1、淺析企業(yè)采購合同的法律風險防范【摘要】合同是企業(yè)在生產與經(jīng)營過程中與其他市場主體間發(fā)生經(jīng)濟法律關系的重要紐帶。為了提示企業(yè)防范和控制采購合同風險，本文針對采購合同簽訂前、簽訂中及簽訂后三個環(huán)節(jié)簡單介紹一下風險防范問題。【關鍵詞】合同；法律風險；防范合同是企業(yè)在生產與經(jīng)營過程中與其他市場主體間發(fā)生經(jīng)濟法律關系的重要紐帶。采購合同是合同法上買賣合同中我方作為買方的一種表現(xiàn)形式，尤其對于新產品處于研發(fā)試驗階段或即將批量生產的企業(yè)，采購合同更是大量生成。從合同產生、履行到終止，都充滿著諸多風險，如企業(yè)在簽訂、履行合同過程中不注意防范和控制，將會引發(fā)諸多的合同糾紛，甚至給企業(yè)的生產經(jīng)營帶來不可估量的損失

2、。一、采購合同存在的主要風險采購合同的法律風險，是指企業(yè)在訂立、履行采購合同的過程中，未來實際結果與預期目標發(fā)生差異而給企業(yè)造成損害的可能性。它往往是由于合同主體外部的合同法律環(huán)境發(fā)生變化，或由于作為合同主體的企業(yè)及其員工未按照法律法規(guī)的規(guī)定或合同的約定行使權利、履行義務而造成的。目前企業(yè)采購合同主要存在對方當事人締約能力風險、對方當事人履約能力風險、采購合同的內容中出現(xiàn)漏洞、惡意履行、招標法律風險等，這些風險潛伏于采購合同從項目立項到合同履行完畢的整個過程中。二、采購合同簽訂前的風險及其防范（一）審查相對方主體資格采購合同簽訂前，應對供應商的資格進行認真審查，判斷對方當事人是否具有相應民事行

3、為能力。主體分為自然人和法人兩類。對自然人而言，須查驗其身份證確認其具有完全民事行為能力。對于公司法人，要查驗供應商的營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證、稅務登記證、特殊行業(yè)的資質許可證書以及有效的合同簽訂授權證明等。特別要專注其基本信息，如法人代表、地址及年檢情況。如發(fā)現(xiàn)可能發(fā)生偽造資質證明、虛報注冊資本或已被吊銷營業(yè)執(zhí)照等可能影響供應商履約能力的情況，應到工商局等部門查詢該企業(yè)的基本狀況。（二）調查相對方履約能力在合同簽訂前，須通過各種方式和渠道對對方的資信情況進行調查，掌握對方的履約能力，如調查該企業(yè)的行業(yè)地位，商業(yè)信譽、產品的銷售渠道和市場份額，企業(yè)的履約記錄、企業(yè)財務報表上體現(xiàn)的盈利能力、是否

4、受到任何行政處罰及處罰是否影響企業(yè)的商譽或履約能力等，為避免合同風險提供有力保障。對于金額較大的合同，最好要求對方提供擔保。（三）規(guī)范招投標管理為體現(xiàn)公開、公正、公平原則，抑制腐敗等，往往采取招標方式進行，但也存在如掌控市場信息不足、信息不對稱、采購企業(yè)信息泄露、市場價格變動等法律風險。因企業(yè)采購招標法律風險后果非常嚴重，可以通過以下努力來降低和控制：1.充分認識自身資源、承接能力，量力而為，堅持“有所為，有所不為”的競爭心態(tài)。企業(yè)決策時應根據(jù)經(jīng)營需要采取合理的方式如公開招標采購、邀請招標采購、兩階段招標采購等。2.應在招標文件中盡量排除可能預見的法律風險，準確、全面、合理地表達采購人的需求。

5、3.加強招標代理機構的管理，完善相應數(shù)據(jù)庫。加大對招標委托代理公司管理力度，制定科學的評標標準和方法；引入招標委托代理機構競爭機制；建立并完善評標專家?guī)臁Ｈ⒉少徍贤炗嗊^程中的風險防范采購合同的簽訂過程實際是合同雙方談判并編寫合同條款的過程。主要涉及以下幾個方面：（一）審查合同主體及授權代表是否明確首先應審查合同中企業(yè)名稱表述是否與實際名稱一致。如合同中雙方的企業(yè)名稱表述出現(xiàn)錯誤，則被錯誤表述的一方可能會被認定為不是合同的一方當事人，將無法要求其承擔合同義務。審查合同還應審查法定代表人是否為營業(yè)執(zhí)照上登記的法定代表人，授權代表人是否為企業(yè)授權委托書所委托授權的代理人。如主體為自然人，姓名應當

6、與其身份證上的姓名一致，同時寫上身份證號碼。（二）審查合同名稱和內容是否一致合同法規(guī)定，合同類型不同，適用的法律規(guī)則不同，最后的法律效果可能完全不同。對于某些根據(jù)合同文本可能會對合同的類型和性質做出兩種以上判斷的情況，合同名稱的準確尤為重要。因此，審查合同必須保證合同的名稱與合同的內容完全一致。（三）審查標的物是否明確且免于權屬爭議合同中對標的物的約定是否具體明確決定合同是否有效，審查合同時應當明確包括標的物的名稱、性能、成分、適用的質量標準、大小、重量、面積、形狀、單價和總價、折扣等。須明確約定產品名稱、品牌、規(guī)格、型號、等級，生產廠家，數(shù)量等詳細內容，盡可能把產品的各項屬性寫進合同。購買產

7、品還須注意對方是否是該產品商標的合法持有者，并在合同條款中要求對方保證其提供的產品或服務不得侵犯他人的商標權、著作權、專利權或其他知識產權，且一旦出現(xiàn)侵犯他人知識產權造成己方損害的情況，應要求對方予以全額賠償。（四）審查質量標準是否明確在合同中，為防止質量方面的爭議發(fā)生，首先應在合同中約定所適用的客觀標準，如約定有幾個標準的情況時，應明確在幾個標準的要求不一致時哪個標準優(yōu)先的問題。如果沒有具體質量標準，則應在合同中具體詳細地約定合同產品的質量要求，并盡量避免以某一方的主觀判斷為標準。在供應商為外商的情況下，更應明確約定依照哪國國家質量標準，因為一國國家強制性標準（如果有）僅約束國內企業(yè)，對國外

8、企業(yè)并無直接約束力。（五）審查違約責任是否明確全面違約責任是保證合同權利得到救濟的主要條款，應在采購合同中做出較為詳盡的規(guī)定。審查違約責任條款應注意審查有無不平等的違約責任條款和加重己方責任的違約責任條款。在約定責任承擔方式時，應當明確約定一方不履行合同具體條款或者不在約定的時間內履行的，對方應承擔多少違約金或約定明確的違約金計算方式。合同中一般只能在違約金和經(jīng)濟損失中選擇其中一種，否則可能難以得到法院的支持。比如約定定金條款，應注意定金與“訂金”的區(qū)別。“訂金”在法律上，不具有擔保功能，不能要求雙倍返還的，還應注意定金與違約金不能相競合，否則這樣的約定會因為與法律相抵觸而導致無效。（六）審查

9、爭議解決條款的約定是否對我方有利訴訟是最常見的爭議解決方式，合同如沒有爭議解決條款將自動適用訴訟方式解決。我國民事訴訟法規(guī)定，合同當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇人民法院管轄合同糾紛。因此，采購方可選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等對自己有利的法院管轄合同爭議。但也應注意不可違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。如約定仲裁，仲裁條款應包括以下內容：請求仲裁的意思表示、仲裁事項、選定的仲裁委員會。合同中必須明確約定由何仲裁機構仲裁，特別注意國內仲裁委并非按照行政區(qū)劃劃分，如上海仲裁委員會仲裁不能寫成“上海市仲裁委員會”，否則約定不明，仲裁機構將不予受理仲裁爭議。（七）審查商

10、業(yè)秘密保護條款是否完備如合同履行涉及技術資料的交換，建議在合同文本中增加商業(yè)秘密保護條款，規(guī)定雙方互相對方承擔保密責任，而且保密責任期限一般應持續(xù)到合同終止或因任何原因解除后的一定期限，如是關鍵技術秘密，還應承擔終身保密的責任。四、采購合同履行過程中的風險控制很多企業(yè)重視合同簽訂，但對合同履行重視不夠，導致合同簽訂與執(zhí)行脫節(jié)。為防止上述情況出現(xiàn)，防范法律風險，筆者建議企業(yè)從以下幾方面加強對采購合同的管理：（一）建立健全采購合同管理的機構與制度企業(yè)應配備管理采購合同的專門機構或專職人員負責管理合同，制定采購合同管理的制度，建立健全采購合同計劃、采購合同登記、匯報檢查制度，統(tǒng)一保管合同，統(tǒng)一監(jiān)督和

11、檢查合同的執(zhí)行情況。利用erp管理軟件等電子技術手段管理合同，及時發(fā)現(xiàn)問題，及時采取措施處理違約，提出索賠，解決糾紛，保證合同的履行。（二）建立合同履約預警機制對合同量較大的企業(yè)，依靠專人跟蹤合同履行的效果是無法保證的，合同履行的每個節(jié)點不可能做到無一遺漏。因此，需要采用有效的信息化手段對合同的履行進行動態(tài)管理，實現(xiàn)履行節(jié)點化預警管理，即對未按照合同約定履行的，系統(tǒng)自動報警，相關人員可以及時掌控信息，及早采取措施，預防風險的發(fā)生。（三）合同履行過程中往來函件的保存有些采購合同文本并不是單一的一張紙或完整的合同文本，而是由合同雙方當事人之間協(xié)商往來的各種函電、郵件等構成，合同管理員應在合同審核的

12、基礎上進一步對合同進行整理，按照合同的業(yè)務種類和履行期限進行歸檔，登記入冊，開列出合同履行的備忘錄。（四）合同核對與合同履約臺賬管理采購合同簽訂后，合同管理人員應認真審核合同，一方面是審查合同文本在法律上是否存在錯誤或疏漏，如有，要及時告知企業(yè)相關負責人，以免造成損失；一方面要檢查合同文本是否存在文字、措辭方面的錯誤或筆誤，告知企業(yè)相關負責人，與合同另一方當事人進行協(xié)商，重新修訂合同文本，消除筆誤。負責采購的部門應建立合同履約的管理臺賬，對雙方的履約進程逐次、詳細地進行書面登記，并實時更新，同時保存好能夠證明合同履約的原始憑證。五、關于加強合同風險防范的幾點建議加強合同風險防范要做到合同風險涉

13、及到哪一層級，法律風險防范就要延伸到哪一層級；合同業(yè)務領域拓展到哪里，法律風險防范就要跟到哪里。要自上而下完善組織體系，形成上下聯(lián)動的工作機制。首先，企業(yè)應成立一個合同管理部門，統(tǒng)一歸口審核和管理，形成各業(yè)務部門（各單位）分口管理的模式。合同管理部門對企業(yè)合同的簽訂和履行負有監(jiān)督、檢查和指導的職責。具體操作上，對合同實行分級、劃塊管理，各業(yè)務部門(主要有供銷、基建、技改等)和所屬各部門（單位）作為合同二級管理單位，負責本部門（單位）的合同簽訂和履行，并向法律顧問定期匯報有關合同的執(zhí)行情況。其次，建立健全企業(yè)各項合同管理制度。企業(yè)法律事務機構應根據(jù)國家有關法律、法規(guī)，結合本單位的實際情況，制定各

14、項合同管理制度對企業(yè)合同管理制度的執(zhí)行情況進行監(jiān)督檢查，對違反制度的行為及時制止、糾正，并嚴格考核，對合同管理中出現(xiàn)的新情況、新問題進行分析研究，不斷修改、完善各項合同管理制度。第三，加強對外簽署合同的審批流程。一般情況下，一份合同的簽署，應該由以下幾個步驟組成：（1）業(yè)務部門與對方初步洽商、草擬合同；（2）業(yè)務部門經(jīng)理審核業(yè)務可行性、風險；（3）法律部門審核法律風險，出具法律意見書；（4）財務部分出具分析意見；（5）分管領導審批；（6）董事長根據(jù)企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略角度進行取舍、審批；（7）簽署合同；（8）登記存檔；（9）履行合同。第四，注意合同管理臺賬問題。企業(yè)建立健全合同管理臺賬，記錄公司合同簽

15、訂、履行、變更和終止等狀況，反映企業(yè)合同關系變化，保證實行動態(tài)管理。建立合同基本情況臺賬（總賬）、合同簽訂、變更、解除、終止臺賬、企業(yè)各部門簽約情況的臺賬、非訴處理的合同糾紛臺賬、訴訟處理的合同糾紛臺賬、其他專項合同或者協(xié)議臺賬（如知識產權、投資、擔保、貨物、服務等類別）。第五，推行項目法律顧問全程參與模式。擬定合適的項目法律顧問工作方案，采用項目跟進和部門派駐縱橫結合的工作方式，持續(xù)向前沿業(yè)務部門派駐專門法律顧問，緊密配合項目業(yè)務開展，提供一線法律支持。項目法律顧問要從項目立項、招投標過程的法律分析到合同項目談判、合同簽訂、合同法律審核、合同履行，進行全過程全方位跟進。力爭通過項目法律顧問的全程參與加快項目進度，把控法律風險，保證項目的合規(guī)性，有效發(fā)揮法律顧問的保障作用。總之，企業(yè)如能參照本文所述，做到認真審查供貨商的資質，簽訂內容明確、合法有效的采購合同，同時加強合同管理，依法及時處理合同糾紛，并在合同管理的過程中不斷完善深層次機制，一定