1、北京弦銀國際投資參謀訴被告胡國強委托合同糾紛案閱讀： 391 發布時間： 2021 - 05 - 11 【要點提示】未經國務院證券監督管理機構批準，任何單位和個人不得經營證券業務，故未經批準的受托人與委托人訂立的證券類委托理財合同原那么上應為無效，對受托人因此而獲得的非法收入，法院可予以收繳。【案例索引】一審：慈溪市人民法院2007慈民二初字第1212號2021年1月11日【案情】原告反訴被告北京弦銀國際投資參謀，住所北京市東城區方家胡同46號3250房間，經營地點北京市朝陽門外大街16號中國人壽大廈1809號。法定代表人候典名，經理。被告胡國強反訴原告，男，1968年11月26日出生，漢族，

2、系慈溪市捷慈進出口經理，住所慈溪市橫河鎮宜青橋村河東岸。慈溪市人民法院經審理查明：原告為注冊資本3萬元的有限責任公司，經營范圍為投資參謀、技術推廣效勞、企業形象籌劃、公關效勞和組織文化藝術交流。被告經朋友推薦閱讀了“侯健所著的投資書籍，并由此知道了原告的聯系方式。2007年7月1日，原、被告訂立?弦銀國際資產委托管理合作協議?，約定：被告委托原告管理資產3000000元，原告對被告股票賬戶內的資產進行操作，被告不得私自操作，協議期限一年；協議簽訂后三日內，原告向被告收取45000元作為預收的資產管理費，協議到期后，原告在三個工作日內退還，如被告違反協議條款，那么原告將不退還該資產管理費；總資產

3、浮動虧損超過本金30時，被告有權提前結束合同，退還資產管理費；對于投資收益，被告分配總收益的70，原告提取總收益的30，投資收益到達30時，原告有權提前進行收益結算分配。協議訂立后，被告將開立于北京市民生證券公司的股票賬戶交與原告管理，并于2007年7月4日匯給原告45000元資產管理費。2007年8月1日，被告未經原告同意修改了股票賬戶的密碼、自行交易并陸續劃走了全部資金。故原告訴至法院，請求確認資產管理合作協議已經解除，要求被告支付30的投資收益。原告訴稱，2007年7月1日，原、被告雙方訂立?弦銀國際資產委托管理合作協議?，約定由被告委托原告管理資產3000000元，資產管理費為4500

4、0元。原告對被告賬戶內的資產進行管理，被告不得私自操作，如被告私自操作賬戶，那么原告不退還資產管理費。協議期限一年，期滿原告在三個工作日退還受委托管理的資產。被告委托原告管理資產獲得的總收益利潤，被告分配總收益的70，原告提取總收益的30，合作期內當資產的投資收益到達30時，原告有權提前進行收益結算分配。協議訂立后，原告實際管理的資產為2637000元。至2007年7月31日，資產總值增至2908000元，盈利271000元。2007年8月1日，被告未經原告同意修改了賬戶密碼、私自交易并陸續劃走了全部資金。2007年9月初，原揭發函催告被告履行協議，但被告未履行。2007年9月16日，原告通知

5、被告解除資產管理合作協議，并敦促其支付資產管理收益，被告未予支付，致成糾紛。綜上，原告認為，原、被告之間訂立的資產委托管理合作協議合法有效，被告私自操作帳號資金并劃走資金的行為已構成根本違約，原告有權解除資產管理合作協議。被告委托原告管理資產獲得的總收益利潤271 000元應依約結算，原告可享有30即81300元。故請求法院：一、確認解除?弦銀國際資產委托管理合作協議?有效；二、判決被告支付委托資產收益81300元；三、本案訴訟費由被告負擔。第一次庭審中，原告變更第二項訴訟請求為要求被告支付委托資產收益80129.17元。被告辯論并反訴稱，2007年7月1日，原、被告雙方訂立?弦銀國際資產委托

6、管理合作協議?，約定被告委托原告管理資產3000000元，由原告對被告在民生證券公司北京營業部開立的股票賬戶進行股票投資操作。被告已于2007年7月4日將協議約定的資產管理費45000元匯入原告的賬戶。被告認為，根據?中華人民共和國證券法?等法律、法規的相關規定，只有經申請批準的證券公司才可開辦客戶資產管理業務；原告作為咨詢機構，如需從事證券效勞業務，須經依法批準，即使被批準可從事證券效勞業務，代理委托人從事證券投資和與委托人約定分享證券投資收益或者分擔證券投資損失也為?中華人民共和國證券法?明令禁止。因此，被告與原告簽訂的?資產委托管理合作協議?屬無效合同，原告應當向被告返回因無效合同取得的

7、“資產管理費45000元。故請求法院：一、確認被告與原告簽訂的?弦銀國際資產委托管理合作協議?無效；二、判令原告立即向被告返回45000元；三、反訴訴訟費用由原告承當。原告針對被告的反訴辯論稱：原告收到被告支付的45000元管理費系事實，但涉案合同沒有違反國家的強制性法律法規，依法有效；如果雙方的行為違法，合同被判定無效，那么本案所涉及的45000元管理費應是非法收入，代理行為產生的資產增值局部也是非法收入，應予收繳，故被告的反訴請求應予駁回。【審判】慈溪市人民法院認為：從本案資產管理合作協議的內容來看，是原告接受被告的委托管理被告的資產，并在資產增值時收取一定比例的報酬，故該協議的性質應為委

8、托合同。由于該協議的委托事項較為特殊，涉及對委托人股票賬戶的管理，所以應當遵守?中華人民共和國證券法?關于證券從業資格的相關規定。根據該法第一百二十二條之規定，“未經國務院證券監督管理機構批準，任何單位和個人不得經營證券業務。且從該法第一百二十五條的規定理解，上述“證券業務應包括證券資產管理業務，即本案原告接受被告委托所從事的業務。既然從事證券資產管理業務須經相關機構的批準，那么原告未經批準從事此項業務就構成了超越自身經營范圍的行為，根據?最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>假設干問題的解釋一?第十條，“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制

9、經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。證券業務涉及金融秩序的穩定和平安，屬于須經批準的國家限制經營的業務，故原告未經批準與被告簽訂的資產管理合作協議因違反關于證券從業資格的強制性規定而無效，由此，原告弦銀公司基于合同約定，要求被告胡國強支付委托資產收益的訴訟請求依法不予支持。根據?中華人民共和國民法通那么?第一百三十四條第三款的規定，法院審理民事案件可以收繳非法所得，?關于貫徹執行<中華人民共和國民法通那么>假設干問題的意見?第一百六十三條第一款又規定：在訴訟中發現與本案有關的違法行為需要給予制裁時，法院可收繳非法所得。據此，發現需制裁的違法行為時法院可收繳由此產生的

10、非法所得，此處的“違法行為應理解為刑事、行政或民事法律明令禁止且規定了相應罰那么的行為。在本案中，原告作為營利性企業，其未經批準從事證券資產管理業務的行為違反了?中華人民共和國證券法?的強制性規定，不但其與被告簽訂的合同因此無效，而且根據該法第一百九十七條之規定，應受到沒收、罰款等行政處分。故原告的行為屬于應受制裁的違法行為，其獲得的45000元資產管理費屬于非法所得，本院即可收繳該非法所得，也可建議相關機構進行處理。故依法不能返還給被告胡國強，被告胡國強的反訴請求也不予支持。另一方面，對自然人委托他人管理自身資產的行為，刑事和行政法律并無禁止性規定，民事法律禁止的那么是雙方惡意串通損害國家、

11、集體及第三人的利益的行為。本案被告的委托行為不違反法律的禁止性規定，在主觀上也不具有損害他人的惡意，故不具有可制裁性，其所獲得的資產收益也不構成非法所得，法院不予收繳。據此，根據?中華人民共和國證券法?第一百二十二條、第一百二十五條第六款、?中華人民共和國合同法?第五十二條第五款、?最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>假設干問題的解釋一?第十條之規定，判決如下：一、原告反訴被告北京弦銀國際投資參謀與被告反訴原告胡國強簽訂的?弦銀國際資產委托管理合作協議?無效；二、駁回原告反訴被告北京弦銀國際投資參謀的訴訟請求；三、駁回被告反訴原告胡國強的其他反訴請求。一審宣判后，雙方當事人

12、均未上訴，一審判決已經發生法律效力。【評析】一、金融類理財合同的形式和性質一般所稱的金融類理財合同是指一方將自己的資金、證券等金融類資產根據合同約定交由另一方管理，由另一方在資本市場上進行股票、債券等金融產品的投資活動，經濟媒體所謂的私募基金亦是金融類理財活動的一種。所以，金融類理財合同并非單一的合同類型，目前的金融類理財活動主要有以下幾種形式及相對應的性質：第一種是專戶資產管理，即操盤人只掌握客戶的交易密碼，直接在客戶的證券帳戶里操作，到達約定收益后分成。這種形式以客戶的名義進行投資，理財方與客戶之間形成委托代理關系，比方證券公司的定向資產管理業務，以及本案中原、被告之間的委托炒股行為。由于

13、金融市場不同于以實物為標的物的傳統市場，不加標準的專戶資產管理會帶來兩方面的危害后果，一方面表達在受托人可以利用多個交易帳戶操縱某一個或某幾個股票的價格，卻不被監管部門所發現；另一方面，在投資損失由委托人自負，受托人行為又難以監督情況下，容易發生受托人侵害委托人利益的情況，比方不公平地對待各個帳戶，或者進行違法的利益輸送。第二種是直接將資金打入個人或公司的帳戶進行集中操作，這種理財形式的性質應根據具體情況加以考慮，它有可能是合法的公司、普通合伙或有限合同性質，也有可能演變為合法形式掩蓋下的非法集資行為。尤其是在相關理財合同包含保底條款甚至最低回報條款的情況下，其實質與借貸無異，一旦被推廣就變成

14、了一種取銀行而代之的融資活動，在目前中國金融國家控制的背景下，此類理財合同應為無效。第三種是由信托公司作為受托人發行“信托私募基金，聘請具有操盤經驗的基金經理或者委托其他金融咨詢類機構作為基金管理人進行操作。此時，信托公司與客戶形成的是信托關系，目前所謂的陽光私募基金多采用這種操作形式，其主要的法律依據是?信托法?、?信托公司管理方法?以及?信托公司集合資金信托方案管理方法?，只是在目前中國金融體制分業經營、分業管理的背景下，信托私募基金的批準機構是銀監會而非證監會。二、金融類委托理財合同的效力金融性法律具有不同于傳統民商事法律的價值取向，“保護投資者利益，維護金融秩序是其立法宗旨，所以，法院

15、在審理金融類理財合同時，不但要以民法通那么、合同法等民商事根本法律作為審判依據，而且要從金融性法律中尋找相應條款，作為認定相關合同效力的依據。但由于我國證券法、信托法、證券投資基金法等僅對金融、證券以及基金管理機構的委托理財業務予以規制，而且相關主管部門多以特定對象確定監管范圍，導致資產管理投資咨詢公司、一般公司乃至事業單位等無金融從業資格機構的理財行為處于無規可尋的灰色地帶。法院不能以法無規定為由拒絕裁判，只能考量立法目的，并通過各種法律解釋方法的運用達成判決結果。此處擬對涉及本案的第一種委托理財形式作一詳細分析。根據證券法第一百二十二條的規定，“未經國務院證券監督管理機構批準，任何單位和個

16、人不得經營證券業務。據此，證券業務應屬于須經批準的國家限制經營的業務。又根據?最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>假設干問題的解釋一?第十條，“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。故根據目前的法律，無資質機構的受托理財合同因違反證券從業資格的強制性規定而無效。那么，是否一切無資質機構的受托理財合同都是無效的呢？正確適用證券法第一百二十二條的關鍵在于理解“經營證券業務的含義。一何謂“經營？“經營在?現代漢語詞典?中有兩種釋義，一是籌劃并管理企業等；二是泛指方案和組織。“經營證券業務顯然應取前

17、一種釋義，并且這種“經營應具有法律上的商事性質。我國雖然推行民商合一，但從學理上看，證券法是典型的商法，具有不同于一般民法的價值取向，所以，它對從業資格等的限制針對的僅僅是行為主體的商事活動，否那么，強行法必將過多得介入民事生活，違背私法自治的理念。那么，行為的商事性質應當如何判斷？第一，從行為目的來看，營利性是商事活動最本質的特點，所以，以營利為目的的行為才具有商事性質。第二，從行為主體來看，營利性企業作為典型的商主體，其受托理財行為應推定為具有商事性質的經營行為；自然人之間的委托理財多是基于親戚朋友之間的身份信賴關系而產生，有別于營利性企業的經營行為，即使有營利的目的，也過于分散，尚不致對

18、金融市場產生不良影響，故當事人的意思自治應受到尊重，其簽訂的委托理財合同原那么上應為有效。第三，從行為方式來看，商事經營具有持續性、反復性、方案性、公開性等特征，即企業或個人在一段特定期間內持續不斷地、同一反復地、有方案地并相對公開地從事某項營利活動。偶然一次或幾次的營利行為不具有商事性質,比方個人、企業偶爾出賣自用廢舊物品的行為；不公開的營利行為也不具有商事性質，比方在封閉的親友圈內的受托理財活動。而作為自然人受托理財行為效力的例外，假設查實其有在特定時期內共同或分別接受社會上不特定多人委托從事受托理財業務，特別是進行集合性受托投資管理業務情形的，應認為該行為具有商事性質，且與其身份和資質不

19、符，故應認定合同無效。綜上，在判斷行為的商事性質時，首先可根據行為主體區別對待，營利性企業為商事，自然人為民事；然后輔之以行為方式作為例外，自然人的行為符合持續性、公開性等要素的亦構成商事經營。但由于公開性并非確定的概念，現實中存在著自然人對范圍廣泛的親友，甚至親友之親友的受托理財行為，對此類行為的性質應如何認定？對此只能考量個案的具體情況加以判斷，如受托范圍、受托數額、結識途徑，尤其是行為的社會危害性。但無論如何，站在尊重當事人意思的立場，法官對于邊界模糊的行為應盡量肯定其效力。二何謂“證券業務？由于法律并未明確規定證券業務的內涵，所以法官只能運用文義解釋、體系解釋等方法界定其范圍。證券法第

20、一百二十五條規定了證券公司經批準后可以經營的六項主要業務，從業務主體以及業務內容來看，這六項顯然都屬于證券業務的范圍。其中，與委托理財有關的是第六項證券資產管理業務，而該業務又包括:為單一客戶辦理的定向資產管理業務；為多個客戶辦理的集合資產管理業務；為客戶辦理特定目的的專項資產管理業務。定向資產管理業務必須通過客戶自身的賬戶為其提供管理效勞，故雙方形成委托代理關系；集合資產管理業務那么通過專門賬戶為客戶提供管理效勞，專門賬戶的名稱一般為“證券公司托管銀行集合資產管理方案名稱，故雙方形成信托關系。本案所涉合同即為第一種證券資產管理形式，屬于證券業務。除了以證券公司為主體的證券業務之外，基金管理公

21、司的基金管理業務和特定客戶資產管理業務也屬于證券業務的范圍。而銀行的打新股產品和信托公司的集合資金信托業務雖然從內容上看也屬于證券業務，但在分業管理的背景下，銀行和信托公司的設立及其業務均由銀監會批準，將之納入證券業務就會出現銀監會批準本無權管理的業務的矛盾，故法院不宜將之納入證券業務的范圍。此外，因委托理財交易通過電子系統進行，交易對方并不特定，所以，即使委托人與受托人之間的委托理財合同被認定無效，也不宜機械地適用合同法條文，不能因此否認證券、期貨交易行為的效力及其結果。三、無資質機構受托理財合同無效的法律后果一對理財所得的處理嚴格界定非法所得古羅馬法諺有云：任何人不得因自己之不法行為而獲得

22、利益。我國法律那么直接賦予了法院對違法行為的民事制裁權力，即法院在訴訟中發現與本案有關的違法行為需要給予制裁時，可予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，或者依照法律規定處以罰款、拘留。民事制裁不同于民事責任，是具有公法性質的懲治處分措施，故法院在適用時應慎重把握相關法律規定，防止制裁措施的濫用。民事制裁的前提是存在違法行為，違法行為那么是具有責任能力的人實施的違反法律法規的、有過錯的、且具有社會危害性的行為，故違法行為的構成包括責任能力、違法性、過錯和社會危害性這四個要件。須要注意的是，違法行為分為刑事違法行為、行政違法行為和民事違法行為，對于刑事違法行為應移交檢察機關進行

23、處理，故違法性要件中不包括違反刑事法律的情形。那么，對于行政違法行為是否也應移交行政機關處理呢？筆者認為需根據具體情況而定：對于法院有條件處理的案件，假設移交行政機關重新審查后再行處理，無疑是對公力資源的浪費，而且行政機關的介入假設涉及拘留措施，還可能導致訴訟的中止，產生不便，故此類案件可由法院直接處理，以提高效率、方便訴訟；對于法院難以處理的案件，比方存在本案之外的其他違法事實可能需要一并處分的，或者違法情節復雜有待行政機關進一步查實的，那么將制裁局部移交行政機關處理。在本案中，被告作為營利性企業，明知或應知證券法對證券從業資格的強制性規定，卻未經批準受托理財，不但其與原告簽訂的受托理財合同

24、無效，而且該行為擾亂證券市場秩序，屬于應受制裁的違法行為，其獲得的4.5萬元資產管理費屬于非法所得，法院依法予以收繳。根據證券法第一百九十七條的規定，對非法經營證券業務的行為除應沒收違法所得外，還應處以罰款，但鑒于被告在本案之外可能還存在其他違法行為須待查實后一并罰款，故法院建議證監會對此進行處理。另一方面，對自然人委托他人管理資產的行為，行政和民事法律并無禁止性規定，更無相關罰那么，本案原告的委托行為在主觀上也沒有損害他人的惡意，不具有可制裁性，故其所獲得的資產收益不構成非法所得，法院不應收繳。二對理財虧損的處理正確適用締約過失責任金融類委托理財糾紛更多地出現在投資發生虧損的情況，按照一般的民法原理，合同無效將發生財產返還或損害賠償的后果，那么，在委托理財合同因受托人無資質或其他屬于法律、行政法規規定的無效情形而無效的場合，具體的無效后果又是如何？對此，有兩種不同的意見：1受托人應將全部委托資產本金返還于委托