1、合同履行、違約、解除注意問題第一局部 合同履行一、合同履行中的行使抗辯權風險及防范在合同履行過程中， 根據合同一方的履行情況， 另一方可行使抗 辯權。但抗辯權的行使是專業性很強的，一旦抗辯權行使有誤，就會 帶來不必要的損失。 下面就抗辯權的種類、 構成要件及相應的法律風 險稍作分析，以供參考：一、同時履行抗辯權 合同法第六十六條。當事人互負債務， 沒有先后履行順序的， 應當同時履行， 一方在對方履行之前有權拒絕 其履行要求。 一方在對方履行債務不符合約定時， 有權拒絕其相應的 履行要求。其構成要件為：1、債務因同一雙務合同而產生；條文里說的 互付債務，是指同 一合同而產生的債務，而非兩個或兩個

2、以上而產生 。2、履行順序沒有先后 ；這里的沒有“先后是指合同沒有約定 或法律沒有規定“先后 。3、對方沒有履行或履行不完全 ；只有在對方拒絕履行或履行不 完全時，另一方才能提起。4、對方給付是可行的 。只有在對方能夠給付的前提下，才有提 出同時履行抗辯的必要性， 如果已履行不能， 只能通過其他方法處理。二、先履行抗辯權 合同法第六十七條 。當事人互負債務， 有先后履行順序， 先履行一方未履行的， 后履行一方有權拒絕履行要 求。先履行一方履行債務不符合約定的， 后履行一方有權拒絕其相應 的履行要求。其構成要件：1、債務因同一雙務合同而產生；2、履行有先后順序；合同約定或法律規定。3、先履行一方

3、不履行或履行不符合約定；4、先履行一方具有可履行能力。三、不安履行抗辯權 第六十八條又稱 保證履行抗辯權， 是具有先給付義務的一方當事人， 當對方財產明顯減少或商業實力與 信譽明顯受損無力繼續履行合同時， 不能保證對待給付時， 拒絕自己 給付的權利。其構成要件：1、債務因同一雙務合同而產生；2、先履行一方有權行使；3、先履行一方有確鑿證據才能行使； 可分為：1有證據證明后履行一方經營狀況嚴重惡化；2后履行一方轉移財產、抽逃資金、以逃避債務的； 3喪失商業信譽的；4其他可能喪失債務的情形。以上三種抗辯權的行使， 如果準確操作，可以防止企業受到損失，但如操作不當或操作錯誤， 很有可能會背上違約的罪

4、名要承當相應的 違約責任，如給對方造成損失，還要承當賠償責任。二、合同履行中的保全措施及法律風險 保全措施是指為防止因債務人的財產不當減少而給債權人的債 權帶來危害， 允許債權人為保全其債權的實現而采取法律措施 。保全 措施包括 代位權和撤銷權 兩種。1、代位權 代位權是指在債務人怠于行使自己的權利，可能損害債權人的債 權時，債權人為了保全其債權， 得以自己的名義代債務人行使其到期 債務的權利。根據法律規定，代位權的行使應包括以下要件：1 債務人履行債務遲延。即債務人對債權人的債務 已屆履行期，債務人未履行債務。 2債務人 對第三人享有到期債權，且其怠于行使該債權 。3 債務人 怠于行使其債權

5、的行為給債權人的債權造成損害 。4 債務人對第三人享有的權利 不是專屬于債務人自身的權利 。債權人應以自己的名義以訴訟的方式行使代位權 ，訴訟費用由次 債務人承當。2、撤銷權撤銷權又稱廢罷訴權，是指當債務人進行的減少其財產的處分行 為可能損害債權人的債權時， 債權人享有的為保全其債權而請求法院 撤銷債務人該處分行為的權利。撤銷權的行使，應滿足以下條件：第一、債務人有處分其財產的行為，如 債務人放棄到期債務、 無 償轉讓財產、以明顯不合理的低價轉讓財產 等。第二、債務人的處分行為發生在債權成立之后。 第三、債務人的處分行為 有害于債權的實現，導致債務人無力清 償債權或者不能完全清償債權。第四、債

6、務人與第三人 主觀上有惡意 。即債務人和第三人明知該 處分行為會損害債權人的債權仍進行該行為。撤銷權的行使主體包括全體債權人， 行使方式是以訴訟方式進行， 行使撤銷權產生的費用由債務人承當。 合同法同時規定了撤銷權的行 使時間， 撤銷權自權利人知道或應當知道撤銷事由之日起 1 年內行 使。自債務人的行為發生之日起 5 年內沒有行使撤銷權的， 該撤銷權 消滅。保全措施是債權人維護自身權益的有效策略，企業在自身權益受 到侵害時， 假設沒有及時采用相應的保全措施， 同樣會給自己帶來法 律風險，如保全措施的采納必須通過人民法院 ，假設企業自行向第三 人主張債務人的債權， 那么因為違反法定要求而無法到達

7、保全措施的效 果。另外法律規定了撤銷權行使的期限， 超過法定期限那么將喪失撤銷 權，將給企業造成嚴重的損害。三、不可抗力的合同法律風險 在法律上，確立不可抗力制度的意義在于：一方面，有利于保護 無過錯當事人的利益， 維護過錯原那么作為民事責任制度中根本歸責原 那么的實現，表達民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人們在從 事交易時， 充分預測未來可能發生的風險， 并在風險發生后合理地解 決風險損失的分擔問題，從而到達合理躲避風險、鼓勵交易的目的。一旦出現了不可抗力事件， 按照法律規定或合同約定，當事人應 當履行通知義務、 預防損失擴大等一系列附隨義務， 否那么可能導致不 可抗力不被認可。 目前

8、法律對違約的認定不考慮當事人主觀是否具有 過錯，只要客觀事實構成違約，當事人不能證明具有免責事由，就應 當承當違約責任。1、通知義務及法律風險?合同法?第一百一十八條規定： “當事人一方因不可抗力不能 履行合同的，應及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失。 由 于不可抗力通常會給雙方造成一定損害，而“及時作為抽象語言， 假設雙方未在合同中明確為具體的期限， 那么該法律風險容易引發雙方 發生訴訟。不可抗力通知義務履行的證據固然非常重要，但假設在履行通知 義務時方式不當， 同樣構成企業的法律風險。 不少企業因為情況緊急， 采用 或 方式履行通知義務， 這些方式很難形成有效證據證明通 知義務的履行

9、，企業在履行這些義務之后仍應當以函件形式補充通 知。否那么因此產生的法律風險應當予以評估。判斷不可抗力事件發生與否并不是簡單的活動， 企業疑心不可抗 力事件發生， 而又不能得到確切的信息， 此時假設不予通知可能等到 信息明確時就喪失了最好的減少損失的時機； 但是貿然通知又可能因 沒有不可抗力事件發生而給企業造成違約法律風險。 因此雙方合同中 對此是否約定在疑心不可抗力將要發生或已經發生時， 采用提示性信 息方式通知對方，至關重要。2、減損措施及法律風險按照法律規定， 不可抗力導致的損失由當事人自行承當，因此當 事人應當采用必要的減損措施 。然而，在合同中一方損失的降低，并 不一定是該當事人自己

10、可以做到的， 可能需要對方協助， 甚至需要主 要依靠對方。這個時候就面臨著費用的承當和減損獲利之間的矛盾， 當事人很難愿意承當費用為他方減少損失。 這就需要雙方另外進行約 定，以實現自己利益的最大化。在長期合同或復雜交易中，不可抗力條款缺乏減損措施采納的相 關約定，應當給予適當的法律風險衡量。 假設合同中約定了減損措施 費用承當、 措施采納機制等事項， 不僅可以降低不可抗力條款本身約 定缺乏的法律風險， 同時將為企業未來可能遇到的不可抗力情況減少 損失。四、交易習慣的法律風險合同法解釋二第 7 條規定：以下情形，不違反法律、行政法規強 制性規定的， 人民法院可以認定為合同法所稱“交易習慣 ：一

11、在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易 對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法 ；二當事人 雙方經常使用的習慣做法 。 但是，并非實踐中所有的行業慣例都能被認定為交易習慣，如違背老實信用原那么或者公序良俗原那么的行業慣例就不能被法律認可如果企業要依交易習慣對合同進行確認， 那么企業要負舉證責任， 企業要證明所你的行為是交易習慣，如果不能那么要承當舉證不能的法 律風險，所以建議企業能簽訂書面合同的一定要簽訂書面合同，最大限度的減少企業合同風險。五、合同約定不明的風險及防范：根據合同法的規定合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、 履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的， 可以協議補

12、充；不能達 成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。如果無法達成補充協議且無法按照合同相關條款或交易習慣確 定的，可根據以下規定執行：一質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有 國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準 履行。二價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價 格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。三履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履 行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一 方所在地履行。四履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以 隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時

13、間。五履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。六履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。在這里要注意： 執行政府定價或者政府指導價的， 在合同約定的 交付期限內政府價風格整時， 按照交付時的價格計價。 逾期交付標的 物的，遇價格上漲時，按照原價格執行；價格下降時，按照新價格執 行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執 行；價格下降時，按照原價格執行。第二局部 合同違約 違約是指合同生效后，合同當事人未按照合同約定履行合同約 定義務的行為。具體表現：預期違約；不能履行；遲延履行； 履行不適當。這里我們主要分析一下預期違約， 因大局部企業不懂的如何用這 個制度來

14、維護自己的權益， 另外這個制度操作起來難度比擬大， 風險 大，如果操作不慎就會成為對方認定企業違約的證據。1、預期違約又作先期違約， 包括 明示毀約和默示毀約。 當事人 在合同履行期到來之前無正當理由明確表示將不履行合同， 或者以自 己的行為說明將不履行合同，即構成預期違約。 ?合同法?第 108 條預期違約具有以下特點：1未來不履行義務，非現實的違反義務。換句話說，這只是 一種違約的危險或可能。2侵害的是期待債權非現實的債權。 在合同規定的履行期限 到來之前債權人不能請求債務人提前履行債務以提前實現其債權， 但 他享有期待權，預期違約侵害的是守約方的合同期待權。3救濟方式特別。債權人可以選擇

15、救濟方式：一給對方補救 的時機，等待履行期的到來，要求對方履行，如果對方仍不履行，那么 預期違約已經轉化為實際違約，債權人可采取實際違約的救濟方式。 二是債權人可以在對方預期違約時就要求其承當違約責任。為了更好的理解預期違約，我們再來分析一下明示毀約和默示 毀約地構成要件：明示毀約構成：1違約方明確的肯定的向對方做出毀約的意思表示；2明確表示在履行期限到來后不履行合同義務；3表示將不履行合同的主要義務；4毀約無正當理由。默示毀約構成：1一方預見到另一方在合同履行期限到來時將不履行或不能 履行合同，有兩種情況： 一是沒有能力履約，二是不準備履約；2一方的預見有確切的證據，3被要求提供履約保證的一

16、方不能在合理的期間內提供充分 的保證。在分析預期違約的特點及構成后， 作為企業在實踐中， 一定要嚴 格把握對方是不是構成預期違約，如果構成，該出手時就出手，如不 構成那么不要出手，否那么可能傷及自身。以上的不能履行、履行不行當、延遲履行等都是實際違約的形式， 企業可根據合同的約定要求違約承當相應違約責任。2、違約責任承當的主要方式1繼續履行繼續履行的前提是 ：1 、守約方同意繼續履行； 2 、違約方能夠 繼續履行、 3、合同能繼續履行、 4、合同履行有意義。合同繼續履行一般適用以下情況： 1、違約方無正當理由拒不履 行合同； 2、違約方履行合同不適當，如給付數量缺乏，僅為局部支 付；3、違約方

17、延遲履行合同，如房屋買賣合同中，賣方一直拖著不 辦過戶手續等。2違約金違約金是指合同雙方約定或法律直接規定， 如合同一方違約應向 另一方支付的金錢。違約金數額確實定：一是雙方直接約定一定的數額；二是約定計算方法。違約金數額的調整：約定的違約金低于造成的損失的， 當事人可以請求人民法院或者 仲裁機構 予以增加； 約定的違約金過分高于造成的損失的， 當事人可 以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。調整的標準：當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的， 人民法院應 當以實際損失為根底， 兼顧合同的履行情況、 當事人的過錯程度以及 預期利益等綜合因素， 根據公平原那么和老實信用原那么予以衡量 ，

18、并作 出裁決。當事人約定的違約金 超過造成損失的百分之三十的 ，一般可以認 定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失 。違約金支付的后果：當事人就遲延履行約定違約金的， 違約方支付違約金后， 還應當 履行債務。3賠償損失違約責任中的賠償損失， 又稱為違約損害賠償， 是指合同一方不 履行合同義務或者履行義務不符合約定時賠償債權人所受損失的責 任。賠償損失的種類：合同法中規定了兩種違約賠償： 一是約定賠償，一是法定賠償。?合同法?第 114 條中規定“可以約定因違約產生的損失賠償 額的計算方法，這是約定賠償的法律依據， 約定賠償是一種附條件 的從合同，當違約損害發生時，條件成就，那

19、么安合同約定進行賠償。 如果約定賠償數額大于實際發生的損失，應按合同約定的數額賠償。?合同法?第 113 條第規定“當事人一方不履行合同義務或者 履行合同義務不符合約定， 給對方造成損失的， 損失賠償額應當相當 于因違約所造成的損失， 包括合同履行后可以獲得的利益 ，這是對 法定賠償的法律依據。 法定賠償是法律直接規定賠償的數額或賠償的 計算方法。法定賠償在適用方面應優于約定賠償，在有法定賠償的情況下， 不宜再行約定賠償，如果約定后發生沖突，那么優先適用法定賠償。賠償損失的范圍： 賠償損失額應包括直接損失和可得利益的損失。 在這里需要說明 的是，如果合同中約定了賠償損失的范圍，那么從約定，比方

20、約定賠償 范圍只包括直接損失，而不包括可得利益。 直接損失指現有財產所 減少的數額，可得利益損失是指合同履行后可以獲得的利益未獲得 。直接損失容易確定， 但可得利益的損失確定， 是一個比擬棘手的 問題。?合同法?對可得利益作了一定的限制，即： 不得超過違反合 同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的 損失。 這一規定是對違約方一種保護，一般情況下 ,預見需符合以下 三個要件： 一是預見方是違約方，而非守約方；二是預見時間點為簽 訂合同時，而非違約時；三是簽訂合同時預見到的損失，而非是預見 不到的損失。第三局部 合同解除有兩種情況，一是協議解除，一是法定解除。 一般而言，合同解

21、除過程中的法律風險， 主要包括以下幾個方面： 1、合同解除通知義務履行不當 在合同當事人約定一方解除合同的條件或者根據法定解除條件 解除合同時， 解除與否仍然是當事人的權利， 行使解除權必須通知對 方。這種 通知自到達對方當事人時產生解除合同的效力 。但當事人通 知義務履行不當同樣會產生法律風險。采用書面通知方式 是一種有效的證據固定手段，假設企業通過 口頭通知解除合同，那么可能出現對方不予理會，繼續要求履行合同， 同時企業沒有及時行使解除權， 對方為履行合同的支出那么可能要求企 業賠償。這種法律風險仍然屬于法律監管的法律風險。 為防止法律風 險，應當采用書面形式通知，對方能夠簽收的盡量取得對方的簽收。2、合同解除后續事項約定不明 合同解除不是一經解除就萬事大吉，通常合同解除后，還有很 多善后事項需要約定明確， 如對無過錯方損害的賠償、 合同雙方當事 人對合同中涉及的商業秘密的保密義務 等。在協議解除時， 由于合同 解