1、不動產預告登記制度與異議登記制度之比較分析上丁宇翔 寇洪濤摘要：不動產預告登記制度和異議登記制度是兩個同源而又不同質的制度，二者各有其不同的適應性：預告登記可以保全債權請求權，并保全其順位，還有破產保護的效力;而異議登記則沒有這些效力，而且它自身也沒有公信力，但它能中止不動產登記權利的正確性推定效力及公信力。和本登記結合起來考察，它們二者的成本收益比都較高，因而較為有效率。在著手制定民法典的今天，同時設立預告登記和異議登記制度以完善我國不動產登記制度實具必要性和合理性。建國以來，我國的物權法長期不發達，不動產登記制度更是失之闕如。1998年我國立法機關正式將物權法的制定提上議事日程，到2002

2、年為止已有三個主要的物權法草案(包括專家建議稿)。這三個草案都明確規定了不動產登記制度。但即便如此，學界對是否要同時規定預告登記制度和異議登記制度仍有不少爭論。有人擔心同時規定會造成重復，甚至對本登記的公信力產生消極影響;也有人認為預告登記和異議登記制度雖有許多相似之處，但也有不少區別，它們都應被規定而服務于本登記。學界爭論的關鍵在于：預告登記與異議登記制度究竟有無創設的必要?二者到底有無區別?我國立法應兩者擇其一?還是應兼收并蓄使之同存共榮?在我國著手制定民法典的情況下，研究上述問題無疑十分重要。為此，筆者不揣淺薄，欲對其做一比較研究，并提出相應的立法構想，以求澄清理論、完善制度，并能就教于

3、學界。一、討論范疇的說明根據登記所要達到的具體目的的不同，我們可以把不動產登記分為本登記和預備登記。其中，本登記本登記，又稱終局登記，是指將不動產物權的轉移、設定、分割、合并、增減、消滅等記入登記簿中并使其有確定、終局效力的登記。在建立登記制度的國家，可能沒有物權變動發生之前的預告登記制度，如我國;也可能沒有物權變動發生之后的異議登記制度如我國臺灣地區，但都不可能沒有物權變動發生過程之中的本登記制度，所以，本登記是登記序列中最重要的并且是不可或缺一種。預備登記是與本登記相對應的一種制度，是對不動產的非終局性的登記，其目的是在登記所要求的實質要件和程序要件尚不充分時，保全當事人的登記請求權。具體

4、而言，預備登記又可以分為預告登記和異議登記。本文僅就預備登記制度中的預告登記制度和異議登記制度予以研究，而對本登記不予詳論。從單個的不動產交易過程看，一般來說總是先有手段性的債權的發生，然后有債的履行，即負有債務的一方為了使對方的債權得到滿足而將不動產物權移轉給對方(在物權形式主義下，此時有一個物權契約的存在)，并進行登記(本登記)以使物權最終發生變動。此時，一個完整的不動產交易過程才真正完結。然而，就在此一過程的第一階段即僅有債權發生的階段，卻有可能發生一項先于本登記的登記，這就是所謂的預告登記。預告登記本是德國法上的概念，它是指為了保全以不動產物權之得喪變更為標的之債權請求權而進行的一項登

5、記，經由此種登記，使債權請求權也獲得了公示的效力，從而得以對抗第三人。因此，可以認為預告登記是對不動產權利人處分權的一種限制，它具有阻斷登記公信力的作用。德國民法典第883-888條專門規定了預告登記制度。根據該法第883條第1款的規定，得依預告登記保全的請求權包括：以不動產物權的得喪變更為目的的請求權和附期限、附條件的請求權。預告登記或因登記名義人的同意或因假處分而作成，而此處所謂假處分，為德國民事訴訟法上所規定的保全程序(第935條以下)，與我國民事訴訟法上規定的財產保全制度有類似之處，只是為預告登記而作出的假處分命令無需證明被保全的權利有不能實現之虞罷了。需要說明的是，在日本法上也有“預

6、告登記”的概念，依日本不動產登記法第2條之規定：“假登記于下列各項情形進行：1、未具備登記申請程序上需要的條件時;2欲保全前條所載權利的設定、移轉、變更或者消滅的請求權時。”“上述請求權為附始期、附停止條件或者其他可于將來確定者時，亦同。” 日本民法中物權變動采意思主義，僅有當事人的意思表示即可發生物權變動的效力。故不動產物權的變動，在實體上已經發生效力，但登記手續上的要件欠缺時，可進行假登記以對抗第三人。可見，日本法上的假登記保全的客體還包括物權請求權，與德國預告登記制度在保全范圍上有所不同。因此可以這樣講，從內涵上看，其 “預告登記”制度更接近德國法中的“異議登記”制度，而其“假登記”制度

7、則恰好接近于德國的“預告登記”制度。異議登記制度在德國法中又稱異議抗辯登記制度，是因登記原因的無效或撤銷之物的請求權(或因登記人員的過失而為錯誤登記的場合)而提起登記、涂銷或回復之訴時，對于既有物權所為之異議登記，有阻止公信力之效力。亦即德國學者沃爾夫認為的，對不動產亦可善意取得，但若異議登記在權利取得之前已經進行，即使該權利已經取得了登記申請，異議也可阻卻權利的善意取得。如前所述，在傳統大陸法系民法理論中，一般將異議登記制度和預告登記制度統稱為預備登記制度而與本登記制度相并列。因此，當談到本登記時，與其相對應的便只能是預備登記。然而，考察單個的交易過程可以發現：預告登記是在未有物權但即將發生

8、物權時才有的此時物權變動尚未發生;本登記是在物權的得喪變更的過程中出現的此時物權正在發生變動;而異議登記則是在已經取得物權但有人提出異議的情況下發生的 此時物權變動早已完結。所以，從其發生時間上看，將其與預告登記歸并到一起是有失妥當的;而從制度價值上看，預告登記在于保全債權之登記請求權(日本除外)，而異議登記在于保全經登記不動產物權的登記請求權，二者也大異其趣。鑒于此，本文認為在運用預備登記的概念時應該厘清其內部預告登記制度與異議登記制度的差異，而不應只知其然而不知其所以然。異議登記雖然有阻止登記公信力的效力，但其本身并無公信力，故甲為異議登記，乙信甲為真所有人，其不受公信力的保護。在歷史上我

9、國曾存在過異議登記制度，但目前已不存在異議登記的全國性法律。二、預告登記與異議登記之制度溯源包含預告登記和異議登記的預備登記制度發端于早期普魯士法規定的異議登記。普魯士法上的異議登記，其發展過程以1872年5月5日的所有權取得法和土地登記法為中心，可分為前、后兩期予以說明。前期的普魯士法，有兩種預備登記，即固有異議登記和其他種類的異議登記。所謂固有異議登記，又稱“為保全權利和順位的異議登記”，其目的在于保全物的請求權。它首先具有保全權利的消極效力。如1783年12月10日的抵押法第二部第289條規定：“任何人在主張無過失，妨害即時行使不動產上物之請求權時，得申請異議登記。”其中，所謂“物之請求

10、權”，除了已經成立的物權外，尚包括物權設定的請求權。依據同法同部第298條規定，此異議登記一經記入土地登記簿內，其后所為的全部處分和以該處分為內容的登記，被認為不得侵害異議申請人的權利。其次，它還具有保全順位的積極效力。比如，依據前引抵押法第二部第299條規定，異議申請人以法院判決或其他方法，有效主張該物的權利時，該物的權利于異議登記記入之順位，法律上當然發生優先于其后記入的全部權利。其他種類的異議登記與固有異議登記不同，僅有保全權利的消極效力，并無保全順位的積極效力。此類異議登記又可以分為：第一，為保全抗辯的異議登記。該登記是基于抵押訴訟，債務人為保全其抗辯所使用的登記。例如，在債務清償后，

11、債權人不同意抵押權登記的涂銷時，債務人作為對債權人侵害處分的保全手段，得在抵押登記簿上記入異議。第二，禁止處分的異議登記或禁止事后記入的異議登記。此項異議登記與前述的異議登記不同，是普魯士在實務上的創造，被稱為“處分的限制”。主要包括假扣押登記、破產宣告登記、強制拍賣登記、禁治產宣告登記以及對于領主的農民規制登記等。后期普魯士法，即1872年5月5日的所有權取得法以及土地登記法，并未將早期普魯士法上的異議登記全面廢止，而是將其成為預告登記，并承認兩種類型的預告登記：第一，為保全已經成立的物權的預告登記。例如為保全物權登記的請求權，或權利不成立、消滅的涂銷登記請求權。這種預告登記又被稱為物權保全

12、的預告登記，即登記簿存在有誤載，其登記的內容與真實的權利狀態不符時，對于真實權利人有喪失權利的危險，所采取的保護手段。在普魯士法上，盡管沒有完全承認登記簿的公信原則，但對于有償取得登記簿上權利的取得人而言，只要相關事項未記入登記簿，且未為取得人知悉，就不得向取得人主張。所以真實的權利人為了排出取得人的善意取得，仍有進行預告登記的必要。另依所有權取得法第12條的規定，對于登記簿第二區的權利，因登記始得對抗第三人，所以即使第三人知悉這項權利，如果不進行登記，就不能取得相應的效力。由此可見，物權保全的預告登記，在于打破登記簿的公信原則，除此之外，并不因預告登記而改變權利的性質。第二，為保全物權轉移、

13、消滅的債權請求權的預告登記。就普魯士法而言，一般情況下，物權因記入登記簿而成立，或取得對于第三人的效力。但進行本登記需要取得登記義務人的承諾。如果登記義務人不為承諾時，權利人必須對義務人提出請求為承諾意思表示的訴訟。但因訴訟的各種成本都不低，如果登記義務人在此期間對于第三人為權利處分，即使登記權利人此后獲得勝訴判決，也沒有實際意義。債權請求權保全的預告登記制度就是針對這種情況而設置的保護手段。由于歷史源淵關系，德國法上的預備登記制度與普魯士法之間存在承繼關系。德國民法典物權編的起草人最初就是以普魯士法為藍本，做成草案第37條，其內容是： “預告登記，為保全本登記或為保全本登記承諾為目的的請求權

14、，得記入登記簿。”“有預告登記目的權利者，處分其權利不得侵害預告登記的請求權。該財產于破產宣告場合，其預告登記不失其效力。”但這一草案在議會第一讀時遭到反對意見，反對者認為，只需規定為保全任何既存物權的預告登記，無需規定為保全債權請求權的預告登記。因此，德國民法典第一草案第844條就沒有承認保全債權請求權的預告登記。但在議會二讀時，情況有所變化，預備登記制度被區分為異議登記和預告登記。其理由是：一，物權是對人客觀地發生效力，因此保全物權的預備登記完成后，與之相悖的處分行為就絕對無效;但保全債權請求權的預備登記僅為所保護的權利人產生相對效力，因此，在侵害預備登記權利人權利的限度內，相悖的處分行為

15、無效。二，保全物權的預備登記，依其登記所保全已存在的物權，并決定該物權的順位。保全債權請求權的預備登記，記入預備登記的日期，決定被保全請求權的順位。三，在破產場合，破產管理人對于保全物權的預備登記，只承認已存在的物權。但保全債權請求權的預備登記，則等于使破產管理人不得不設定新的權利。正是基于上述理由，德國民法典第二草案用異議登記制度代替以前的保全物權的預告登記制度，保全債權請求權的預告登記制度則最終得以承認。日本不動產登記法的起草人，很早就確信有引入德國預備登記制度的必要性和實用性。因此，盡管日本民法并不嚴格區分物權契約和債權契約，并且不動產登記是物權變動的對抗要件而非成立要件，日本民法仍然規

16、定了預備登記制度。日本民法上的預備登記制度 包括假登記制度和預告登記制度，分別對應于德國法上的預告登記制度和異議登記制度。通過對上述預告登記和異議登記制度的歷史溯源，我們至少可以得出如下結論：第一，不動產預告登記制度和異議登記制度是同源的，即在國別上，同源于普魯士以及后來統一以后的德國;在制度上，同源于普魯士法上的預備登記制度。因此，二者在很大程度上是可以甚至是應該共生共榮的。第二，大陸法系主要國家如日本和德國都將二者結合起來加以規定可能并非出自日本法對德國法的簡單繼受，其中很可能是有這兩個制度本身的優異素質在起作用。三、預告登記制度與異議登記制度之求同比較就預告登記和異議登記而言，由于二者同

17、出一源，故而存在著較多的相同點。以下將著重予以分析。(一)二者均屬預備登記，具有暫時性就預告登記和異議登記而言，二者的區分是債權和物權二分法觀念的產物，在這種區分格局之下，物權可以說是目的，而債權則可以被視為手段，但從重要性上說，二者都非常重要，都應予以充分的保護。但從單個交易的時間順序上看，當物權要發生變動時，首先產生的是以該物權的設定(設定也可以視為廣義上的物權的變動形式之一)、轉移、變更或消滅為內容的債權性質的請求權;在某些情況下，還可能有附有始期、停止條件或其他可于將來確定的有關物權變動的債權請求權。由于它們在性質上屬于債權，只具有相對的效力，因此即使權利人有此權利也不能對抗原權利人就

18、上述即將發生物權變動的物為處分行為，為了防止這一弊端的發生，德國法規定了預告登記制度以保全其債權請求權，但它的效力是暫時的，當物權變動實際發生時，被保全的權利便會由預告登記推進為本登記，此時預告登記的效力自然終止。與此相似，就異議登記而言，它是事實上的權利人或利害關系人對現實登記的權利人的異議的登記。在不動產登記實務中，出現錯誤登記是常有的事，錯誤登記發生后至更正前，由于登記的權利推動效力與公信力，縱使登記有錯誤，如果第三人受讓，也受到登記公信力的保護。因此，錯誤登記的出現，受損者主要是事實上的權利人。為防止這種情況發生，權利人得為異議登記，以及時防止第三人的介入而借登記的公信力取得受讓利益。

19、但是，在此過程中的異議登記制度說到底仍然是暫時的，當更正登記做成之后，以前的異議登記也就自然失其效力。(二) 二者均屬保全登記由上述分析可以看出，不論是預告登記制度還是異議登記制度，其目的都在于確保登記權利人的權利得以實現：前者保全了權利人的債權請求權，后者如果作成了更正登記則保全了成立在先的物權。(三)二者均屬限制登記預告登記制度和異議登記制度在保全債權請求權和物權時，都是通過對登記名義人處分權之限制而達到保全登記權利人權利的目的的，在這一過程中，對登記名義人處分權的限制實際上通過阻止公信力來完成。在預告登記，通過登記的權利人在一定程度上取得了對抗原所有人的權利，因為，經過預告登記后，原權利

20、人的本登記的公信力被消減，在預告登記權利人與第三人之間，在妨害預告登記權利人請求權的范圍內，義務人(原權利人)的處分行為無效，從中足見預告登記的排他效力。也正因為如此，才有學者說：“預告登記系介于債權與物權之間，兼具二者之性質，在現行法上為其定性，實有困難，可認為系于土地登記簿上公示，以保全對不動產物權請求權為目的，具有若干物權效力之制度。”而在德國法上，異議登記的效力之一就在于阻斷登記的公信力(德國民法典第892條)，是對不動產登記的權利正確性推定效力的中止。在異議登記后，登記名義人仍得處分其權利，得申請權利移轉登記，地政機關應予受理。若異議為正當，異議標的之權利處分成為無效，處分之相對人(

21、受讓人)縱屬善意，亦不受登記公信力的保護，異議人反可請求涂銷在后的與其異議登記相抵觸的登記，反之，若異議為不正當，其后之處分仍屬有效，因登記的公信力不受阻斷。這里需要指出的是，雖然異議登記具有阻斷登記公信力的作用，但異議登記自身并無公信力，被學者所津津樂道的例子是：甲進行了異議登記，乙雖然相信甲為真正的權利人，但卻并不能受公信力的保護。(四)登記之發生上具有相同性在德國法上，二者均可依共同申請或假處分命令而為登記。德國民法典第885條規定：“預告登記，根據假處分的指令，或者根據預告登記所涉及的各項土地物權的權利人同意，而納入登記。法院發布的假處分指令，無須證實應保全的請求權已受到危害。”“在登

22、記時，為了詳細說明應保全的請求權，可以引用假處分或者登記許可證”。同樣，異議登記也得依假處分原因或因土地登記簿中的更正所涉及的權利人的同意而為之。前面已經提到，上述提到的所謂假處分，為德國民事訴訟法上所規定的保全程序(第935條以下)，與我國民事訴訟法上規定的財產保全制度有類似之處，只是其標的不包括金錢債權。同時，德國民法典第899條規定，為異議登記而作出的假處分命令無需證明異議人之權利已受到危害，而僅需釋明其登記原因即可，因為基于德國民法典第892條規定的登記公信力，異議人的真實權利可被認為已受到實際的威脅，故而本條所規定的假處分與德國民事訴訟法上規定的假處分略有區別，不過，法院仍得命異議人

23、提供擔保。四、預告登記制度與異議登記制度之求異比較筆者認為，預告登記與異議登記雖有諸多相似之處，但二者在登記所保全的權利內容、登記的效力以及在推進到本登記的程序上等諸多方面均存在明顯區別。因而其具有不同的制度價值和制度安排。從法律上探討兩者的區別，具有更為重要的理論和現實意義。(一)二者保全的權利內容不同關于預告登記制度所保全的請求權的范圍，設有該制度的國家和地區的法律均有明確規定。如德國民法典第883條第一款規定：為保全目的在于轉讓或廢止一項土地上的物權的請求權，或土地上負擔的物權請求權，或變更這些物權的內容或其順位的請求權，得在土地登記簿中為預告登記。被保全的請求權附條件或者附期限時，也準

24、許為預告登記。我國臺灣地區“土地登記規則”第96條規定：“有下列情形之一者，得申請為預告登記：(1)為保全關于土地權利轉移、或使其消滅之請求權;(2)為保全土地權利內容或次序之變更之請求權，預告登記于附有條件或將來之請求權，亦得為之。”由此可見，一般而言，可被預告登記保全的請求權包括：以物權的設定、轉移、變更或消滅為內容的(債權)請求權;附有始期、停止條件或者其他可于將來確定的有關物權變動的債權請求權。當然在日本民法上，其假登記所保全的范圍還包括物權。而異議登記在于保全經登記不動產物權的登記請求權，德國民法稱之為登記訂正請求權。查德國民法典第 899條可知異議登記為更正登記之輔助，二者所保全的

25、均為登記訂正請求權。一般而言，其發生之情形有二：(1)登記之涂銷，指物權之合意不存在、無效或被撤銷的情形;(2)登記之更正，指登記人員錯誤為登記或涂銷的情形。(二)二者的效力不同首先，在保全權利上的不同。二者在保全權利的內容上的差別，已如上述，此處只涉及保全權利效力上的不同。關于預告登記保全權利之效力，在立法例上有幾種選擇，如禁止其后的登記、禁止登記名義人再為處分或采取相對無效主義。但就目前設有預告登記制度的國家和地區而言，為兼顧當事人的利益，保持目的和手段的平衡，一般不采取禁止處分或禁止登記主義，而奉行處分相對無效之原則。即在預告登記后，就不動產權利，義務人仍得為處分。只是在預告登記權利人與

26、第三人之間，在妨害預告登記權利人請求權的范圍內，義務人的處分行為無效。因此，如果預告登記權利人的請求權不存在或其請求權嗣后消滅，或預告登記權利人對義務人的處分表示同意，那么義務人對第三人的處分行為便絕對地有效。對此，德國民法典第883條第2款規定：在對土地或權利為預告登記后所為的處分，在妨害前項請求權的全部或一部的限度內無效。“而與此有所差別的是，在經過異議登記之后，雖然土地權利人仍得處分其權利，且如與異議登記所保全的權利相抵觸者，則在抵觸的范圍內其處分行為也為無效，但這種無效是有條件的，即必須說明其登記原因(除非異議登記的申請是經利害關系人同意的)，反之，則屬有效。而前述預告登記沒有這種要求

27、。其次，在保全順位效力上的差別。預告登記的效力不僅在于其能保全請求權這種實體權利，其效力還體現為能保全該請求權的順位。德國民法典第883條第3款規定：“以轉讓某項權利為請求權的標的時，該項權利的順位按預告登記的日期加以確定。”結合本條規定，就預告登記自身性質而言，它本身并無獨立的效力，而是與本登記的效力共進退。如果只有預告登記而沒有本登記，則預告登記就沒有任何意義。但預告登記在依賴本登記的同時，也完善了本登記的效力，由預告登記所保全的權利的順位可以在日后的本登記中繼續有效。如甲就其不動產為乙設定抵押權，乙在接受抵押權設定的預告登記后，甲又將該不動產為丙設定抵押權，而丙又在乙之前完成了抵押權設定

28、的本登記，當乙根據預告登記而做成本登記時，其本登記的順位優先于丙，其效力視為在預告登記做成之時就已發生。而對于異議登記，則不存在保全順位的問題。具體而言，在異議登記之下，如果異議為正當，則說明異議登記的權利人應該是真實的權利人，那么他作為真實權利人的地位就是客觀存在的，而不需要異議登記將其保全，即使基于此種正當的異議，會有更正登記的做成，那也只是對真實權利的重新確認，而不是保全。如果異議不正當，則本登記的公信力不受任何阻斷，異議登記也就不發生任何效力，更談不上保全效力。不過，在上述分析中，這種異議的正當性判斷應由誰作出，德國法未作出明確規定，現有資料也失之闕如。但由于異議登記為更正登記的輔助手

29、段，目的在于避免為更正登記前因登記的公信力而使異議登記權利人受損害，而更正登記須征得登記名義人之同意進行，若登記名義人同意，自然異議登記視為正當;若登記名義人不為同意，異議登記權利人可請求法院判決其為同意，此時，自然由法院來判定異議登記的正當性。此外，異議登記還可中止登記取得時效的進行(德國民法典第900條第1項)。第三，有無預警效力不同。因為預告登記有權利保全和順位保全的效力，因此，第三人不得無視預告登記的存在，預告登記在本登記之前對于第三人有預告的意義。第三人應通過預告登記認識到預告登記權利人日后為本登記的可能性，從而不為妨害預告登記所保全的權利(或權利順位)之行為，而且，第三人也不能以不

30、知預告登記為由為善意之抗辯。日本學者將預告登記的此項效力稱為“警告的效力”。而對于異議登記來說，由于它自身沒有公信力，即使第三人根據異議登記相信異議登記權利人為真權利人，也不會受到公信力的保護，因此，異議登記沒有所謂預警的效力。第四，有無破產保護效力不同。預告登記具有破產保護的效力，基于該效力，預告登記的請求權不僅可以對抗不動產的所有權人和其他物權人以保證請求權人取得物權，而且還可以在不動產物權人陷于破產時對抗其他債權人，從而使預告登記所保全的請求權得以實現。對此，德國破產法第24條有規定：“為保全破產人的土地權利，或破產人所為登記的權利讓與、消滅，或權利內容、順位變更請求權，在登記簿內記入預告登記時，債權人對破產管理人得請求履行。”可見，預告登記還有在相對人陷于破產，但請求權的履行期限尚未到來或履行條件并未成就時，排斥他人而保障請求權發生指定的效果。這一效力同樣適用于相對人死亡、其財產納入繼承程序的情形，即繼承人不得以繼承為緣由要求滌除預告登記。而在異議登記之下，如果異議為正當，則異議登記權