款的一種）訂入合同的條件。這就給人一種印象，是否只有免責(zé)條款才有提起當(dāng)事人注意的義務(wù)，而一般格式條款一經(jīng)擬定就可以直接納入合同之中。也有許多學(xué)者認(rèn)為，格式條款一旦由條款制作人起草出來，便自然應(yīng)當(dāng)納入合同，成為合同的條款。筆者認(rèn)為，這種理解是不妥當(dāng)?shù)?/p>

3、。首先，我們要區(qū)別格式條款和格式條款文本。合同法所稱的格式條款實(shí)際上是指，已經(jīng)訂入的條款而不是起草者起草的文本，因?yàn)椴⒉皇钦f起草的文本都應(yīng)作為格式條款納入合同，該文本只具有示范和建議的性質(zhì)。盡管相對人對格式條款沒有自由協(xié)商的權(quán)利，但也必須有概括的接受或不接受的意思表示。只有這樣才能使格式條款納入合同；格式條款訂入合同必須經(jīng)過一定的程序，并不能自動納入合同。格式條款訂入合同的程序?qū)嶋H上也就是合同法第39條所規(guī)定的條款制作人應(yīng)采取合理的方式提請對方注意。這就是說，提供格式條款的一方在訂約時，有義務(wù)以明示或者其他合理、適當(dāng)?shù)姆绞教嵝严鄬θ俗⒁馄溆愿袷綏l款訂立合同的事實(shí)。最后需要指出的是，對于企業(yè)以

4、公告、告示、通知、說明、須知等方式提出的文件，并不一定都是格式條款。這些文件是否能夠成為格式條款，除了需要訂入合同的程序以外，還必須要看這些文件的全部或者部分內(nèi)容能否納入到合同之中，或者已經(jīng)納入到合同之中，或者能夠獨(dú)立的成為合同條款。如果根本不能成為合同條款，也就不能成為格式條款。格式合同的采用有利于國家進(jìn)行宏觀調(diào)控加強(qiáng)對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，確保國家經(jīng)濟(jì)安全。如何將格式合同的正面積極方面發(fā)揮到最大化，這是我們迫切解決的問題。因此我認(rèn)為研究格式合同的正當(dāng)性有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。國內(nèi)研究現(xiàn)狀與分析我國某些行業(yè)諸如公用事業(yè)建立的過程中與有著千絲萬縷的聯(lián)系。在本行業(yè)更是沒有競爭，許多應(yīng)由企業(yè)通過訂立一般合同

5、進(jìn)行的交易而由某些行政機(jī)構(gòu)制定規(guī)范表現(xiàn)出來，借助壟斷強(qiáng)買強(qiáng)賣，格式合同成為維護(hù)行政商業(yè)壟斷排斥競爭的工具。由于長期的政企不分，高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制，使我國格式合同廣泛應(yīng)用于各行各業(yè)的同時，又具有十分濃厚的政治特色，他們往往利用自己的經(jīng)濟(jì)政治優(yōu)勢地位訂立合同，制定一些利己的條款，甚至自己出臺相關(guān)后果的處理措施，更有甚者被冠以法規(guī)的名號，并作出利己解釋，致使許多不公平不合理的格式合同往往能夠在壟斷部門的規(guī)范中找到根據(jù)。不公平不合理?xiàng)l款廣泛地我們的日常生活，阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在我國，長期以來在立法上表現(xiàn)出對格式合同的不重視和寬容態(tài)度，一直沒有定型的格式合同規(guī)制法。格式合同在現(xiàn)代社會中已經(jīng)成為高效經(jīng)濟(jì)生

6、活之重要的交易工具，加緊制定這一現(xiàn)實(shí)社會關(guān)系的法律已經(jīng)刻不容緩。如今國內(nèi)格式合同現(xiàn)狀表現(xiàn)為：式樣繁多，雜亂無章格式合同的式樣多種多樣、五花八門，就標(biāo)題而言，有合同、協(xié)議、條款、公約等形式，也有以單方面的通知、聲明、店堂告示、須知等形式出現(xiàn)的格式合同。條款設(shè)置的內(nèi)容千奇百怪，責(zé)權(quán)不均衡，約定條款不明顯。尤其突出的是貨物托運(yùn)單位使用的托運(yùn)單或者貨運(yùn)單底邊上的注意事項(xiàng)或通知，極易讓約定合同的當(dāng)事人疏忽大意，蒙受經(jīng)濟(jì)損失。格式合同涉及面廣，使用頻率高 格式合同使用的范圍主要有：商品房銷售、物業(yè)管理、裝修服務(wù)、家用轎車、維修服務(wù)、家用電器、手機(jī)、汽車、手表等；還有郵政、電信、金融、保險、交通運(yùn)輸、旅游、

7、旅館住宿等，涉及的行業(yè)包括農(nóng)業(yè)、工業(yè)、商業(yè)、服務(wù)業(yè)以及其他公用企業(yè)的等。國家重點(diǎn)行業(yè)格式合同較為規(guī)范，但是也存在不少問題 目前，使用格式合同較為規(guī)范的行業(yè)有建安業(yè)和金融業(yè)，特別是金融行業(yè)，由于國家監(jiān)管到位，其合同條款較為規(guī)范。但是服務(wù)業(yè)、其他重要公用企業(yè)存在的問題較多，制定了部分不平等條款，對消費(fèi)者權(quán)益存在嚴(yán)重?fù)p害，違反中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定的格式條款時有出現(xiàn)。條款的設(shè)置不合理，雙方當(dāng)事人利益不平等 制作方的權(quán)利處于主動地位，簽約對方的權(quán)益保護(hù)條款不明、不細(xì)，處于被動地位。從格式合同的條款看，制作方的利益條款多，涉及面廣，占整個條款內(nèi)容的80%左右，如移動電話入網(wǎng)協(xié)議總共二十條，甲

8、方（聯(lián)通公司）利益保護(hù)條款就占16條，乙方（簽約對方）僅為4條。從內(nèi)容上看，制作方的相關(guān)條款細(xì)致而周密，簽約對方的利益條款內(nèi)容空洞，廢話較多，目的是增加篇幅而已。在訂立的格式條款中，有的避重就輕，有的瞞天過海；有的霸氣十足，非我而不為之，如“一切解釋權(quán)歸（制作合同方）方”，又如“若發(fā)生糾紛，只能以我方處理為準(zhǔn)”等條款。（五）規(guī)范格式合同的法律法規(guī)不健全 在現(xiàn)有的法規(guī)當(dāng)中，還沒有專門對格式合同進(jìn)行規(guī)范處理的法規(guī)，對明顯的違法違規(guī)行為，只能依據(jù)關(guān)于查處利用合同進(jìn)行的違法行為的暫行規(guī)定國家工商總局38號令來進(jìn)行規(guī)范，如對有的“霸王”合同之類的，還很難找到規(guī)范的依據(jù)，難以對其進(jìn)行監(jiān)管和規(guī)范。三、論文結(jié)

9、構(gòu)及主要內(nèi)容（一）格式合同概述1.格式合同的概念2.格式合同的特征（1）合同條款的不可協(xié)商性。（2）同條款由一方預(yù)先擬定。（3）合同雙方地位的明顯不平等性。（4）格式合同的要約具有廣泛性、持續(xù)性和細(xì)節(jié)性 。3.格式合同的正當(dāng)性4.格式合同的歷史發(fā)展（二）格式合同的作用及功能1.標(biāo)準(zhǔn)化致使條款漏洞較少2.一經(jīng)確定便相對穩(wěn)定3.一定程度上能夠彌補(bǔ)法律的空白4. 降低締約成本，提高交易活動的效益，節(jié)省交易時間（三）當(dāng)前我國格式合同存在的問題1. 從法律體系和立法內(nèi)容上看。（1）格式合同與傳統(tǒng)民法理念相抵觸。（2）體系不合理，內(nèi)容過于簡單。（3）規(guī)制方法單一，不能保護(hù)所有消費(fèi)者的利益。2.從實(shí)際操作上

10、來看。（1）格式合同嚴(yán)重侵害了弱勢相對人的利益。（2）格式合同的長期、過度濫用會對國家的利益造成嚴(yán)重侵害。（四）我國格式合同存在的缺陷的規(guī)制（五）對現(xiàn)今格式合同的建議1合理安排體系，調(diào)整內(nèi)容2轉(zhuǎn)變部門立法現(xiàn)狀，建立學(xué)者專家起草法律的機(jī)制。3建立預(yù)防審查機(jī)制四、主要參考文獻(xiàn)1崔建遠(yuǎn).合同法（第五版）M.北京:法律出版社,2015.2王劍一. 合同條款控制的正當(dāng)性基礎(chǔ)與適用范圍J.20143鄧芝.旅游合同格式條款的法律規(guī)制研究D.湖南：中南大學(xué),20134陸敬波.勞動合同法HR應(yīng)用指南M.北京：中國社會科學(xué)出版社,20075范一丁.合同的現(xiàn)實(shí)運(yùn)行規(guī)則與合同法案列考察和理論闡述M.北京:中國政法大學(xué)出版社,20126袁麗昀.保險合同免責(zé)條款的法律規(guī)制D.上海：華東政法大學(xué)碩士論,20147聶勇.保險合同免責(zé)條款正當(dāng)性實(shí)證研究J.福建金融,20138賀栩栩.格式合同的經(jīng)濟(jì)分析與法律適用范圍J.現(xiàn)代管理科學(xué),20159虞培.我國保險合同的免責(zé)條款研究D.上海：上海師范大學(xué)碩士論,201310消費(fèi)者合同中格式條款的規(guī)制研究D.四川：四川省社會科學(xué)院碩士論,201211 寧紅麗.論網(wǎng)絡(luò)交易合同中格式條款的規(guī)制J.中國工商管理研究,201512 王峙焯.電子票據(jù)行為的正當(dāng)性研究J.北方法學(xué)，201413葛印國.契約效力正當(dāng)性理論研究D.重慶：重慶大學(xué)，201