1、質量來源于細節質量來源于細節 -執法辦案中的細節問題處理探討執法辦案中的細節問題處理探討主講人：陳敏主講人：陳敏二二0一一0年五月二十五日年五月二十五日v課件內容：課件內容：v一、關于管轄一、關于管轄v二、關于違法主體二、關于違法主體v三、關于調查取證三、關于調查取證v四、關于定性四、關于定性v五、關于法律適用五、關于法律適用v六、關于行政處罰和執行六、關于行政處罰和執行v七、幾個疑難問題探討七、幾個疑難問題探討v一、關于管轄。 v衡量有無案件管轄權的標準主要有八看：一看有無職能管轄權；二看有無地域管轄權；三看有無級別管轄權；四看有無時效管轄權；五看是否屬于不予處罰范圍；六看有無違反一事不再罰

2、原則；七看有無達到追訴標準需移送司法機關；八看是否違反指定管轄規定。v當前，這八個方面標準盡管總的思路未變，但不少標準的具體內容卻在發生潛移默化的裂變。大家重點要注意以下五個標準的內涵變化：v職能管轄方面的變化和需注意的問題職能管轄方面的變化和需注意的問題v1、已取消管轄權的、已取消管轄權的15類案件。類案件。v低價傾銷案件由物價部門管轄。v串通投標案件劃歸相應的行業管理或者綜合經濟部門負責。v電信行業的不正當競爭案件由電信管理機構依據職權管轄。v保險行業的不正當競爭案件中國保監會作為有權進行調查、處罰的主體。v銀行業的不正當競爭案件由國務院銀行業監督管理機構管轄。v(6) 制售假冒偽劣藥品、

3、藥材案件由藥品監督管理部門實施行政處罰。v(7) 突發事件發生期間的經營者哄抬物價案件由價格主管部門予以行政處罰。v(8)違反商品交易市場登記管理規定的案件2001年，國務院關于國家工商局三定方案規定取消。v(9)城鄉集貿市場出售中藥材以外的藥品案件新藥品管理法將由工商部門管轄這一內容取消。v (10)走私案件交由所在地的海關統一處理。v第十一至第十四類被取消管轄權的案件是行政處罰中附帶的四類民事賠償的案件。v(11) 責令商標侵權者賠償被侵害人損失的案件；v(12) 責令種子經營者賠償被侵害人損失的案件；v(13) 責令卷煙商標侵權人賠償被侵權人損失的案件；v(14) 責令欺詐消費者當事人賠

4、償損失的案件。此類賠償由消費者申請人民法院通過訴訟途徑解決。v(15)為傳銷行為提供互聯網信息服務的處罰權。由工商部門責令停止違法行為，并通知有關部門依照互聯網信息服務管理辦法予以處罰。v2、執法中易越權查處的、執法中易越權查處的5類案件類案件v經銷假劣飼料案件由國務院農業主管部門和縣級以上地方人民政府負責飼料、飼料添加劑管理的部門管轄。v將報廢汽車出售、贈予或者以其他方式轉讓給非報廢汽車回收企業的單位或者個人，或者自行拆解報廢汽車的行為。由公安機關管轄。v醫院擅自發布藥品廣告的行為由藥品監督管理部門管轄。v銷售不符合質量標準電能的行為由電力監管機構管轄。v工商部門無權認定公司的股東會決議、股

5、份轉讓協議為虛假證明文件這類案件應經人民法院對該公司股東資格確認之后，登記機關才能依法做出相應處理決定。v3、職能管轄權方面需澄清的問題、職能管轄權方面需澄清的問題v工商部門能否查處經銷商標侵權或冒牌藥品的行為？能。工商部門根據廠家鑒定結論，對商標侵權或冒牌以及質量標示虛假的藥品進行查處，是產品質量法、反不正當競爭法賦予工商部門的職權。其次，國家工商總局關于工商行政管理部門是否有權查處制造、銷售假冒偽劣藥品、藥材違法行為問題的答復指出：“對于藥品經營中發現的涉及商標、廣告、不正當競爭等違法行為，工商行政管理部門可以依照相關法律規定處理”。v 關于地域管轄權關于地域管轄權v當前地域管轄權需澄清的

6、兩個問題：當前地域管轄權需澄清的兩個問題：v何謂違法行為發生地和地域管轄的在先原則？v國家工商局法規司編著的行政處罰文書使用手冊指出，違法行為發生地包括行為著手地、經過地、實施地和危害結果發生地。將發生地說成是發現地，是地域管轄的在先原則的注釋，即違法違章案件一般由首先檢查發現地的工商行政管理機關查處的原則。v關于異地扣押，即在本轄區發現案件線索，追隨到轄區外對涉案物資進行扣押，是否違反地域管轄規定？v認為該行為未違反案件管轄規定。因為對發現案源和采取措施不是在一個轄區的情況，首先要看發現的違法行為是否有證據證明屬于其著手地或經過地、結果地和危害地，如果屬于并已立案，但當事人轉移到另外一個轄區

7、，可以追隨到轄區外進行扣押；如果沒有證據證明，例如僅僅是接到舉報在立案前違法嫌疑人移動到轄區之外，則不認為仍有管轄權，只能通報有管轄權的機關處理。v關于級別管轄權關于級別管轄權v注意:關于工商行政管理所食品安全監督管理工作規范規定工商所可以查處食品經營方面的不正當競爭、商標侵權、廣告等五個方面的違法行為問題，該授權是一種委托授權，工商所在下處罰決定書時，必須以派出機構的名義。 v二、關于違法主體二、關于違法主體v關于營業執照到期的企業違法如何確定違法主體v案例：某三人合伙企業的營業執照有效期截止至2003年3月28日。由于該企業經營走向低谷，2003年4月3日，三人共同商量決定，假冒同行業中某

8、知名食醋廠特有的包裝和裝潢，后被工商局查獲。在確定違法主體時，辦案機關認為，既然營業執照上已注明了執照有效期限，一旦執照有效期屆滿就意味著食醋廠已喪失經營資格，應自行歇業終止。故李某等三人以已經終止了的食醋廠的名義仿冒他人知名商品特有的包裝和裝潢的行為，屬三個自然人的共同行為。于是，縣工商局依據反不正當競爭法等的有關規定，對三人進行了處罰，當事人不服，向人民法院提起行政訴訟。 v法院審理后，以工商局認定三原告為違法當事人的主要證據不足為由，作出以下判決：撤銷縣工商局的處罰決定，重新作出行政處罰。后縣工商局不服此判決，向市中級人民法院提起上訴，中院駁回上訴維持原判。v目前，這方面的認識很不統一，

9、也導致不少不當行政行為的產生。當前重點需明確：無論營業執照有效期屆滿，還是被吊銷營業執照，只要企業沒有到登記機關辦理注銷登記，是不能認定企業已經終止的，只能認定其喪失了經營資格，這時的違法主體還應當確定該企業。 v對此，高院經濟庭曾專門有過答復（法經200024號），“企業法人被吊銷營業執照后，應當依法進行清算，清算程序結束并辦理工商注銷登記后，該企業法人歸于消滅。企業法人被吊銷營業執照后至被注銷登記前，該企業法人仍應視為存續，可以自己的名義進行訴訟活動”。v 有字號名稱的個體戶，確定違法主體稱謂時是字號名稱還是業主姓名？v高院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見。v該意見第四十六條

10、規定：“在訴訟中，個體工商戶以營業執照上登記的業主為當事人，有字號的，應在法律文書中注明登記的字號。營業執照上登記的業主與實際經營者不一致的，以業主和實際經營者為共同訴訟人?！币虼?，個體工商戶的“字號”，是不能被作為違法相對人替代業主本人承擔法律責任的。v三、關于調查取證v鑒定結論的可采用性原則有哪些？對鑒定結論應如何進行審查？ v高院在關于行政訴訟證據若干問題的規定專設第六十二條，采用規則：只要在鑒定人鑒定資格、鑒定程序和鑒定結論三者中的某一方面存在問題，鑒定結論就不能作為定案依據使用。v例，福建省某縣工商局執法人員在成品油市場監測中，在當事人開設的加油站內，使用加油槍從油罐中抽取樣品，用礦

11、泉水瓶盛裝（每瓶0.5L），經當事人簽字確認后，將樣品送至省石油質量檢驗所檢驗。 v檢驗報告顯示，該樣品不符合GB2522000輕柴油標準要求。為此，執法人員當即立案查處，并在調查終結后，將案件調查材料送法制機構核審。案件核審機構經過全面審查，認為執法人員不規范的抽檢，缺乏證明力，不具有可采用性，且證據材料已不復存在，難以補證，根據有關規定，建議撤銷本案。核審機構所以認定執法人員的抽檢不規范，首先在于辦案人員從油罐中隨機抽取樣品時，未按照石油液體手工取樣法規定，分別從罐中取上部樣、中部樣、下部樣合并混合后確定組合樣，而是用加油槍簡單抽取樣品；其次，樣品數量明顯不足。 v所以，福建省石油質檢所出

12、具的鑒定結論雖然符合法定形式，但是由于取樣程序的不規范，導致鑒定結論所依據的證據材料不確實，不能代表當事人所銷售的油品的真實質量狀況。因此，案件核審機構經審查不予采用該鑒定結論的意見是正確的。v 例舉因抽樣不規范，工商敗訴的案例v案例1、 A市工商局 K 區分局接舉報后，扣留 X 糧油實業有限公司（以下簡稱xx 公司”）運輸過境大米 60 噸。v抽樣送檢的結論是，這 60 噸價值 108 萬元的大米為不合格產品。 K 區工商分局認定 X 公司的上述行為違反（產品質量法 第 39 條，屬于以不合格產品冒充合格產品進行銷售的行為；決定沒收扣留的不合格大米 60 噸。當事人不服，申請復議時陳述： K

13、 區工商分局鑒定程序嚴重違法，檢驗報告無效。大米屬于“中小粒糧”，按照 中華人民共和國國家標準糧食、油料檢驗扦樣、分樣法 （ GB5491 一 1985 ）的規定，扦樣工具應使用全長70cm 、探口長 45cm 、口寬約1cm 頭尖形、最大外徑約 15cm 的扦樣器（又稱糧探子）；扦樣包數不少于總包數的 5 % ，扦樣包點應分布均勻；扦樣時，用包裝扦樣器槽口向下，從包的一端斜對角插入包的另一端，然后槽口向上取出，每包扦樣次數一致；分樣時應采用四分法或分樣器法。但是， K 區工商分局執法人員對 60 噸大米扦樣時，沒有使用糧探子作扦樣工具，而是采用手抓方式；扦樣包數不是按規定要求均勻分布的 60

14、 袋（每袋全包裝 50 公斤， 60 噸大米共 1200 袋，其 5 為 60 袋），而是包裝袋已破損的 5 袋；分樣沒有采用四分法，也沒有使用符合規定的分樣器，而是用手將 3公斤大米隨意分成兩份。 v整個抽取樣品過程嚴重違反國家標準（ G B5491 一 1985 ) 的規定。因而，檢驗報告只能對送檢的樣品有效，而對 60 噸批量無效。此案因抽樣不合法，而導致檢驗報告對 60噸批量無效，在復議程序中被作為主要證據不足處理。v案例2：2003年5月18日，某公司購得直徑為10mmHR335鋼筋混凝土用熱軋帶肋鋼筋19.5噸，在運回過程中，被某市公安巡警中隊檢查時發現該批貨無任何手續，遂移交工商

15、，該工商部門以某公司的上述貨物無進貨發票及質檢報告，涉嫌銷售不合格鋼材，違反產品質量法的規定立案，并對上述貨物予以扣押， 與上述公司 的代理人戴某共同從上述物品中以隨機抽樣方式抽樣三根，每根1.2米，其中一根留樣，兩根送檢，戴某在抽樣取證記錄上簽名并注明“對抽樣無異議”。5月19日，該工商部門委托某產品質檢機構檢驗，20日，該質檢機構出具的檢驗報告作出“樣品經檢驗，不符合GB1499-1998標準規定的要求，判該樣品不合格”的檢驗結論。同時注明“本所僅對來樣負責，檢驗結果供委托者了解樣品品質之用”。(大部分檢驗報告都是這樣寫“檢測數據僅對受檢樣品有效”。對我們很不利。這條應該與質檢所協商，讓他

16、們寫上判定本批次不合格 )。21日，工商部門將檢驗報告送達上述公司，該公司的代理人朱某簽收，并注明“無異議”。 v7月15日，工商部門以上述公司銷售不符合國家標準的產品違反產品質量法為由，做出行政處罰決定，責令停止銷售，沒收被封存的貨物。上述公司不服該處罰決定，向法院提起行政訴訟。經審理，法院認為：工商局抽樣鑒定程序違法，判決撤銷行政處罰決定。v具體到個案鑒定時，按什么規則抽樣、如何組織抽樣，是工商執法辦案必須切實注意的程序。v按標準化法 規定，國家標準、行業標準分為強制性標準和推薦性標準。保障人體健康，人身、財產安全的標準和法律、行政法規規定強制執行的標準是強制性標準，其他標準是推薦性標準。

17、案例 1 中的 GB5491 一 1985 是獨立的抽樣標準，也是屬于“必須執行”的國家強制性標準。類似案例，行政機關未按這些國家標準或者行業標準的抽樣、取樣方式抽樣的，違反了 行政證據規定 規定，其鑒定結論自然不能作為批量基數的質量證據采信的。 v工商機關辦理這類案件時，如果自行組織抽樣，一定要熟悉國家抽樣標準。如果對抽樣標準不熟悉，最好是將抽樣工作一并委托檢測機構進行。而且在委托合同中明確，檢測結論必須對抽檢批量基數有效。否則，由受托檢測機構承擔鑒定無效的法律后果。從上述的案例看，工商部門的行政處罰決定，似乎其認定事實清楚，處罰程序合法。但經嚴格審查，就會發現工商部門在抽樣取證（鑒定）上存

18、在問題： v拿案例2來說，根據GB1499-1988鋼筋混凝土用熱軋帶肋鋼筋標準，對尺寸、表面的取樣、試樣方法為逐支檢驗，對重量偏差的測量，試樣數量不少于10只，試樣總長度不小于60米。而該工商部門僅取樣2支送檢，其長度僅2.4米，這說明工商部門非專門的檢驗機構，可能是對抽樣送檢的程序不熟悉，也可能是熟悉該程序而未按此程序進行，總之該工商部門抽樣的程序、方法、數量也不符合GB1499-1998鋼筋混凝土用熱軋帶肋鋼筋標準的規定，導致該工商部門認定事實方面的出現錯誤，處罰的主要證據存在問題，從而影響到其行政行為的合法性。 v關于對化肥抽樣。v對化肥抽樣大家可能都不陌生，但是都不規范。原來是從破袋

19、中用手捧，現在有的可能用探子扎，但都不符合GB15063-2001國家標準的取樣規范。結果都是一樣，不管質檢所是否判定為本批次，只能導致檢驗報告的結果只及于樣品，如果我們據此對本批量產品做出處罰，我們肯定敗訴。v我簡單說一下化肥的抽樣方法。抽樣時，需要準備取樣器、封條、膠水、膠帶、聚乙烯瓶500ml、口取紙、抽樣記錄、現場檢查筆錄等。抽多少？在我們歸納的抽樣方法中有個表和一個公式，里面標明基數多少袋抽樣本多少袋。比如基數是10袋以下，要全部抽，11至49袋抽11袋等，基數超過512袋有個換算式，大家可以詳細看一下。怎么抽：隨機抽取一定袋數，用采樣器從每袋最長對角線插入進袋的四分之三處，取出不少

20、于100g的樣品，每批采取總樣品量不得少于2kg。 v散裝產品按GB/T6679規定進行采樣。樣品縮分：將采取的樣品迅速混勻，用縮分器或四分法將樣品縮分至1000g，分裝至兩個潔凈、干燥的500ML具有磨口塞的廣口瓶或聚乙烯瓶中，密封，貼上標簽，注明生產企業名稱，產品名稱、批號、取樣日期、取樣人姓名，一瓶作產品質量分析，一瓶保存二個月備查。這里有個縮分的問題，我們沒有縮分器，就不在采用縮分方法了，采用四分法進行縮分，關于四分法，大家下去自學。 v國家工商總局關于查處違法行為過程中抽樣取證時遇當事人不在場的情況如何辦理問題的答復 （工商法字 1998 第 185 號）規定：工商機關在查處違法行為

21、過程中需抽樣取證的，應當有當事人在場，并開具物品清單，由辦事人員和當事人簽名或蓋章。當事人在場但拒絕簽字蓋章的，應當由辦事人員在抽樣清單上注明情況。經通知當事人不到場，或者無法找到當事人的，可以請質量檢驗機構派人抽樣，也可以邀請有關人員（如：當事人上級主管部門、當事入所在地街道辦事處、消費者協會、當事人所在的行業協會以及其他單位或個人）作為見證人到場見證，并在抽樣清單上簽名或蓋章。v 企業拒絕監督抽查怎么辦？根據國務院關于進一步加強產品質量若干問題的決定（國發199924號）第十五條規定，凡拒絕監督抽查的企業其產品按不合格論處，并對其實施強制監督抽查，所需一切費用由拒檢企業承擔。v 使用電子類

22、執法裝備注意問題v一忌時間設置混亂。取證之前，要注意把數碼相機和攝像機上的時間正確設置為與調查取證工作同步的時間。v二忌電腦數據轉移。注意正確鎖定電腦里的數據。一在當事人在場的情況下，在調查取證現場把相關數據打印成紙質文件，由當事人確認并簽字蓋章。二在現場用移動硬盤或者優盤對涉案電腦中的數據進行復制。三在用檔案袋密封已經復制好相關數據的移動硬盤或者優盤，并由當事人在檔案袋封條上確認并簽字蓋章。最后，對電腦主機采取封存等措施，以確保原始證據的萬無一失。v三忌程序錯誤。根據辦案實際，需要對涉案當事人的非經營場所進行拍照和攝像，以取得必要的證據。在這種情況下，工商機關就必須向檢察機關或者公安機關申請

23、。只有在得到檢察機關或者公安機關的批準后，并且有檢察機關或者公安機關派員到現場共同參與取證的情況下，工商機關才能實施拍照和攝像取證，而絕不能在程序上出現錯誤。v四忌因為不謹慎而犯常識性錯誤。比如，及時充電。在某些特殊調查取證場合，盡可能隱蔽。v四、關于定性v 未經許可，將他人注冊商標作招牌使用是否侵權？v屬商標侵權行為。其依據：v工商總局商標局關于保護服務商標若干問題的意見（商標199912號）規定：將他人注冊的服務商標擅自在相同或類似的服務上用作營業招牌，視為服務商標的使用。v高院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋規定：將與他人注冊商標相同或近似的文字作為企業的字號在相同v或者類

24、似商品突出使用，容易使相關公眾產生誤認的，屬給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為。根據上述規定，如果未經服務商標注冊人許可，在同一種或者類似服務上，將他人注冊商標用作營業招牌(不論與服務場所是否在同一處)均構成侵權行為。v 傍名牌的行為如何定性處理？v卡丹到處有，狐貍滿山走；老爺被偷車，鱷魚全國游；金利來，愁！愁！愁！”這首打油詩生動形象地描繪出了目前知名品牌被“傍依”、“克隆”的現狀。 v如浙江寧波的一家企業將馳名商標“蘇泊爾”在香港注冊了“蘇泊爾集團有限公司”的企業名稱，然后以“蘇泊爾集團有限公司”的名義授權寧海一心金屬電器有限公司使用其企業名稱，收取企業名稱使用費。寧海一心金屬電器有限

25、公司則在其生產的壓力鍋產品及包裝、裝潢上突出使用“蘇泊爾集團有限公司”的企業名稱，使消費者誤認為是“浙江蘇泊爾集團有限公司”在香港投資的公司生產的壓力鍋產品。 v初步掌握的情況，“海爾”、“紅雙喜”、“雅戈爾、”“杉杉、”“羅蒙”、“蘇泊爾”、“喜鳥”、“櫻花”、等一大批國內馳名、著名商標和知名企業字號已被不法分子在香港惡意注冊為企業名稱或商標。市場包括許多大型商場內銷售的名牌貨品都是正宗品牌貨的“兄弟姐妹”，特別是一些境外名牌，如老人頭、夢特嬌、華倫天奴、鱷魚等品牌的“兄弟姐妹”特別多。“老人頭”像的皺紋兩道還是三道，鱷魚的嘴朝左還是朝右，夢特嬌的花瓣有幾版等各個品牌的細枝末節，都決定了商品

26、本身價格的巨大差異，有些看似同一品牌的商品，其制造公司實際上根本就不同。 v實踐中，涉及到的商標訴訟案件常見類型有兩種，一是典型的侵犯商標權案件，即將與他人相同或近似的注冊商標使用在相同或近似的商品上，通常稱之為“純假冒”；二是非典型的侵犯商標權案件，即將與他人相同或近似的注冊商標注冊為企業名稱，并使用在相同或類似商品上，通常稱之為“傍名牌”，這主要涉及商標與企業名稱的權利沖突（或稱為假性沖突）的問題。對于前者，侵權認定及具體法律適用均有明確的依據，如商標法及其實施條例，而對第二種類型，目前尚無具體的法律法規予以規制。而這種情形在實踐中確又十分普遍，其態勢遠嚴重于第一種類型。 v當前，查處傍名

27、牌案件的最大難題是如何適用法律問題。商標法和反不正當競爭法是目前工商部門查處傍名牌的主要法律。但在適用反不正當競爭法引人誤解的虛假表示和引人誤解的虛假宣傳這兩個條款時，由于從法律條款本身理解引人誤解和虛假必須是同時具備的兩個要件。因此，很多傍名牌案件由于只能被認定具備引人誤解的要件不能同時滿足虛假要件而撤案。v我認為，應當將傍名牌行為定性為不正當競爭。最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋的本意及其所蘊含的邏輯，是將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的；”如認定上述傍名牌行為系商標侵權，那么此解釋為何只規定了

28、在“突出”使用時才構成商標侵權。因此，最高法院最新出臺的關于審理涉及知識產權權利沖突民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋其中涉及對傍名牌行為的處理問題。v“傍名牌”行為是不正當競爭行為，這毋容置疑。但由于其行為的復雜性和多變性，在具體適用法律條文上，應靈活運用：v如在客體方面損害了知名企業字號在先權和商標專用權，損害了消費者的合法權益，擾亂了市場經濟秩序的，可按反不正當競爭法的有關規定依法查處。v對在產品的包裝、裝潢、吊牌或經營場所、廣告招牌、店堂裝潢上使用境外注冊的企業名稱，惡意并顯著使用與知名商標相同或近似的，可按侵犯注冊商標專用權定性，適應商標法依法查處；對偽造或冒用廠名、廠址、產地等違反

29、產品質量法行為的，適用產品質量法依法查處。此外地方法規有更明確具體的規定的，也可按地方法規規定予以查處。v五、關于法律適用 人民法院審理行政案件時，哪些法律規范對其不具有法律規范意義上的約束力？v最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要的規定：v一是國務院部門以及省、市、自治區和較大的市的人民政府或其主管部門對于具體應用法律、法規或規章作出的解釋；v二是縣級以上人民政府及其主管部門制定發布的具有普遍約束力的決定、命令或其他規范性文件。 但是，人民法院經審查認為被訴具體行政行為依據的具體應用解釋和其他規范性文件合法、有效并合理、適當的，在認定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力；

30、人民法院可以在裁判理由中對具體應用解釋和其他規范性文件是否合法、有效、合理或適當進行評述。 想象競合與法條競合有何區別，如何適想象競合與法條競合有何區別，如何適用？用？ 在行政法領域，所謂想象競合是指行為人基于某個意圖，實施了一個違法行為，侵犯了數個客體，構成數個違法行為的形態。如經營者侵犯他人注冊商標專用權、銷售偽劣商品的行為，既違反了商標法的規定，又違反了產品質量法的規定，但兩法條之間不存在包含、重疊關系，兩法條的法律評價完全不同商標法第五十二條是從商標角度進行評價，所以此行為應以想象競合定性。v想象競合的適用原則是擇一從重法進行處理。如上述案例中侵犯他人注冊商標專用權、銷售偽劣商品的行為

31、，對照商標法和產品質量法的規定，不難得出這樣的結論：對銷售偽劣商品行為的行政處罰，無論是從處罰種類上，還是在罰款幅度上，均明顯重于對銷售侵犯他人注冊商標專用權商品的行為的行政處罰。因此，對該行為應適用產品質量法進行定性。v法條競合是指一個行為同時符合數個法條規定的違法行為構成，但從數個法條間的邏輯關系看，只能適用其中一個法條。v如銷售商偽造商品產地行為，既違反了產品質量法的規定，又違反了反不正當競爭法的規定，兩法條之間存在著重疊關系，即都有關于不得偽造產地的論述，所以此行為應以法條競合定性。v法條競合的適用原則是特別法優于一般法。例如，張某無任何相關手續擅自經營成品油的和行為，既違反了無照經營

32、查處取締辦法第四條第一款的規定，又違反了危險化學品安全管理條例第五十七條的規定。在這里，危險化學品安全管理條例是對無照經營危險化學品的違法行為進行行政處罰的特別法，而無照經營查處取締辦法是查處無照經營行為的一般法。根據特別法優于一般法。根據特別法優于一般法的原則，應當適用危險化學品安全管理條例的相關規定對當事人進行處罰。 v3、擅用綠色食品標志應該如何適用法律？、擅用綠色食品標志應該如何適用法律？ 綠色食品標志是由中國綠色食品發展中心在商標局正式注冊的質量證明商標。當事人未經許可，擅自制造綠色食品的商標標識，并且在其銷售的食品外包裝袋上加貼綠色食品標貼的行為，侵犯了綠色食品的商標專用權。因此，

33、該行為違反了商標法的規定，應當依據商標法及商標法實施條例的規定對當事人進行處罰。 根據綠色食品標志商品涵蓋范圍，綠色食品標志在產品上的使用范圍大部分限于未加工的農副產品，與產品質量法所調整的產品涵義有所不同，所以不宜用產品質量法來對擅自使用綠色食品標志的違法行為作出處罰。 v六、關于行政處罰與執行六、關于行政處罰與執行v 訴權告知錯誤v1、告知當事人行使訴權途徑錯誤。如：對屬復議選擇的，只告知向上級機關申請復議而不告知也可向法院起訴；對屬復議前置的，卻告知也可向法院起訴。v三種情況：（1）行政復議前置。即法律、法規規定必須先申請行政復議，對行政復議決定不服，可以再提起行政訴訟。（2）相對人既可

34、以先申請行政復議、對行政復議決定不服時，仍可申請行政訴訟，也可以直接申請行政訴訟。v（3）行政復議為終局裁決。這也有兩種情形，一種是法律規定相對人可以在復議和訴訟兩者之間作出選擇。選擇了行政復議就不能再提起行政訴訟。如中國公民出境入境管理法和外國人入境出境管理法都規定被公安機關依法律處罰，對處罰不服，可選擇行政復議，也可選擇行政訴訟，若選擇行政復議，復議裁決則為終局裁決，不能再提起行政訴訟；另一種是法律規定只能復議，復議裁決就是終局裁決，不能提起行政訴訟，如商標法就規定，對申請注冊商標中的行政爭議，商標評審委員會有終局裁決權。v2、告知當事人申請復議的期限錯誤。如：執法人員習慣性地按照行政復議

35、法出臺前的寫法把期限寫成15日。v3、告知起訴的期限錯誤。主要是在單行法對起訴期限有特殊規定時應當適用特殊法的規定得適用行政訴訟法三個月的規定；而且不得把三個月寫成90天。v4、當事人存在多個違法行為。在一份處罰決定中分別依據多部法律法規作出處罰，所依據的不同法律法規對當事人訴權的規定不同應當分別告知。v5、法律文書的送達有直接送達、郵寄送達、委托送達、公告送達等幾種方式。選擇哪種送達方式是有法定條件的，是遞進的，不是可選擇關系，如當事人拒絕接受法律文書，直接送達有困難的，才可以委托其他工商機關代為送達或郵寄送達。當事人下落不明，使用前面幾個方式確實不能送達的最后采用公告送達。v6、執行、執行

36、v行政機關依法作出行政處罰決定后，對于行政處罰的履行，分三種方式完成：一是相對人自覺履行，二是行政機關在職權范圍內強制執行，三是申請人民法院強制執行。對于第三種情況，在實踐中，由于受各種因素的影響，對如何界定申請強制執行的具體時間在認識上還是有差別的。v行政機關在什么時候可以申請人民法院執行其具體行政行為？v對此，行政處罰法第四十四條規定：“行政處罰決定作出后，當事人應當在行政處罰決定的期限內，予以履行”。這里并沒對履行行政處罰的具體期限作出規定。 v行政處罰法第四十六條第三款規定：“當事人應當自收到行政處罰決定書之日起十五日內，到指定的銀行繳納罰款”。在這里法律對罰款部分的履行期限已經作了明

37、確規定，為當事人收到行政處罰決定書之日起十五日內。v所以，我們應當理解為法律已經賦予了行政機關的自由裁量權，也就是說“當事人應當在行政處罰決定的期限內，予以履行”。而且，行政處罰法第五十一條規定：“當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰的機關可以采取下列措施：v（三）申請人民法院強制執行。”v也就是說：行政處罰決定的罰款部分，自行政處罰決定送達之日起15日后，其他決定部分自法律規定履行期限或行政機關指定履行期限過后，即可申請人民法院強制執行。v依行政處罰法的規定： “當事人對行政處罰決定不服申請復議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執行，法律另有規定的除外”。 因此，當事人對行政處罰決定不服申請復議或者提起行政訴訟的，是不會對行政處罰的執行產生任何影響的。 v可是，最高人民法院關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋第八十八條規定：“行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為，應當自被執行人的法定起訴期限之日起180日內提出。逾期申請的，除有正當理由外，人民法院不予受理”。v也