1、淺析修憲后土地供應方式 改革        提要：本文結合憲法對土地征用制度的修改，對現行土地供應制度的基本內容作了分析和思考。認為，憲法的修改，勢必對1998年新修訂的土地管理法所確立的土地供應方式產生直接的影響。與修憲相適應，土地供應方式必須加以改革。其中，合理界定征收和征用的范圍、制定集體建設用地流轉相關規定、改革現行土地供應方式，是貫徹觀、保持社會可持續發展的必然要求。在此基礎上，文章從區分征收與征用、合理規范集體建設用地流轉等5個方面提出了土地供應方式改革的一些基本思路，對如何進一步修改現行土地管理法、建

2、立新的與憲法精神相吻合的土地供應方式等問題，進行了探討。對建立新的供地方式和修改土地 管理法的三點建議 ：一是建議立法機關和有關部門，加快土地管理 法的修改進程。 二是建議抓緊進行改革土地供應制度的研究工作。三是建議循序漸進，科學建立并確立供地方式改革的體系。 關鍵詞：修憲   土地供應    改革十屆人大二次會議通過的中華人民共和國憲法修正案中，將憲法第十條第三款“國家為了公共利益的需要，可以 依照法律規定對土地實行征用”修改為：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”憲法的修改，勢必對1998年新修訂的

3、土地管理法所確立的土地供應方式產生直接的影響。與修憲相適應，土地供應方式必須加以改革。其中，合理界定征收和征用的范圍、制定集體建設用地流轉相關規定、改革現行土地供應方式，是貫徹科學發展觀、保持經濟社會可持續發展的必然要求。一、  現行土地供應制度的基本內容現行土地供應制度是以土地管理法、城市房地產管理法為基礎，以土地管理法實施條例等行政法規、部門規章、地方性法規為支撐的一個較為完善、高效的土地供應體制。這一制度是在建國以來社會發展和經濟改革在土地管理方面的新情況、新經驗、新需要后建立的。現行土地供應體制確立了土地用途管制制度，突出了耕地保護，強化了土地利用的宏觀控制，完善了調整土地關

4、系的一系列行為規則，將土地管理法律制度大大地向前推進了一步。 現行土地管理法確立的基本制度之一就是土地供應的集中統一制。即政府高度控制土地供應，確立了“一個渠道進 水、一個池子蓄水、一個龍頭供水”的單一土地供應制度，嚴格控制集體建設用地直接進入市場交易。土地管理法第43條規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮和村民建設住宅，經依法批準使用本集體經濟組織內農民集體所有土地的，或者 鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有土地的除外。”“前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征用的原屬于農民集體所有的土地

5、。”現行土地管理法同時還對集體建設用地的流轉作出嚴格限制，規定農民集體所有土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租 用于非農業建設。但它同時也強調，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。 政府供應國有土地的方式有兩種，即劃撥方式和有償使用方式。劃撥方式起源于計劃經濟時代，目前可以適用劃撥方式的主要有四類用地：國家機關用地和軍事用地；城市基礎設施用地和公益事業用地；國家重點扶持的能源、水利等 基礎設施用地；法律、行政法規規定的其他用地有償使用方式脫胎于香港，開始于深圳，推廣于土地使用制度的改革。隨著1988年憲法和原土地管理法的修改

6、，掃清了土地有償 使用的法律障礙，國務院于1990年頒布實施了城鎮國有土 地使用權出讓和轉讓暫行條例和外商投資開發經營成片土 地暫行管理辦法，確立了國有土地使用權實行有償出讓的制 度。經過近十年的改革和探索，土地有償使用的方式也從單一 的出讓發展到出讓、租賃和作價入股等多種形式。1994年城 市房地產管理法基本確定了國有土地使用權的供應采用有 償使用和劃撥兩種方式的基本架構。 按照土地管理法有關規定，有償使用方式應當是政府供應土地的主要方式。土地管理法實施條例進一步明確了 國有土地有償使用方式有三種，即出讓、租賃和作價出資入 股。 集體建設用地適用于三類用地，即，興辦鄉鎮企

7、業、村民建設住宅、鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設用地。按照法律規定，集體土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設，且集體建設用地不得流轉。只有兩種情形例外，一是集體經濟組織以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業的；二是符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業， 因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的。立法機關之所以作出嚴格的規定，一方面是出于嚴格保護我國珍貴的土地資源特別是耕地資源的戰略需要，另一方面，也是擔心大量的集體建設用地進入市場會擾亂正常的土地市場秩序，影響土地有償使用制度的順利推進。 客觀地說，現行的土地供應方式在積極調節處理土地供需矛盾、有效約束亂占

8、濫用土地行為、推動人們按照可持續發展戰略要求控制土地利用、維護土地市場秩序穩定等方面，都發揮了積極作用，促進了經濟社會的發展。但是，隨著社會經濟的不斷發展，城市化和化迅速推進，對土地的需求日益增加，土地供需矛盾也日益嚴重。對集體建設用地流轉的嚴格控制，已在事實上造成了國有建設用地和集體建設用地之間的不公平待遇。同時，由于征用土地的補償費用較低，并且截留、挪用、拖欠征地補償費用等情形時有發生，政府在征用土地后又以市場價格出讓給用地者，很低的補償價與相當高的市場價之間存在著巨大的差額利益，成為催生腐敗和犯罪的強烈誘因，也嚴重損害了農村集體經濟組織和農民的利益，影響了社會穩定。二、現行土地供應方式修

9、憲后已不適應需盡快改革憲法的修改，為土地供應方式的改革指明了方向。但如何進行改革？如何確定征收和征用的范圍？征收和征用的具體適用條件和程序如何？集體建設用地如何流轉？劃撥供地方式是否應該取消？這一系列問題，都要求通過土地供應方式改革來解決。（一）關于征收和征用憲法修正案中的“征收”，涵義同于現行土地管理法中的“征用”，是指國家為了公共利益的需要，依法將集體所有土地轉為國有的行為。此次憲法修正案中規定的“征用”，是指國家為了公共利益的需要，依法強行占用集體土地，在使用完畢后再將土地歸還集體的一種行為，實質是一種臨時使用土地的行為。征收和征用的共同點在于強制性。征收和征用，均系依政府單方面的征收命

10、令、征用命令而發生效力，無須征得被征收與被征用公民和法人的同意。征收和征用的不同點是：征收的實質，是國家強行收買集體土地的所有權；征用的實質，是國家強行使用集體土地，使用完畢再返還原集體。按照國際間的共同規則，征收須符合三項法定條件，一是為了“社會公共利益”的目的。“社會公共利益”以外的目的，例如商業目的，絕對不適用國家征收。所謂“社會公共利益”，是指“全體社會成員的直接的利益”。例如公共道路交通、公共衛生、災害防治、國防、科學及文化事業，以及環境保護、文物古跡及風景名勝區的保護等，均屬于社會公共利益。建設“ 經濟開發區”、“科技園區”，雖然可以使社會成員"間接"得到利益，

11、但仍屬于商業目的，不屬于社會公共利益。因商業目的需要取得公民和法人的土地使用權，應當與土地使用權人平等協商，按照合同法的規定簽訂合同。二是征收應符合法律規定程序。至于具體的程序規則，應當由特別法規定。三是必 須對被征收的公民和法人給予公正、合理的補償。  征收雖然具有強制性特征，但仍然屬于一種商品交換關系,本質上屬于一種民事法律制度調整的范疇。這與稅法上的 稅收制度和行政法上的罰款制度有著根本區別。其區別在于 征收必須給予公正補償。具體的征收行為，雖然符合第一項和第二項法定條件，如果對被征收的公民和法人未予補償或者未予公正補償，就變成了對人民合法財產的無償剝奪，這不僅 違反憲法保護人

12、民合法財產的基本原則,也違背了政府保障人民合法財產的神圣職責。征用的實質是國家強行使用公民和法人的財產。按照發達國家的經驗，只在發生戰爭或者重大災害等嚴重威脅國家和社會整體利益,而由國家宣布處于緊急狀態的情形，才能依法征用公民、法人的動產和不動產。在緊急狀態結束或者 使用完畢之后,如果被征用的財產還存在,應當返還原物,如果原物已經毀損,則應當照價賠償。國際上通行的征用制 度，繼承了人類上法治文明的優秀成果，充分體現了法律對公民財產權這一“私權利”和政府保障社會整體利益實現的 “公權力”的有機統一（行政法的本質特征就是其平衡 性）。我們已經明確了建設社會主義法治國家的宏偉目標，當然應該采納并實行

13、這一已經被多數國家證明可行的制度，無須另辟蹊徑。（二）關于集體建設用地流轉和征用 集體建設用地流轉,是指權屬合法、界址清楚的農民集體 所有建設用地使用權進行轉讓、租賃、作價出資（入股）等的行為。集體建設用地流轉是為現行法律所禁止的，土地管理法 只確定了集體建設用地流轉的兩種方式，即農村集體經濟組織以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業的;符合土地 利用總體規劃并依法取得建設用地的企業,因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的。從理論上講，所有權應是平等的，沒有高低、貴賤、優劣之 分。但現行法律對國家所有和集體所有土地實際上作了不平 等的區分:國有建設用地基本可以自由轉讓，而集

14、體建設用地 基本上不可流轉。這實際上是計劃經濟時代“國有高于一切”、“國家優于一切”思想在土地供應制度上的體現。隨著經濟社會的發展，嚴格限制集體建設用地流轉的法律制度已明顯不能適應形勢需要，實踐中集體建設用地流轉大量發生已是不爭的事實，“狼”己經來了躲不是辦法，必須研究如何加以解決。原國家土地管理局和國土資源部先后作了大量的調查研究工作，并曾開展了集體建設用地流轉的試點工作。從試點的經驗看，集體建設1         用地流轉必須注意把握以下問題：一是權屬合法、界址清楚。這是農民集體所有建設用地使用權流轉的前提。必

15、須嚴禁借“流轉”之名，擅自將集體所有的農用地和未利用地變為建設用地；確需將集體所有的農用地和未利用土地變為建設用地的，仍應按有關規定，履行申請和批準手續。二是符合土地利 用總體規劃。這是農民集體所有建設用地使用權流轉的必要條件。在城市、城鎮規劃區內的，還應符合城市規劃和村鎮建設規劃。不符合規劃的，不得流轉。三是除農戶法定的宅基地和鄉鎮村公共設施、公益事業用地之外的農民集體所有建設用地，可以實行有償使用，有償使用收益歸擁有土地所有權的農民集體，集體組織負責管理使用。四是農民集體建設用地使用者不得擅自改變土地用途。五是各級國土資源管理部門要加強對農民集體建設用地使用權流轉的指導、管理、監督與服務。

16、憲法修改后，集體建設用地流轉又面臨了新形勢。要處理好流轉與征用的關系，必須嚴格界定流轉和征用的范圍。集體建設用地流轉與征用的共同點是二者都不改變土地權屬性質，即土地仍為集體所有。不同點在于適用的條件不同，征用必須是為了公共利益的需要，且是在一些緊急狀態下適用的。集體建設用地流轉則不是為了公共利益的需要，是在正常狀態下適用的。今后，大量的建設用地，應主要依靠集體建設用地的方式來實現，這樣，既可真正有效保護農民的土地財產權利，又可減少政府過多使用征用權帶來的大量爭議，從而維護社會的穩定。當然，對集體建設用地的流轉，必須制定完善的法律制度，對流轉的范圍、流轉的決定權、流轉的程序、流轉收益的分配、流轉

17、的限制等作出具體規定。（三）關于劃撥劃撥方式取得國有土地使用權是指經縣級以上人民政府依法批準后，在土地使用權者依法繳納了土地補償費、安置補助費及其他費用后，國家將土地交付給土地使用者使用，或者國家將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。我國曾長期實行高度集中的計劃經濟體制，對土地使用權采取行政劃撥方式進行分配，導致目前存在大量的劃撥土地。劃撥土地使用制度的特點是“三無”無償、無期限、無流動，其實質是政府從微觀上介入經濟生活，分配社會資源。實踐證明，劃撥土地的大量存在會導致土地資源利用的低效 率甚至無效率，因為一方面，政府不可能全面、準確地掌握土地需求信息，在沒有足夠決策信息的情況下分配土地

18、必然帶有盲目性；另一方面，土地使用人獲取土地時未支付任何代 價，故而缺乏足夠的內在壓力使其按照最大效益原則使用土地，這必然導致土地資源的浪費。 醫治這一痛疾的根本方法是引進市場機制。一個存在充 分競爭的市場能夠形成合理的市場價格，反映市場供求狀況，為政府決策提供準確信息。一個存在充分競爭的市場還意味著土地使用人必須為其使用的土地支付市場價格，有了成本 就會促使其去尋求使用土地的最佳方式，發揮土地的最高效益，否則就會面臨被市場淘汰的危險。 因此，在重新認識到土地的商品屬性之后，為了適應市場取向的經濟體制改革的需要，我國從二十世紀八十年代開始逐步建立以出讓方式為主的土地有償使用

19、制度，這是符合市場經濟客觀和法治精神的土地使用制度。憲法修改后，嚴格限制了政府的征收權，政府供應土地的方式也發生了根本的變化。政府可以劃撥的土地也必然越來越少。隨著市場經濟的深入，劃撥供地方式必將逐步退出舞臺，取而代之的，必將是全面的土地有償使用制度。 （四）關于出讓和租賃 土地使用權出讓和國有土地租賃，是土地管理法實施條例規定的兩種不同的土地有償使用方式。國有土地租賃制度是在土地使用權出讓制度基礎上進行的，是土地使用權出讓制度的完善與補充。這兩種土地有償使用制度都是社會主義市場經濟發展到一定階段的產物，其根本目的都在于通過市場機制實現土地資源的合理配置和流動。 但是兩者又有區別，具

20、體表現為：一是在所適用的范圍上 ，以出讓方式取得的土地多用于重新開發和利用，而目前國有土地租賃所要解決的特定問題，主要是城市大量原有行政劃撥用地如何擴大到有償使用的范圍，多用于原劃撥用地發生土地轉讓、場地出租、改制和改變土地用途后依法應當有償使用的情形。二是在價格方面，出讓土地使用權的價格是一定年限的土地使用權價格。盡管傳統意義上的租賃權應是債權，但是，由于我國土地所有權不可買賣，以租賃方式取得的國有土地使用權應當是一種物權，權利人有使用、收益和部分處置權，因而就具有相應的價格。通常采用收益還原法（又稱差額租金還原法）評估承租土地使用權價格，是將市場租金與實際支付租金之間的差額采用一定的還原率

21、還原求取相應的價格，即未來若干年租金差額的現值之和，這一點，在國土資源部發布的規范國有土地租賃若干意見中，已將其明確規定為：“承租土地使用權只能按合同租金與市場租金的差額及租期估價”。（五）關于招標、拍賣和掛牌為規范國有土地使用權出讓行為，優化土地資源配置，建立公開、公平、公正的土地使用制度，國土資源部出臺了招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定（第11號令），此規定的出臺，是市場經濟條件下土地資源管理體制改革的產物。目前，開展經營性用地的招拍掛出讓，是土地有形市場中經營土地的主要形式。招標出讓土地使用權，是指市、縣人民政府土地行政主管部門發布招標公告，邀請特定或者不特定的公民、法人和其他組織參加

22、國有土地使用權投標，根據投標結果確定土地使用者的行為。拍賣出讓國有土地使用權，是指出讓人發布拍賣公告，由競買人在指定時間、地點進行公開競價，根據出價結果確定土地使用者的行為。掛牌出讓國有土地使用權，是指出讓人發布掛牌公告，按公告規定的期限將擬出讓宗地的交易條件在在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據掛牌期限截止時的出價結果確定土地使用者的行為。招標、拍賣、掛牌出讓方式具有公開性、公平性、競爭性、高效性等特點，最符合市場經濟發展的要求，在土地出讓特別是經營性土地的出讓中被廣泛采用。根據招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定的規定，在政府供地中，商業、娛樂和商品住宅等各

23、類經營性用地，必須以招標、拍賣、掛牌方式出讓；經營性用地以外的其他用途的土地供地計劃公布后，同一宗地有兩個以上意向用地者的，也應當采用招標、拍賣、掛牌方式出讓。招拍掛都是市場配置土地資源的有效方式，三者沒有優劣之分，只是適用范圍有區別：在具體的批租活動中，土地行政主管部門應視國家產業政策、政府對土地的要求、土地用途、規劃限制條件等因素選擇適宜的出讓方式。一般而言，對于土地使用者和土地用途無特殊限制，以獲取最高土地出讓金為目標的經營性用地，應采用招標、拍賣或掛牌方式；對于除獲取較高出讓金外，還具有其他綜合目標或特定的社會、公益建設條件，土地用途受嚴格限制，僅少數人可能有受讓意向的經營性用地，應采用招標方式出讓。 三、對建立新的供地方式和修改土地 管理法的幾點建議 （一）建議立法機關和有關部門，加快土地管理 法的修改進程。 憲法修正案已經全國人大通過并正