1、物權債權區分理論的再證成關鍵詞: 物權債權區分理論；物債區分相對性；債權物權化；物權債權化 內容提要: 傳統的物權債權區分理論遭遇現代性困境，物債區分相對性理論應景而生。解讀方法存在問題，并不當然地表明解讀對象本身也存在生存危機。物權債權仍然是兩種彼此獨立、明確界分的財產權利，但須理清方法邏輯，而不必弱化后作為權宜之計，或者徹底否定后推倒重來。物債區分的真正基礎不在于絕對權和相對權的區別，而是支配權和請求權的劃分。物債區分是財產權的基本而非周延性分類。所謂的“債權物權化”和“物權債權化”的諸種例證皆可以在物權債權相互區分的體系中找到應有的定位。     

2、  一、物債區分相對性理論的生成    在傳統的德國法系民法中，作為財產權的主要構成部分，物權和債權有著嚴格的界分。但是關于物權債權區分標準，無論是在學理上還是在各國立法中都存在著不同的解讀。對于內容、效力和客體，究竟何者單獨構成或者結合起來構成了區分物權債權的標尺，究竟在這些標準之中何者為最為本質和核心的標準，一直眾說紛紜。加之隨著經濟的發展及社會生活的多樣化，財產權利關系的法設計日益復雜化，新型權利不斷涌現，出現了所謂“權利爆炸”的景象，由此帶來了物權、債權逐漸相互滲透，相互融合，物權與債權界區的模糊化。1    然而，

3、困境不僅僅源于新型權利不斷涌現所帶來的對即有解釋框架的沖擊。在中國這個大規模的實驗場上，諸種范式私法體系和民法制度相互碰撞、抵牾而生的難解之局，通過對我國民法制度史的疏證，不難看出民國時期主要效仿德日2，新中國成立之后至改革開放初期深受前蘇聯的影響，因而可以說我國民法的制度體系總體上屬于德國法系的范疇。民法通則的體系結構即為典型例證。改革開放三十年的恢弘歷程，也是中國民法展開胸襟海納百川，深沐歐風美雨的三十年。豐富多樣的法制資源一方面讓我們得以優中選優，另一方面也令我們想運用既定的體系框架去涵蓋所選取的具體制度時面臨著尷尬。比如，物權法中諸多條文規定物權登記效力時采登記對抗主義，3這就與德國當

4、今的主流觀點“物權的最大特征是其絕對性”4背道而馳，難于進行體系整理。    法學理論的分歧，甚至誤導，加之生活事實的日益復雜化，使一些學者撰文對物債區分理論提出質疑。有人驚呼物債二元財產法體系將要崩潰，物權債權之間不再具有清晰的界線，“以至使人們試圖在學說上對二者加以區別已變得毫無意義及根本不可能物權和債權這一理論上的分野，實已為現代市場經濟的實踐所打破，而次第趨于合流。”5一些學者把這些現象概括為“債權物權化”和“物權債權化”，用以形容物權與債權在概念上的模糊。這便是物權債權區分相對性理論。    就整體框架而言，有學者認為，物債

5、區分理論存在先天不足。在德國，絕對權相對權的區分論是在自然法論和請求權觀念的影響下確立的，在現實的生活事實和法律保護之間設置了抽象的權利概念，將權利關系只視為人與人的意思關系，并由此從權利概念出發，從邏輯上判斷法律保護的有無。因而難以產生觀察該權利、法益在現實社會生活中的實際作用，并給以與之適應的法律保護的態度，造成了對多姿多彩生活事實法律保護不充分的情況。6另外，這也是因為現實生活中存在的和法律規定的權利，并非都是典型的權利。在權利的色譜中，處于物權和債權兩大典型權利的夾縫中的那些權利，就是物權與債權劃分的模糊地帶。7并且，隨著權利公示制度的完善與公示技術的發展，債權公示的可行性正在逐步提高

6、，債權在很多情形中也能產生涉他性效力。另一方面，物權也并非在任何情形中都具備涉他性效力。支配權與請求權之間也不具有截然的區分，債權與物權在本質上都是支配權。其區別僅僅在于支配的客體不同而已，以是否具有支配為依據區分物權與債權的理由并不充分，由此其能否繼續充任未來民法典財產權利體系構建之基礎值得深思。8推衍到極致，甚至有學者認為，物權的本質是債權，理由在于物權由債權轉換而來，債權的局部也可以轉換為物權（不動產租賃權的物權化是契約部分內容的強制），“物權法定是將債權轉化為物權的技術手段”。中日兩國的立法實際上是在將債權轉換為物權。9物權和債權的區分只具有形式意義，而沒有實質差別。 

7、60;  “物債區分相對性”的支持者還指出，在具體制度方面，“債權物權化”的現象，如租賃關系的涉他性效力（或言買賣不破租賃）、法定優先權、10預告登記之下的債權，11和“物權債權化”現象，如登記對抗主義下未登記的物權、12具有債權屬性的擔保物權13等，都充分說明了物權與債權的區分只具有相對意義。    基于對物債區分相對化的認識，學者們提出許多所謂的解決之道。較為溫和的方案是在認識論意義上保留此分類的同時，必須在實證意義上將其弱化：設定一切權利都具有剩余性，因此權利應該“反向認定”，分別按具體標準考察權利的權能，并改變傳統意思自治標準，以“當事人的知曉”

8、為標準決定交往秩序的平衡。 14有人提出，要將財產權利體系改造為排他性財產權和非排他性財產權的二元劃分。15還有人認為，基于現實考量，可以保留傳統的所有權（物權）制度，但應引入更高層次的財產權概念，對新型財產權利賦予它與所有權（物權）和債權平等的地位。16最為激進者，認為應當徹底取消物債區分，而改為采納英美的財產法制度。17果真如此么？筆者認為，物債區分相對性理論是一種失敗的理論嘗試，因為它錯誤地理解了物權的本質，也未能把握物權與債權的真正區別。    二、學說匯纂體系下的物權債權區分理論    作為大陸法系重要分支的德國民法，是以羅

9、馬法的學說匯纂為基礎的法律體系，邏輯結構非常嚴密，主要表現之一就是物權和債權的嚴格區分，此種財產法框架源自對物訴訟和對人訴訟的訴訟格式劃分。18事實上，這純粹是古羅馬裁判官為求便利訴訟所做的技術安排，19在羅馬法的全部立法文獻中，立法者始終未提出“物權”一詞，只是提出了一些具體的物權類型。20但是，這種訴訟程式的劃分“以及中世紀日耳曼法為了有效地實現土地控制，將權利束縛在不動產上的多種物權性實踐，對于后來物權債權劃分的形成，既鋪墊了必要的理論和實踐基礎，也構成了后續思維發展的路徑依賴和前見限制。”21    從羅馬法復興運動到近代自然法學思潮，逐漸明確形成了對物權

10、與對人權的二元劃分。22如近代自然法奠基人格勞秀斯，已把權利的類型主要劃分為 beheering和inschuld，即對物權與對人權。23由18世紀后期至19世紀中期，在對物權與對人權劃分的認識基礎上，法國的波蒂埃、德國的薩維尼進一步提出了物權與債權的分類。24薩維尼主要是通過客體的區別，論證了物權與債權相分立的正當性。25從其背后更根本性的社會經濟理由來看，個人支配和契約的分化促進了物權和債權分類的形成。而從19世紀后半葉至20世紀前半葉，二者的區分從對象標準轉向了效力標準，即對世生效抑或僅拘束于相對人。26德國對羅馬法的繼受非一朝一夕達成，在長期實務經驗的累積過程中，超越了羅馬法的個別條文

11、，而繼受其法的根本精神。27德國法學的集大成者溫德沙伊德（Wind-scheid）從羅馬法上的actio出發提出“請求權”的概念，進一步將物權與債權分別理解為對一切人的請求權和對特定人的請求權。28溫氏的學說產生了重大影響：德國民法典對于債法與物法的體系劃分，就是建立在絕對權和相對權相互區分的基礎之上。29但是，通過對德國私法學說史的梳理可知，物債區分的基礎問題，在學理上始終莫衷一是。30而這一原則在日本也受到了挑戰。日本法在繼受潘德克頓的過程中，表面上是采納了潘德克頓的物權債權區分理論，實際上卻是吸收了法國法的物權為直接支配物的權利的理論，將物權與債權的本質區別定位為物權為支配權、債權為請求

12、權這一基點。31日本學界的主流學者幾乎一致認同物權債權的區分標準主要是支配權與請求權的劃分。32此即依權利的內容所作的劃分。    物權債權相互區分的確立，從縱向的維度來看，大致是沿著早期主要依客體區分，過渡到主要依效力區分，到近期出現了主要依內容而區分；33而從橫向的維度而言，即存在依客體、效力和內容之間的交集來確定區分，也存在著主要依效力或內容而判定的立法實然，在學說上也多有歧見，這都為之后對物權債權區分理論的質疑埋下了伏筆。但是，這也至少證明了物債區分的基礎并非當然的就是絕對權與相對權的區分，對此需要進一步探討。    一般而言

13、，物權的經典表述為“對有體物的絕對支配權”，債權為“請求特定人為或不為某種行為的相對權”。34然而在中國的語境下，物權和債權的區分立法，以及對登記對抗主義和應收賬款質押的承認，已經成為既定的事實。此時，無論是削足適履地去摒除與傳統物債區分理論不相契合的具體制度，還是因噎廢食地欲從立法上根本取締物債的區分，都是不切實際的妄想。最為恰當的做法理應是嘗試用新思維去解讀現狀，對物權債權區分理論進行再證成。卡爾·拉倫茨在其法學方法論中談到，法學理論是由多數彼此具有推論關系，而此種關系本身又可滿足起碼的一致性及可檢驗性的要求之陳述所構成的體系。具備“正當性”的法學理論不僅應在形式邏輯上無矛盾性，

14、而且要有可檢驗性，即法學理論必須以現行法規范、被承認的法律原則以及部分體系為依據，對之為審查。35據此，下文分兩個層面再證成物債區分理論：第三部分側重從正反兩方面以形式邏輯推理方式證成物債區分的合理性，第四部分則意在檢驗是否能用重新詮釋過的物債區分理論將一些特殊的具體制度在物債區分的財產法體系中恰當歸位。    三、物權債權區分理論的總體性證成    由于種種原因，傳統物權債權區分理論對過渡性或邊緣性財產權利的解釋合理性不強。但這并不當然地表明解讀對象本身也存在生存危機。從學理上講，物權與債權彼此獨立，兩者可以明確界分，前提是要理清方

15、法邏輯。    （一）物債區分合理性的立論基礎：支配權與請求權的劃分    雖然法學理論證成的過程是演繹推理的過程，但是在邏輯推衍之前必須明晰該理論之基礎概念的基本內涵，并以此為推理、驗證的原點。物債區分理論之中最為根本的問題在于物權和債權究竟以何為標準進行劃分。只有厘清了這個基礎問題，才可以此為根據，找尋物債區分合理性的根據，并通過批駁“物債區分相對性”理論的種種錯謬來論證物債區分的合理性，以及支撐“物債區分相對性”若干例證的重新定位，從而完成對物債區分理論的再證成。    物權債權的區分是從對物之訴和

16、對人之訴的區分演化而來的，由于訴永遠表征著一種人與人之間的關系，這種背景下的對物權概念也就必然只能在人與人之間的關系上轉圈，36從而容易將絕對權和相對權作為物債區分的基礎。但如果將視域放寬至物債區分的理論和立法實踐的歷史脈絡之中便可看到，德國法系民法“前見”的物權債權區分理論的區分標準在認識上存在著極大的歧見；從來沒有形成明確的結論。所謂“德國法以降以絕對權和相對權的劃分作為物債區分的基礎”云云便值得商榷。物權債權區分理論的真正基礎應是支配權與請求權的劃分。這一結論實際說明：物權的本質是支配性而非絕對性；債權的本質是請求性而非相對性。    作為民法典體系基礎之一

17、的物債相互區分的財產法體系最初是依形式邏輯規則建構之抽象、一般概念的體系。“物權”這個概念正是通過對生活現象的抽象化所形成的，且涵攝特定領域范圍的生活現象。物權的概念自產生以來就長期被作為“抽象一般的概念”理解，而抽象概念是由若干孤立的要素結合起來所構成的。依邏輯法則，“最高”概念可以包含大部分其他（添加了不同要素的）概念，前者的內涵最小，因其僅借少數要素而被描述，反之，其外延最大，擁有最寬廣的適用領域；最低概念之內涵最為豐盈，因其具有大部分的要素。37就物權而言，首先，物權必有支配狀態。所謂直接支配，是指權利主體依自己的意思對標的物直接行使權利，無須以他人的意思或行為作為中介。例如，土地所有

18、人可耕種其土地，地役權人可使用供役地。物權意義上的直接支配，有的是全面的（如所有權），有的是定限的（如他物權）；有的是有形的（如留置權），有的是無形并經法定程序的（如抵押權）；有的由權利人任意進行（如地役權）。在物權當中肯定存在對物的直接支配，這種直接支配的利益實現方式就是支配權的行使。其次，物權不一定都具有絕對性或其客體都是有體物，盡管較為典型的絕大多數的物權都具有這兩種特性。物權中意思支配的法律效力，可能具有排他性后果，也可能為否。即使具有排他性后果，又存在排斥一切人和僅僅排斥相對人等種種可能。如果權利在例外情形下不具有絕對性，也不能因之而認定其并非物權。物權的客體既可能是有體物，也可能是

19、無體物。不管是否承認知識產權屬于廣義物權，至少權利質權屬于物權是無由否認的，而且對此也不能以“例外”為借口搪塞過去。何況現代工商社會已非風車磨坊的時代，無形財產支配權甚至已超越有形財產權，而成為市民社會財產權利的主要形態，要想維系物權法作為財產歸屬和利用基本法的地位，就必須有所應變。由此不難得知，支配性乃是物權的“絕對必要構成要素”，缺其不成立物權。而絕對性、客體有體性和優先性等只是物權的“相對必要構成要素”。要成立一項物權，在具有支配性的同時，可能再加上相對必要構成要素中的一種、多種或全部。 38在“抽象一般的概念”的意義上，物權作為民法體系的基礎性概念，有寬廣的涵攝范圍，支配性是其唯一根本

20、構成要素。    然而單純提取公因式并不夠，因為合并同類項而形成的抽象概念，在幫助提綱挈領的同時，會隨著抽象程度的升高而愈發空洞，在某些情形下由作為規整基礎的價值標準及法律原則所生的意義脈絡不復可見，而其正系理解規整所必要者。39是故，概念的內容必須可以將作為規整基礎的，其與決定性原則之間的意義關聯，以濃縮但仍可辨識的方式表達出來。這種意義上的概念被稱之為“規定功能的概念”。40就此而言，物權的概念并不應僅僅借省略不同物權之間的差異，確認其共同處而獲得的，而更應是借找出物權的特殊意義內涵及其功能而得出的。以絕對性作為物權的判斷標準，脫胎于以訴的選取來為權利定性，明

21、顯是“倒果為因”。法律建構不應停留于粗糙的直觀認知，正常的形式邏輯是先有一項主觀權利，再根據此項權利的性質提起相應的訴訟，而不是相反。對于一項權利而言，重要的不在于它可以針對一切人、特定人還是相對人，而在于權利本身的具體構成為何。權利的內容或權利行使的行為特征，而非權利的效力，被作為權利的實質對待。任何民事權利都以一定的利益為內容，權利的實現即意味著利益的實現，但各種權利的利益實現方式并不相同。物權的最大特點在于，它是通過權利主體對物的直接支配而實現其利益的。在物權的諸項權能中，占有、使用、收益和處分等體現支配性的積極權能，比體現絕對性的消極權能更能反映物權的特殊意義內涵及其功能。在“規定功能

22、的概念”意義上理解物權，支配性仍是其唯一本質要素。    物權是支配權、支配狀態的下位概念。有學者指出，支配權早已超出了物權的范圍，具體而言包括對物的支配權（如物權、基于債務關系的支配權）、對精神產品的支配權（知識產權）、對自身人格的支配權（人格權），以及對財產權利的支配權（如權利質權）。41筆者也認為，廣義的財產支配權包括物權、知識產權和權利質權。42如上升至支配狀態的概念層次，則除了物權和基于債務關系之非物權的支配權之外，還包括沒有基礎權源或基礎權源不明的支配狀態，即事實占有。依其支配狀態的基礎關系不同，各種支配之排他效力的強度上有所區別。一般而言，物權最強，

23、基于債務關系之非物權的支配權次之（在其范疇內又因基礎關系的不同而有所差異），事實占有最弱。相同的是，無論什么情況下的支配狀態都是與其基礎關系相分離的。由此可見，物權乃是經由立法者在眾多對財產的支配狀態中選取某些特定的支配狀態改造為物權，其他的支配狀態則要么確定為效力弱化的支配權，要么僅是提供臨時保護的支配事實。物權的核心內容就是支配性，支配性對于物權而言不可或缺。    綜上而言，支配性是物權的唯一本質構成要素。用邏輯的術語講：支配性是物權的必要條件，即“有之未必行，無之必不行”的條件。明確這一點是證成物債區分的關鍵，即辨析何者才分別是物權和債權的本質屬性，我們不

24、需要找到一個權利成立的充分必要條件，因為這是做不到的：依據物權法語境中的一個重要原理“物權法定主義”，一種法律關系符合物權的本質屬性，且包含其他相應的構成要素，仍然可能由于立法者的無視，而不能稱其為物權。比如德國有土地債務，日本有溫泉權，這些權利在各自國家都是物權，且契合物權的特征，但在現時中國絕無肯認為物權的余地。因為支配性和請求性分別對于物權和債權而言，符合“有之未必行，無之必不行”的條件，所以皆是對應權利的本質屬性。要言之，物權和債權最本質的區別來自內容（內部關系）而不是效力（外部關系）；物債區分的真正基礎確實在于支配性和請求性。    另須澄清的是，“相對

25、必要構成要素”是從相應權利人的視角觀之，如物權于特定情形可能需要具有絕對性要素，但是從相關權利人的視角來看，則不稱其為“特征”，如相較債權而言，就不能說絕對性是物權的特征，因為債權完全可能具有絕對性，而物權也可能沒有絕對性。因此，具有絕對性的權利固然不能武斷地定性為物權，也同樣不能徑直推斷是所謂“物權化”。同理，“債權化”云云，也是言之謬矣。    （二）物債區分合理性的根源：物債區分的不周延性    為何物債區分相對性的學說會長期大行其道呢？筆者認為，這源于一個認知上的錯誤。“由于潘德克頓法學將財產法分為債法與物權法兩部分，所以人們

26、往往試圖以債權與物權這兩種權利形式來涵蓋一切財產權利，一旦出現債權與物權的區分模式無法容納的情形，就稱之為債權物權化或物權債權化”。43在新型或者新近引入的財產權利種類之中，固然存在部分財產權利，如知識產權，有可能通過在物債區分二元結構之內加以整合。但是，仍然存在一些財產權利類型難于恰當歸位，進而容易產生對物債區分二元結構的質疑。    也正是由于對財產權利體系二元結構的單一化認識，造成了我們長期對許多權利的性質判定不清。試舉兩例說明之。其一，股權的性質。在股份公司中，所有人對其所有物的支配權，轉化為對財產權價值形態享有收益權為主的股權。關于股權的性質，理論界主要

27、有股東所有權說和債權說兩種觀點。對于股東所有權說，無法解釋的問題是，股東個人實際上喪失了對公司財產最終處分權。在傳統所有權理論中，這種核心權能的喪失使股東的“所有權”至少是很不完整的。對于股權債權說，存在的問題是，股權并不僅僅表現為一種分配股息、紅利的請求權，而主要表現為股東的表決權、新股認購權及股份處置權等，這些均超出了債權的范圍。其二，信托財產權的性質。英美法中信托人將信托財產交給受托人管理或處理，受托人取得該項財產的處分權，信托人或受益人則享有信托利益的收益權。對于受托人和受益第三人享有的權利屬何種性質，英美法通過“多重產權”獲得了與其傳統理論一致的解釋，而大陸法系學者則一籌莫展，始終無

28、法自圓其說。有觀點認為，受托人享有信托財產的所有權，受益人則享有針對受托人的債權。44這種解釋的不妥之處在于，受托人的權利只限制在財產管理的范圍之內，并不能隨意處分信托財產，這與民法的“所有權”相差很遠。另一種觀點認為，受益第三人享有信托財產的所有權，而受托人則僅享有代理權限。45這種解釋又存在新問題。受益人根本無法占有、使用、處分信托財產，也不能收取收益，而只能接受收益分配，受益人也明顯不享有民法上的所有權。而依委托人的意圖，受托人絕非僅僅享有代理權，民法上的代理結構與信托法律結構完全不同。與其將股權和信托財產權利胡亂歸位，不如退回原點重新審視，事實上股權、信托財產權等都是區別于物權債權的他

29、種財產權利類型。46    由此可知，生活事實對于概念體系而言，從來就具有剩余性和部分不可化約性。借抽象概念建構一個封閉、無漏洞體系的理想，即使在“概念法學”的鼎盛時期也從未完全實現。47只是一直以來以絕對權和相對權這樣一組對偶閉合的概念作為物債區分基礎的認識，遮蔽了事實真相。實際上，債權與物權的區分本身并不是對財產權的周延分類，其并不能涵蓋一切的財產權利形式，股權等皆屬于物債之外的他種財產權利類型。我們將這種現象稱為“債權與物權區分的不周延性”。雖然物權與債權無法涵蓋整個財產權利體系，但就兩者內部的區分本身而言，則仍然是清晰的。物權債權區分理論合理性的根源恰恰在

30、于物債區分的概念體系是明晰而具有開放性的。    （三）物債區分合理性的反證：“物債區分相對性”學說批判    堅持物債區分合理性者，在中國大陸民法學界中仍位居主流。而面對質疑時，學者要么一筆帶過，要么避而不答；回應也是簡單地說物債基本區分仍在，相對化只是支流，或言基于繼受現實，推倒重來成本太高，在論證上都頗為潦草。也就是說，學界對此始終沒有給出一個有說服力的證成。不予理睬、自說自話絕非應對良策，直面批評開展反批判、在澄清式和建構式詮釋下對物債區分理論予以再證成方為正道。    所謂“色譜論”不能成立，物

31、權債權之間并不存在所謂的“模糊地帶”。顏色之間有過渡地帶，但卻不能由此否認各種基本色之間的區分。誰也不能說，藍色和黑色之間存在藍黑的過度色帶，藍色與黑色就只具有相對性，藍、黑兩色的概念需要弱化或取消。而且所謂過渡性的顏色其實就是原色之外的獨立顏色。同理，也不可由物債之外存在他種財產權利而推知物債之間的區分具有相對性。據學者考證，在傳統民法作出對物權和對人權二元劃分之前，就已經出現“向物權”等過渡性、邊緣性權利狀態，48何以其后還會創設出物債二元劃分的財產法體系？這是否反證物債二元劃分與這些過渡性、邊緣性權利狀態并不是非此即彼的關系？另外，通過對物權確立的考古來看，論證物權的本質是債權的若干理由

32、之一，“物權由債權轉換而來，債權的局部也可以轉換為物權，物權法定是將債權轉化為物權的技術手段”，其本身就是不正確的。筆者認為，物權可以依法律行為之外的方式取得，比如先占等，并不一定是債之履行的后果。物權也并不是由債權轉化而來，而只是于特定情形，依法政策上的考量，將某些債權產生的支配狀態改造為支配性財產權利的結果。至于物權的本質是債權的論斷，則更為荒謬。即使債權是由物權轉化而來，也絕不能說子體的本質是母體。物權和債權的區分既具有形式意義，也具有實質差別。那種認為債權與物權在本質上都是支配權的說法也是錯誤的。現代法治的一個重要理念就是人身具有不可支配性，而人身與人的行為是難以區分的。所謂的不支配人

33、身，只支配人的行為的說法，有詭辯之嫌。    由物債區分相對性推衍出來的解決方案，比如廢除物債基本區分，而改采排他性財產權和非排他性財產權的區分來劃分財產權體系，也是源于誤讀。物權為什么需要公示，而債權一般無須公示？不是因為物權是絕對權（或者債權是相對權），而是因為物權的種類特定，既便于公示且數量有限。并且由于法技術手段的限制和一般只涉及相對雙方，債權不可能也無需要進行普遍性公示。可見，先有支配，再有公示，而不是相反。何者需要公示，不是隨性而為，而是依性質而定，公示權利和非公示權利的劃分難以成為財產權利的基本劃分。四、“物債區分相對性”若干例證的重新審視 

34、;   既然物權與債權具有明顯的區別與差異，那么，如何看待“債權物權化”和“物權債權化”呢？所謂物權債權化、債權物權化是一些學者在傳統物權理論不能充分解釋生活現象時所作的一種巧辯。“債權物權化”的邏輯缺陷主要在于將涉他性等同于物權性，在某些特定債權具有涉他效力時，就認為其具有物權屬性，這些債權就物權化了。而“物權債權化”則錯誤地將物權定位為對世權，由此出發，有學者便認為對世性的喪失或降低，會導致物權具有債權屬性。此種觀點只看重表面現象，缺乏對本質的深刻洞察。德國式的物債二元劃分，由于高度的抽象與概括性質，具有非常廣闊的解釋空間與適應能力。   

35、 （一）“債權物權化”現象的再定位    學界對“債權物權化”現象的論述，多以租賃關系的物權化、所有權讓與合意的預告登記為范例，下文分別研討之。    1租賃關系的物權化。“租賃權”常被論者當作一項獨立的權利。一般認為，租賃權是承租人基于租賃合同而對標的物進行使用、收益的債權。49但是，租賃權這種說法本身并非一項嚴格的法律用語。所謂的“物權化”大概有兩個意向維度，一為具有物權的某些屬性，另為存在向物權轉化的趨勢，或者說根本就已異化為物權。事實上，“租賃關系物權化”的典型例證“買賣不破租賃”是使租賃契約發生法定的債之承擔。在德國法上，租

36、賃關系不需借助不動產登記手段即可“物權化”（產生對抗效力），不難推想，德國民法仍然是堅守租賃關系的債權性質，認為其并不具有登記能力。且各國法律并未給予承租人對租賃物的用益權利以用益物權的身份，只是賦予債之關系下的支配狀態以對抗效力，承租人不可以以租賃權受侵害為由向第三人主張租賃權的效力。由此可見，與優先權一樣，所謂的租賃權（“買賣不破租賃”）也并不能說明債權物權化，因為這些權利都是基于對社會政策的考量而賦予特定債權以特殊強化的效力，并不具有變成物權的趨勢，或者具備物權的某些特征。使債權變成物權，那就更不可能。實際上這些權利的效力不僅強過債權，也強過物權。難道說效力強于物權的權利還是物權？這無疑

37、是說不通的。 “租賃權”究竟是指租賃債權還是租賃關系下的支配關系呢？事實上，這兩者中可能物權化的只有租賃關系下支配關系。如果不認為它需要物權化，那么顯然不存在債權物權化；如果承認它需要物權化，物權化的也只是這種支配狀態，而租賃債權仍然沒有物權化。這樣看來，租賃權物權化的觀點根本站不住腳。“租賃權與其說是一項獨立的權利，不如說是租賃之債的效力，它既非以租賃物為客體，自身亦無獨立存在的價值。此亦說明，借助租賃權概念而表述的租賃權物權化 命題，意義實在有限。”50    2預告登記下的債權。預告登記是指為確保債權在特定當事人之間的實現和未來物權對第三人的排他性效力而進行

38、的提前登記。51德國法上的預告登記有多種。52在諸種預告登記類型之中，實際上只有所有權讓與合意預告登記具有“物權化”的可能。究其制度成因，在于買賣契約簽訂后至買受人經登記成為所有人之間，常存在一個時間差，在此時間差內，提供給買受人（即所有權讓與之請求權人）一項臨時性擔保手段，限制或禁止物權人的再處分權，以保障其所預期的所有權的取得。不可否認的是，預告登記其實是對即將取得的物權所進行的一種期前保護（或者說物權期待權），獲得對抗效力的債權只是一個過渡性的手段，存續時間也頗為有限，登記的最終目標仍然是保護將要取得的物權，預告登記不過是物權的預留登記。預告登記本身可以看做是對本登記所載物權的限制，因此

39、預告登記可以被納入保全登記或限制登記的范圍。也就是說，預告登記是“以限制物權人的處分權為手段，以保全債權人的債權為目的”。預告登記仍然屬于物權性質的登記，準確的說，是對物權人的處分權進行的限制登記。    然而就學界的一般討論而言，所謂預告登記的性質，更為確切地說，是指經預告登記保障的權利之性質。所謂的“預告登記體現了債權物權化”說的也是預告登記下的債權具有了物權的特性或根本就已轉化成了物權。筆者的看法是，預告登記下的債權仍缺乏支配性，既缺乏事實上的支配，也因預告登記權利人對標的不構成間接占有和不具有處分權，而缺乏法律上的支配。53物權的標的物必須具有現在性、獨立

40、性和特定性，而債權的標的，可以由當事人的意思自由決定之，只要其標的合法、可能、能夠確定即可。預告登記的標的物并不以現存、獨立和特定的不動產為限，其可以針對尚未建成的不動產進行登記，此點也與債權完全吻合。并且，預告登記還具有從屬性。原債權無效，則預告登記無效。54另外，在預告登記中，權利人尚未取得物權，其所處的法律關系根本就不存在原因關系與物權關系的區分。預告登記權利人及其權利本身仍然完全處于該債務關系之中，其權利的實現當然受到此種債務關系的制約，也受到相關債務抗辯的影響，其在此種債務關系中所享有的權利當然只能是債權請求權。    由上可知，盡管預告登記是屬于物權性

41、質的登記，但是預告登記所要保全的是對不動產物權變動的債權請求權，此項債權請求權不因經預告登記具有涉他性效力而物權化或成為物權。預告登記制度不能證明“債權物權化”的理論。    （二）“物權債權化”現象的再審視    所謂物權債權化現象，是指某些物權喪失了一些物權特征，降低了其物權的效力，轉而具有債權的特征，具體包括登記對抗主義下未登記的物權、具有債權屬性的擔保物權等。這里就上述二例略加評析。    1登記對抗主義下未登記的物權。作為第一部典型的資產階級民法典，法國民法典旗幟鮮明地采納登記對抗主義模式。公示

42、并非物權變動的生效要件，沒有經過登記的不動產物權變動仍然合法生效，只不過不能產生對抗第三人之效力。55我國大陸及臺灣的現行法上，對物權的變動雖以登記要件主義為原則，但兼采登記對抗主義。依我國物權法的規定，動產抵押權、土地承包經營權和地役權等皆采登記對抗主義。在登記對抗主義效力下，無論標的物的占有是否發生移轉，在未為登記之前，這種物權變動僅在當事人之間生效，而對于善意第三人的物權主張卻是毫無對抗力的，從這個意義上講，當事人之間的物權變動是不完全的或者是受到限制的，受讓物權的人取得的物權也是不完全的。故而登記對抗主義下的物權究竟是不是物權，深值思量。    顯而易見，

43、登記對抗主義下的物權不屬于對世權。可是，對世性涉及的是物權的外部關系，而物權的本質和重點在于其內部關系，即支配性。在德國法上，抵押權等擔保物權的實現只需要一個“物上執行名義”，即可強制執行而變價受償。“物上執行名義”可能是基于法院判決，還可能基于擔保合同中所約定的執行條款，這時只要證明抵押權已經到期，并從法院或公證人處獲得可執行證書。56也就是說，擔保物權可以不經法院裁決而要求執行，體現了支配性。而債權則需要經過法院判決方可強制執行，表明請求性。這就說明，即使在不涉及到（善意或惡意）第三人的情形下，物權同樣是有意義的，且是能和債權相互區分的。登記對抗主義下的物權，支配一方面體現在可以不經相對人

44、協助而實現權利，另一方面則表現為排他性，雖不能排除不特定的第三人，但是排除設定物權的相對方也是排除。如果設定物權的相對方對物權行使進行干涉，物權人可運用物權請求權，要求其返還原物、排除妨害等，而若只是債權的話，則一般只能請求損害賠償。比如一個未登記的土地承包經營權，發包方在存續期間內無理由而將土地收回。如認為是物權，則土地承包經營權人可以要求返還原物；如認為是債權，則其只能要求發包人賠償相應損失。更有甚者，所謂不得對抗，并非不發生效力，而是指未經登記的物權變動在當事人之間業已完全有效成立，在對第三人的關系上亦非絕對無效，僅該受讓物權的當事人不得對抗善意第三人主張物權變動的效力而已。并且，盡管登

45、記對抗的是不特定的第三人，但必須在第三人主張物權變動的效力不存在時才發生對抗力問題，而并非因未登記之事實而自然發生。至于對抗惡意第三人，更不待言。57所以，未登記而不具備對抗要件的物權與債權仍然是存在實質性差異的。登記對抗主義下的物權仍然可以在概念法學體系中的物權法中找到自己應有的定位，登記對抗主義下的物權并不是物權債權化的表征。    2具有債權屬性的擔保物權。對于擔保物權的性質，存在著“物權說”、“債權說”、“中間權利說”、“優先權說”等不同看法。筆者認為，由于擔保物權是支配權，所以擔保物權屬于物權。其一，擔保物權性質上究竟屬于物權還是債權，主要看擔保物權的實

46、現是否需要借助于他人行為的協助。就質權和留置權而言，由于擔保物處于擔保物權人的控制之下，因而，當被擔保債權屆期不能清償時，擔保物權人可以徑行將之變價，無須征得擔保物所有人的同意，也無須擔保物所有人的協助，其權利就可以實現，因而顯然為支配權。稍有特殊的是，抵押權的行使是在抵押權人不占有抵押物的情況下進行的，抵押權人對抵押物的變價需要法院的強制力協助。但是，抵押實現訴請法院乃是立法者為規范權利的行使，衡平當事人利益，防止權利濫用之戕害而設定為例外。民法上所講的請求權的實現需要得到他人行為的協助，是針對民事關系中的義務人而言的，只有義務人才是相對人。而法院并不是抵押關系的主體，當然也就談不上相對人的

47、問題。法院應抵押權人的請求，對抵押物實施扣押行為，以幫助抵押權人實現抵押權，完全是國家運用公權力對私權的保護，如果說這種公權力的運用就是他人行為的協助，就可以認定該權利為請求權，那么，在現代社會，任何民事權利的最終救濟，均有賴于國家公權力的幫助，支配權與請求權的劃分將不復存在。其二，大陸法系國家民法理論的通說將物權分為價值權和實體權，擔保物權為價值權而非實體權。擔保物權人對標的物的支配，主要指的是對擔保物貨幣價值的支配而非對實體的支配。無論是質權還是留置權，權利人對擔保物的占有惟有公示的效力，如果動產擔保能找到更好的公示方法的話，權利人對擔保物的占有將變得毫無意義。同樣，在抵押的場合，只要抵押

48、權人對抵押物的價值進行了控制，那么雖然抵押權人不占有抵押物，也不妨礙對抵押權物權性質的認定。   【注釋】    1余能斌、王申義：論物權法的現代化發展趨勢，載中國法學1998年第1期；馬俊駒、曹治國：守成與創新對制定我國民法典的幾點看法，載法律科學2003年第5期。  2參見梅仲協：民法要義，中國政法大學出版社1998年版，初版序。  3物權法第24、 127、 158、 188條等，皆此適例。固然有人對登記對抗主義大唱“挽歌”（參見黃銘杰：“登記對抗主義”的挽歌評最高法院九十六年度臺上字第一六五八號判決，載月旦法學雜志2

49、008年第3期），但登記對抗主義絕非該作者所言的形同具文，成為橘越淮成積之笑柄，詳細論述見下文。  4德鮑爾·施蒂爾納：德國物權法（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第12頁。  5陳華彬：物權法原理，國家行政學院出版社1998年版，第20頁。  6參見王茵：不動產物權變動和交易安全日德法三國物權變動模式的比較研究，法律出版社2004年版，第49頁。  7參見劉保玉：物權體系論中國物權法上的物權類型設計，人民法院出版社2004年版，第66頁。  8劉德良、許中緣：物權債權區分理論的質疑，載河北法學2007年第1期。 

50、 9申政武：物權的本質論與物權法定原則近代日本法與現代中國法的雙重視點，載渠濤主編：中日民商法研究（第六卷），北京大學出版社2007年版，第88-90頁。  10劉保玉、秦偉：物權與債權的區分及其相對性問題論綱，載法學論壇2002年第5期。  11王利明：物權法論，中國政法大學出版社1998年版，第12頁。  12梁慧星、陳華彬：物權法，法律出版社1997版，第22頁。  13日加賀山茂：論擔保物權的性質，于敏譯，載梁慧星主編：民商法論叢第15卷，法律出版社2000年版，第476頁。  14冉昊：論“中間型權利”與財產法二元架構兼論分類的方法論

51、意義，載中國法學2005年第6期。  15李強：財產權二元體系新論以排他性財產權與非排他性財產權的區分為視角，載現代法學2009年第2期。  16參見梅夏英：財產權構造的基礎分析，人民法院出版社2002年版，第233頁。  17參見顧培東：法學與經濟學的探索，中國人民公安大學出版社1994年版，第136頁。  18然亦有人認為，我們一般所理解的區分觀念，即以物權和債權為不同邏輯構成，并從這樣的權利概念區分中推導出不同法律保護形式的思考方法，與羅馬法是沒有任何關系的。因為羅馬法尚未以權利概念為體系基礎，不存在這樣的一般性構成。在羅馬法這種訴權體系下，區分物

52、的訴權和人的訴權，與其說意味著基礎性權利的區分，毋寧說表現的是法律保護和訴訟形態（方式）的區別。同注6，第38頁。  19意彼得羅·彭梵得：羅馬法教科書（2005年修訂版），黃風譯，中國政法大學出版社2005年版，第65-67頁。  20徐國棟：羅馬私法要論文本與分析，科學出版社2007年版，第121頁。  21同注14。  22同注14。  23金可可：對人權與對物權的區分理論的歷史淵源，載吳漢東主編：私法研究（第4卷），中國政法大學出版社2004年版，第463-466、 478-496頁。  24日瀨川信久：物權債權二分

53、論之意義及其適用范圍，載渠濤主編：中日民商法研究（第二卷），法律出版社2004年版，第173頁。  25金可可：債權物權區分說的構成要素，載法學研究2005年第1期。薩維尼還認為，盡管不得不承認債權與物權在相對人方面的區別，但此種區分會混淆家庭權與債之間的本質區別，因此是不可取的；也就是說，他從論證其新法律體系這一中心任務出發，認為不能以絕對權和相對權的區分來作為債權與物權的本質區別。參見金可可：私法體系中的物權債權區分說薩維尼的理論貢獻，載中國社會科學2006年第2期。  26同注14。  27參見戴東雄：中世紀意大利法學與德國的繼受羅馬法，中國政法大學出版社2

54、003年版，第337-339頁。  28參見朱巖：論請求權，載判解研究2003年第6期；金可可：論溫德沙伊德的請求權概念，載比較法研究2005年第3期；金可可：溫德沙伊德論債權與物權的區分，載王洪亮等主編：中德私法研究（2006第一卷），北京大學出版社2006年版，第165-174頁。  29參見德迪特爾·梅迪庫斯：德國民法總論，邵建東譯，法律出版社2000年版，第21頁。德國民法典依效力、內容和客體三重標準建立了財產法體系中的物債二元區分結構，但效力是最主要的區分標準。  30法律的出臺并不一定會湮沒學術的激辯，許多德國學者就提出了與溫特沙伊德不同的觀點。依金可可的歸納，對于物權的本質特征或判定物權的標準，在德國學說史上，計有絕對性說、支配性說、長期性說、強制執行效力說、破產效力說等，即便在絕對性說與支配性說內部，也各有不同見解。參見金可可：基于債務關系之支配權，載法學研究2009年第2期。  31同注6，第50-51頁。  32參見日我妻榮：新訂物權法，有泉亨補訂，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第9-11頁；日田山輝明：物權法（增訂本），陸慶勝譯，齊乃寬、李康明審校，法律出版社2001年版，第8-9頁；日近江幸治：民法講義物權法，王茵譯、渠濤審校，北京大學出版