1、工程建設法律風險防范指導手冊(第一期)如何防范證據缺失的法律風險合同法律部主辦 2013年03月16日索 引【證據保存在糾紛解決中的重要性】1【常見證據留存方式及風險防范】1【往來函件的證據留存及風險防范】1 【郵箱送達注意事項】2 【快遞送達流程注意事項】3 【傳真送達流程注意事項】4 【接收對方函件流程的注意事項】5【簽到簿、會議紀要、會議記錄的證據留存及風險防范】6【考察報告的證據留存及風險防范】79一、證據保存在糾紛解決中的重要性 根據民事訴訟法的規定，當事人對自己提出的主張有收集或提供證據的義務，如果不能提供相應證據，將承擔其主張不能成立的風險。在工程建設、產品供貨過程中，無可避免的

2、會出現各種變更事項。在雙方有良好合作基礎的時候，供應商或施工單位對業主提出的要求基本承諾滿足,但是如果不將這些變更事項形成書面文件，當雙方發生糾紛的時候，供應商或者施工單位則會否認其原先的承諾。根據 “誰主張誰舉證”的民事證據基本原則,在發生糾紛時，法院判案的依據不是雙方當事人的口頭承諾，而是合法有效、有據可查的證據。如果負有舉證責任的一方不能夠提出有效的證據，那么必然要承擔敗訴的風險。二、常見證據留存方式及風險防范合同履行過程出現數量、質量、付款、供貨期等問題，經常采用往來信函、會議紀要、考察報告來處理。這幾種溝通方式是合同履行過程中對合同的補充，也是合同變化的依據。下文針對往來函件、會議紀

3、要、考察報告三個不同的溝通方式，分別進行闡述并提出注意事項。（一） 往來函件的證據留存及風險防范 首先，重視發出索賠通知。合同相對方在履行過程中出現與合同約定不一致時，我方根據約定可發出索賠通知，并要求承包方簽收。因為該通知可以成為我方提出異議的依據，又可以防止承包方以我方已實際接受違約為名，規避責任的承擔。其次，重視反駁函件以及反駁函件的及時性。若對方來函，需要給予反駁回函時，反駁回函應當注意充分說明對方違約或我方未違約的理由，必須注意不能承認我方違約或放棄索賠。必須充分利用函件進行反駁，并應當注意回函必須在合同約定的期限內，法律回函在訴訟中可能起到決定性的作用。 同時，往來函件的送達需要注

4、意法律效力。與合同相對方的往來函件包括郵件、傳真、快遞等，無論采用何種方式都需要注意兩個方面，一個是能夠證明對方已經收悉到函件，一個是我方日后能夠提供出當時發給對方的函件。函件送達過程中有很多需要注意的細節，為了確保往來函件的法律效力，下文分別從郵箱、傳真、快遞及對方來函這幾個方面提示需要注意的事項：1.郵箱送達流程注意事項郵箱的往來函件越來越受到重視。2013年新民事訴訟法頒布后，承認了數據電文的證據效力。如何使往來郵件具有法律效力及如何保管往來郵件成為非常重要的一個問題。在實際使用郵箱送達的過程中應當注意以下幾個方面：(1) 采用郵箱方式發送往來函件時，發送的郵箱應當是合同項下確定的對公郵

5、箱。如果在合同中沒有明確對公郵箱，應當要求合同相對方采用快遞方式發來蓋有對方公章確認的書面文件，來明確合同相對方的對公郵箱。（2）經辦人應當將所需發送的函件蓋上公司紅章后掃描成不可修改的文件格式，采用附件的方式發送至對方的對公郵箱。（3）郵件內容一般要求對方回復確認已經收悉，避免因合同相對方不及時收悉郵件導致不必要的糾紛。發出郵件后，應及時通知對方查收，并回復收悉回執。（4）如果函件內容，需要對方確認、回復等，應當在郵箱內容里寫明回復期限及不予回復的后果。如“限期×日內回復，否則視為×××”。（5）必須將掃描后的紙板文件進行歸檔。在文件名頭上方標注發送的

6、時間、接受郵箱名稱、發出的郵箱賬號、經辦人姓名等信息。如果存在需要記錄的重要事項，應當附上備注頁一同歸檔。郵件應當隨主合同歸在同一檔案下。（6）經辦人使用的應是工作專用郵箱，發出的郵件不能隨意刪除。如果郵件未及時歸檔，或者郵件擅自刪除造成證據丟失，經辦人應承擔相應責任。2.快遞送達流程注意事項快遞送達往往使用在比較重要的文件送達程序中，例如合同、補充協議等。這類文件對于內容的規范性要求較高，且需要雙方會簽生效。快遞送達方式經常和傳真、郵箱一同用來確保送達的效力、及時性和可追溯性。（1）如果函件需要采用快遞送達時，應當準備兩份材料，一份留作我方歸檔，一份用于送達給合同相對方。（2）快遞的封面應當

7、完整的寫明文件名稱及頁數。如果函件內容，需要對方確認、回復等，應當在函件內寫明回復期限及不予回復的后果，如“限期×日內回復，否則視為×××”。（3）要求快遞公司提供收件回執。沒有索要收件回執，則無法證明相對方已經收到函件。（4）收悉回執應當與本公司保存的函件一同歸檔，并且與主合同歸于同一檔案下。（5）未及時歸檔，未索要、丟失收件回執導致函件無法查閱或喪失證明力的，應由經辦人承擔相應責任。3.傳真送達流程注意事項（1）采用傳真方式送達函件的，應當要求對方回傳收件回執，同時將傳真原件保留，并記錄好傳真的時間、相對方名稱。（2）孤證即單獨證據在法律上不能作為定

8、案依據，因此傳真一般與快遞或郵件送達方式相互印證來確保證據的完整性。一般在發出傳真后，視送達函件的重要程度選擇郵箱或者快遞的方式發送原件。（3）傳真送達函件的原件應當妥善保管，與主合同一同歸檔。4.接收對方函件流程的注意事項及時、合理的處理對方發來的函件也是十分重要的。對方函件可能是通知、索賠、協商、告知等形式，針對不同形式應當及時做出判斷，并保留回復的依據。（1）接受相對方回函時，對于重要的材料應當要求對方提供蓋有公章的原件，或者采用兩種以上送達方式相互印證。例如，通過傳真發送一份，并將其原件快遞至公司。（2）如果我方不回復合同相對方發出的函件，則視為我公司已經接收并知悉函件內容。因此，接收

9、相對方函件后，應當及時處理函件涉及事項。對收悉函件的內容如果有不同意見，不能采用口頭方式回復，應當將不同意見采用書面形式及時回復。如果暫時無法確定如何處理函件涉及事項時，也應當采用上述三種方式正式回復。內容參考如下模式：“對于貴公司提出的×××，我公司正在×××，結果以×××為準”。（3）對于相對方發出的含有“處理期限”，及“不處理后果”的函件，應當在函件規定的處理期限內給出答復意見。如果答復意見不能明確的，應當回復“我公司不予認可貴公司提出的×××，我公司的意見詳見

10、5;××”。如果遲于處理期限，可能導致回復無效的結果。（4）收悉對方的函件應當及時做好歸檔工作，與主合同歸于同一檔案下。（5）對于收悉合同相對方函件未及時歸檔、未及時回復的，由經辦人承擔相應責任。（二）簽到簿、會議紀要、會議記錄的證據留存及風險防范會議紀要是指雙方或多方當事人，采用開會方式來商討合同履行的相關事宜。如果是我公司內部人員召開的會議，則屬于單方會議紀要，單方的會議紀要不能夠作為證據使用。多方共同召開的會議，雖然在開會之前有會議簽到表，但是這只能證明對方當事人來參加過會議，并不能代表參會人員對會議內容的認可。因此，在發生糾紛的時候，沒有對方簽字的會議紀要是不能作為

11、證據使用的。為了使會議紀要具備法律效力，應當注意以下幾點：（1）會議通知應當采用書面形式，發送至合同相對方的對公郵箱及傳真，要求參會的人員應攜帶授權委托書。（2）會議開始前，應當召開會議內容討論會，協商會議內容、談判技巧等，并草擬會議紀要的內容，方便會議后能夠及時出具會議紀要。（3）會議結束后，在草擬會議紀要的基礎上進行修改，如果修改內容不多，或者無實質性修改，應當及時要求對方簽署。無授權委托書的，必須要求相對方及時提供。（4）如果會議內容涉及實質性修改，將修改后的會議紀要及時報送主管領導批復。報送主管領導要保證及時性，必要時采用電話、郵件的方式。如果主管領導無法及時查閱會議紀要，經辦人員應將

12、修改之處及核心內容匯報主管領導或主管領導指定的負責人。（5）如果參會的相對方不同意簽署會議紀要，應當要求其將不同意的理由記錄下來，并及時向主管領導匯報。問題的及時匯報，有利于主管領導做出正確的決策。（6）會議紀要一般只出一份，由我方經辦人員保留。會后應當將會議紀要與涉及事項的檔案一起及時歸檔。如果合同相對方強烈要求提供會議紀要，則盡量提供復印件，且需經主管領導批準。（三）考察報告的證據留存及風險防范1考察報告的定義及法律性質我方派出人員到合同相對方的公司進行實地考察，是我方經常采用的核實合同相對方履約能力的一種方式。派出的考察人員往往由合同簽訂部門、使用部門、質量監督部門以及監察審計部門組成。

13、在考察結束后，根據考察看到的、聽到的、了解到的情況，總結整理出的報告性文件，就是考察報告。該報告對公司領導的決策起著重要的作用。一般來說，考察報告的法律性質是內部性文件。因為，在整個考察過程中沒有專業第三方部門的介入，雖然，大部分的考察都有監察審計部門的介入，但是該部門的性質仍然是我公司所屬管理部門，因此不具備見證效力。考察報告只能對內起到指導作用，但是對外不具備法律效力。尤其不能以被考察廠家生產管理能力差，作為認定合同相對方提供產品質量存在問題的證明。2如何增加考察報告對外的法律效力如果考察的目的僅為公司內部事項提供依據，就不必要考慮其法律效力。如果想讓考察報告作為日后的證據使用，則必須從以下方面增加考察報告的法律效力。1.去考察之前應由考察組主要成員討論本次考察的主要目的，并設計出考察問卷。2.根據考察問卷的內容，要求被考察廠家填寫，并加蓋公章。3.將考