1、擔保法根本概念學習一、擔保的概念和特征一擔保的概念 依法律規定或當事人約定而產生的 ,促使債務人履行債務并保障債權人實現債權的法 律措施或制度。擔保的適用范圍合同法律關系。二擔保的特征1、擔保的附屬性；2、擔保的補充性或連帶性；3、擔保的相對獨立性；4、擔保的自愿性 ,留置擔保除外。三擔保的性質第 5 條規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。 1、擔保是一種財產法律制度， 其根本內容是在涉及財產權利關系的經濟活動中， 債權 人要求債務人提供一定的保證或者財物作為履行合同的信用幫助和金錢幫助， 如果債務人不 能履行或者不能完全履行合同， 并給債權人造成損失時， 債權人能夠使

2、用債務人提供的信用 幫助履行合同，或利用金錢幫助補償自己在合同中的損失。2、擔保通常是指為預防債務的不履行所事先采取確實保債權實現的手段。擔保根本的作用 在于保障債權的實現。擔保作為一種法律手段，具有威懾力量，在合同訂立時，由債務人提 供的擔保可以迫使債務人及時清償債務。 如果債務人不履行債務的情況已經發生， 那么擔?？?以提供挽救手段，以保證債權的實現。在借貸關系中， 擔保是債權人保護債權的第二道防線。 加強對借款人的審查是第一道防線。 我國的擔保法律制度1986 年?民法通那么?等法律法規中分別規定了定金、保證、抵押和留置等擔保形式。1995 年?擔保法?與相關司法解釋建立了比擬完善的擔保

3、法律制度。2007 年?物權法?建立了統一的物權制度，并對擔保物權制度進行了系統的規定。 我國的擔保法律制度 擔保法是指調整擔?；顒又杏嘘P當事人之間發生的擔保關系的法律標準總稱， 其內容在包括 上述狹義的擔保法概念外， 還包括其它所有標準擔保行為的法律標準， 如?最高人民法院關 于適用?中華人民共和國擔保法?假設干問題的解釋?等。二、擔保的種類 銀行貸款擔保保證 : 人的擔保抵押 : 財產擔保 質押 : 財產擔保 留置 : 財產擔保 定金 : 財產擔保擔保的種類標傕癖念發生約定當人垢保陣儀權的實現而自愿設定的擔保法定法律為持別保護巣種債權而直接規定的擔保標的 性質人保擔保人以其用 利財產冷at

4、務満 償提供的擔 保物保悽務人或第三人所提供的特主財產上設定的 扌旦保錢保以金錢沖標的物設定的擔保從風 性本扌旦保為實現主傍權的擔恨辰擔探為實現本擔保中擔保人的追催權而設定的擔 保1、一般擔保與特別擔保一般擔保，是指債務人必須以其全部財產作為履行債務的總擔保。保證最常見的分類是 分為：一般保證和連帶責任保證。特別擔保，即通常意義上的擔保，在現代法上主要包括人的擔保和物的擔保。2、典型擔保與非典型擔?！暗湫蛽Ｊ侵赋晌姆ㄓ忻鞔_規定、法律適用清楚、擔保效力易于確定、擔保權利義務穩定的擔保。“非典型擔保那么相反。3、法定擔保與約定擔保根據擔保法等法律規定以及擔保產生的原因，擔?？煞譃榉ǘ〒：图s定擔

5、保。法定擔保，是指依照法律的規定直接產生的擔保。約定擔保，是指當事人通過約定而產生的擔保。除了法定擔保外，其他的擔?？梢砸罁斒氯说募s定而產生。約定擔保的方式主要有保證、抵押、質押和定金。4、人的擔保、物的擔保和金錢擔保人的擔保。是指在債務人的全部財產之外，又附加第三人的一般財產作為債權實現的總擔保。 保證是人的擔保的典型。物的擔保。是以債務人或第三人的特定財產作為抵償債權的標的，在債務人不履行其債務時，債權人可以將財產變價，并從中優先受償的制度，主要有抵押、質押、留置等。金錢擔保。是債務人在約定給付以外交付一定數額的金錢，該金錢的返還與喪失與債務履行與否聯系在一起，使當事人雙方產生心理壓力，

6、從促其積極履行債務，保障債權實現的制度。 其主要方式有定金、押金。三、反擔保一擔保責任后順利實現其追償權。反擔保特征如下：1、反擔保中的債權人為原擔保人，反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的其他人2、反擔保以主合同和擔保合同有效存在為前提，具有附屬性3、反擔保具有自愿性4、反擔保所擔保的實際是原擔保人的追償權二反擔保的方式?最高人民法院關于適用 中華人民共和國擔保法 假設干問題的解釋?以下簡稱? 擔保法 司法解釋?第 2 條規定，反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人 提供的保證、抵押或者質押。三反擔保的法律適用反擔保與擔保無本質區別，適用擔保的法律規定。 ?擔保法?規

7、定，擔保合同必須采用 書面形式， 抵押合同中某些情形必須辦理抵押登記， 動產質押要轉移占有才有效， 這些規定 都適用于反擔保。四、擔保合同 一擔保合同的成立要件 擔保合同雙方當事人意思表示一致 必須采取書面形式二 擔保合同的生效一般而言， 依法成立的擔保合同， 自合同成立時生效。 以下擔保合同還需具備特殊要件 才能生效：1、對外擔保的合同、為境外機構向境內債權人提供擔保的合同，必須經過國家主管部門批 準或者登記才能生效；2、以土地上定著物的土地使用權、 城市房地產或者鄉 鎮、村企業的廠房等建筑物、 林木、 航空器、船舶、 車輛以及企業的設備和其他動產抵押的， 都應辦理抵押登記，抵押合同自登 記

8、之日起生效；3、質押合同自質物轉移質權人占有或權利憑證交付質權人之日起生效；4、以依法可以轉讓的股票、商標專用權，專利權、著作權中的財產權出質的，須向其管理 部門辦理出質登記，質押合同自登記之日起生效；5、定金合同從實際交付定金之日起生效。 三擔保合同無效情形1、主合同無效2、國家機關和以公益為目的的事業單位、3、社會團體違反法律規定提供擔保的4、董事、經理違反?公司法?的規定，以公司資產5、為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的6、以法律、法規禁止流通的財產7、或者不可轉讓的財產設定擔保的 四擔保合同無效的法律責任 ?擔保法?第 5 條規定，擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過

9、錯的，應當 根據其過錯各自承當相應的民事責任。 具體而言：1、主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟 損失，承當連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承當民事責任的局部，不應超 過債務人不能清償局部的二分之一 。2、主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承當民事責任；擔保人有 過錯的，擔保人承當民事責任的局部，不應超過債務人不能清償局部的三分之一。3、董事、經理違反?公司法?的規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供 擔保的， 除債權人知道或者應當知道的外， 債務人、 擔保人應當對債權人的損失承當連帶賠 償責任。4、擔保人因

10、無效擔保合同向債權人承當賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承當賠 償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承當賠償責任。第二節保證案例：2022年，公民張某急欲一筆資金從事服裝批發與零售業務，于是找到熟人李某，借 款人民幣5萬元。同年3月13日，雙方簽訂了借款合同。合同中約定：向李某借款人民幣 5萬元，從3月23日起，借期為6個月。同時李某要求張某為債務提供擔保。張某于是找到密友王某，要其向李某擔保。王某立即寫了一份擔保書。寫明：如果張某到期不還款， 并無其他財產可供執行的，王某愿承當還款責 任。9月23日，李某按約找張某還款。但張某鄰居稱張某生意做得不順，去國外打工了，2年才能回來。李某遂找到

11、王某承當擔保責任，王某稱李某沒有在擔保書上簽字，擔保合同無效，其不應承當還款責任。李某遂訴至法院，要求王某承當還款責任以及利息。問：1擔保合同是否有效？2王某應承當何種保證責任 ？一、保證的概念和特征一保證的概念指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承當 責任的行為。債權人保證人債務人被保證人 二保證的特征1 保證屬于人保。2 保證人為主合同當事人以外的第三人。3 保證人必須具有代為清償債務的能力一一信譽和不特定財產。二、保證合同一保證合同的概念保證合同是保證人與主合同中的債權人簽訂的合同。其特征與擔保的特征相同。二保證合同的種類1、一人保證合同和共同保證合同；

12、2、單一形式的保證合同和最高額形式的保證合同；3、全額保證合同和局部保證合同。三保證合同成立的條件1、保證人應為主合同以外符合法律規定的第三人；第7條規定：“具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。四保證人資格根據?擔保法?及其司法解釋的規定，以下機關及社會組織不得擔任保證人，否那么保證合同 無效：1國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行 轉貸的除外。2學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。但從事經營活動的事業單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽定的保證合同應當認定為有效。3企業法人

13、的分支機構、職能部門不得為保證人。五保證人的禁止性規定：* 國家機關；* 公益性的事業單位；* 法人分支機構職能部門，有例外；* 不得強令金融機構提供擔保。2、保證合同必須采用書面形式；3、保證合同應當包括法定的內容。六保證合同的主要內容1、被保證的主債務種類、數額。2、債務人履行債務的期限。3、保證的方式。4、 保證擔保的范圍：有約定的按約定，無約定的，包括?擔保法?no21 "保證擔保 的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。 5、 保證期間：有約定時依約定；無約定時應自主債務履行期屆滿之日起6 個月。6、雙方認為需要約定的其他事項。三、保證方式一一般保證和連

14、帶保證1 、 一般保證 ：債務人不能履行債務時，才由保證人承當保證責任。先訴抗辯權 ：一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依 法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承當保證責任。1但債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的包括債務人下落不 明、移居境外，且無財產可供執行 ；2人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的； 3保證人以書面形式放棄前款規定的權利的，不得行使先訴抗辯權。免責 ：一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供執行財產的真實情況的， 債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執行，保證人可以請求人民法院在其提供

15、可供執行財產的實際價值范圍內免除保證責任。2、連帶責任保證 ：保證人與債務人對債務承當連帶責任。不享有先訴抗辯權未約定為一般保證或約定不明的，視為連帶保證。三最高額保證保證人可以與債權人簽訂一個總的保證合同， 為一定期限內連續發生的借貸合同或某項商品交易行為提供保證，只要債權人與債務人在保證合同約定的債權額度內進行交易， 保證人即承當保證責任。這就是后來開展起來的最高額保證形式。四共同保證人內部的權利義務按約定按法定承當按份責任承當連帶責任四、保證責任一保證范圍即保證擔保的范圍，是指在保證關系中保證人所承當的保證責任的范圍。 保證范圍包括當事人約定的保證范圍和法定的保證范圍，約定優先，法定補充

16、。 法定范圍：* 主債權 * 利息 * 違約金* 損害賠償 * 實現債權的費用二主債的轉讓、變更和保證責任1、債權轉讓無須債務人、保證人同意；2、債務轉讓須債權人、保證人書面同意；3、主合同變更須保證人書面同意。三保證期間1、一般保證 :2 年2、連帶責任保證* 按約定* 沒約定的 6 個月四保證責任的消滅1、債務人清償全部債務；2、債務轉讓未經保證人書面同意；3、主合同變更未經保證人書面同意。4、合同約定或法定保證期間屆滿， 債權人未向保證人請求履行其保證債務， 保證人免除 保證責任。五、保證人的追償權1、保證人承當保證責任后，有權向債務人追償。保證人對債務人行使追償權的訴訟時效， 自保證人

17、向債權人承當責任之日起開始計算。2、保證期間，人民法院受理債務人破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可 以向保證人主張權利。 人民法院受理債務人破產案件后， 債權人不申報債權的， 應通知保證 人，保證人可以參加破產財產分配， 預先行使追償權 各連帶共同保證的保證人應當作為一 個主體申報債權 ，參加破產財產分配；債權人假設申報了債權，在破產程序中未受清償的 局部， 保證人仍應當承當保證責任。 債權人要求保證人承當保證責任的， 應當在破產程序終 結后 6 個月內提出。3、債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能 預先行使追償權的，保證人在該債權在破產程

18、序中可能受償的范圍內免除保證責任 例題：甲企業與乙銀行簽訂借款合同，借款金額為 10 萬元人民幣，借款期限為 1 年，由丙企業作 為借款保證人。合同簽訂 3 個月后， 甲企業因擴大生產規模急需資金， 遂與乙銀行協商， 將貸款金額增加到 15 萬元， 甲和銀行通知了丙企業， 丙企業未予答復。 后甲企業到期不能歸還債務。 該案中的 保證責任應如何承當？見下頁選項A. 丙企業不再承當保證責任，因為甲與乙變更合同條款未得到丙的同意B. 丙企業對10萬元應承當保證責任，增加的5萬元不承當保證責任C. 丙企業應承當15萬元的保證責任，因為丙對于甲和銀行的通知未予答復，視為默示D. 丙企業不再承當保證責任，

19、因為保證合同因甲、 乙變更了合同的數額條款而致保證合同無效。公司保證合同范本 買方客戶 名稱:以下簡稱甲方 住所 : 法定代表人 :賣方名稱 :某 中國 以下簡稱乙方 住所：法定代表人：保證人名稱： 以下簡稱丙方 住所：法定代表人：簽訂合同日期：年月日簽訂合同地點：省市區 因甲方的請求，丙方愿意為甲方、乙方于年月日簽訂的銷售合同以下簡稱主合同 提供擔保。 乙方經審查， 同意丙方作為甲方履行主合同的保證人。 三方經協商一致，訂立本合同 如下：一、丙方為甲方履行主合同的義務， 即支付乙方貨款提供擔保。 保證金額為甲方應向乙 方支付而末支付的款項。二、丙方對上條所列款項承當連帶清償責任。 如果不按主

20、合同的約定付清貨款， 乙方有 權直接向丙方追償。丙方保證在接到乙方書面索款通知后個工作日內清償述款項。三、丙方同意在乙方依約提出代償要求時， 以本公司所有之資金、 財產先予歸還乙方在 債權得到丙方之清償后，將該債權轉移給丙方。四、乙方在此同意，在甲方暫時沒有能力及時還款時，假設甲方能根據乙方的要求 提出合理有效的還款方案， 那么乙方將暫不向丙方提出代償要求， 乙方向丙方主張代償的期限 亦相應后延。但假設甲方末能按照還款方案如期還款，那么乙方隨時可向丙方要求代為清償。五、丙方的保證責任不因甲方上級單位的任何指令、 甲方地位及財力狀況的改變、 甲方 與任何單位簽訂任何協議或文件及本保證合同所擔保的

21、主合同的無效或解除而免除。六、丙方機構假設發生變更、撤銷， 丙方應提前天書面通知乙方和甲方。丙方如發生合 并，由變更后的機構承當連帶責任 ;或由甲方和丙方落實為乙言所接受的新的保證人，如丙 方破產，甲方應丙方破產前二個月內重新提供保證人。七、在本合同有效期內，甲、乙、丙任何一方不得擅自變更或解除本合同。需變更本合 同還款時，應經三方協商同意，達成書面協議。八、違約責任丙方違反本合同第二條約定，末按期代為清償到期債務，乙方可視情況擔?？傤~的%向丙方收取違約金。九、爭議的解決方式：甲、乙、丙三方解決爭議的方式與主合同規定的一致。十、本合同由甲、乙、 丙三方法定代表人或其授權代理人簽訂并加蓋單位公章

22、， 并自主 合同生效之日起生效。十一、本合同正本一式三份，甲、乙、丙三方各執一份。甲方公章授權代理人 簽字 ：年月日乙方公章授權代理人 簽字 ;月日丙方公章 授權代理人 簽字：年月日第四章抵押一、概念和特征一抵押的概念指債務人或者第三人不轉移對某一特定財產的占有，將該財產作為債權的擔保， 債務人不履行債務時， 債權人有權依照法律規定以該財產折價或者以拍賣、 變賣該財產的價 款優先受償。抵押物、抵押權人、抵押人、抵押權二抵押的特征 因抵押法律關系所生的權利為抵押權。1、抵押權是一種擔保物權。2、抵押權是抵押人不轉移對標的物的占有就其財產所設定的物權。3、抵押物必須為特定的、可處分的財產，包括不動

23、產或者動產。4、抵押權的 附屬性 和 物上代位性。5、抵押權人有權就抵押物賣得價款優先受償。6、不可分性 和 特定性 。附屬性?物權法? 第 192 條規定：“抵押權不得與債權別離而單獨轉讓或者作為其他債權 的擔保。 債權轉讓的， 擔保該債權的抵押權一并轉讓， 但法律另有規定或者當事人另有約定 的除外。?擔保法? 第 50 條規定：“抵押權不得與債權別離而單獨轉讓或者作為其他債權的 擔保；第 52 條規定：“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。 成立上的附屬性 抵押權的成立，以債權已經存在為前提，債權如果不存在，抵押權也不成立。內容的附屬性 債權人只能在其債權范圍內享有抵押

24、權； 只有當抵押權所擔保的債權到期之后， 抵押權才相 應的到期，此時抵押權人才能行使抵押權移轉或處分 上的附屬性抵押權需附隨于其所擔保的債權， 才能轉讓或者成為其他債權的擔保， 抵押權不得與債權別 離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。消滅上的附屬性 抵押權所擔保的債權，如因清償、提存、免除、混淆、抵銷等原因而全部消滅時，抵押權也 隨之而消滅，這就是抵押權消滅上的附屬性。物上代位性?物權法? 第 174 條對擔保物權的物上代位性作出了明確的規定， 抵押權屬于 典型的擔保物權， 自然也具有物上代位性。 所謂抵押權的物上代位性就是指， 當抵押權的標 的物因毀損、 滅失或者被征收等而使其價值轉化為他種

25、形態時， 抵押權的效力仍可及于該他 種形態的物之上。這里所謂的“他種形態的物就是抵押物的“代位物或“代償物 。 第一百七十四條 擔保期間， 擔保財產毀損、 滅失或者被征收等， 擔保物權人可以就獲得的 保險金、 賠償金或者補償金等優先受償。 被擔保債權的履行期未屆滿的， 也可以提存該保險 金、賠償金或者補償金等。不可分性抵押權的不可分性，是指享有抵押權的債權人有權就抵押物的全部行使抵押 權，無論抵押物的分割或一局部滅失， 抑或抵押權所擔保債權的分割或讓與或局部清償， 對 于抵押權都不產生影響。特定性既然物權是支配權， 它強調的是某人對某物的管領或處置， 所以物權的客體即 物必須特定， 倘無特定的

26、物， 那么物權的權利人的管領或處置將無的放矢。 因此物權的客體必 須是特定的物，這就是所謂的“物權特定原那么 ，也稱“確定原那么 。二、抵押擔保的種類 一不動產抵押和動產抵押 二一般抵押和特殊抵押1、一般抵押2、最高額抵押 抵押人可以與債權人簽訂一個總的抵押合同，為將來一定期限內連續發生的借貸合同 或某項商品交易行為提供擔保， 只要債權人與債務人在抵押合同預先約定的債權額度內進行 交易，抵押人即承當擔保責任。這就是后來開展起來的最高額抵押形式。 決算期三、抵押財產的范圍一可抵押的財產1、抵押人所有的房屋及其地上定著物；2、抵押人所有的機器，交通運輸工具和其他財產；3、抵押人依法有權處分的國有的

27、土地使用權、房屋和地上定著物；4、抵押人依法有權處分的國家機器、交通運輸工具和其他財產；5、抵押人依法承包的并經發包方同意抵押的荒山、 荒溝、荒丘、 荒灘等荒地的土地使用權；6、依法可以抵押的其他財產。二不得抵押的財產 土地所有權 ； 耕地、宅基地、 自留地、自留山等集體所有的土地使用權， 但經發包方同意抵押的荒地承包 使用權以及以鄉 鎮、村企業的廠房建筑物抵押時，其占用范圍內的土地使用權除外； 學校、幼兒園、 醫院等公益事業單位、社會團體的教育設施， 醫療衛生設施和其他社會公益 設施，但以教育設施、 醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務作抵押的除 外；所有權，使用權不明或者有爭

28、議的財產； 依法被查封、扣押、監管的財產； 依法不得抵押的其他財產。四、抵押權的設定 一訂立抵押合同1、意定擔保物權2、抵押權人債權人 抵押人抵押財產提供人 二抵押合同的內容和形式1、被擔保的債券的種類、數額；2、債務人履行債務的期限；3、抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或使用權權屬；4、擔保的范圍；5、當事人認為需要約定的其他事項。 一般書面形式和特殊書面形式。三抵押登記1、作為抵押權“生效要件的抵押登記抵押權=抵押合同+抵押登記2、作為抵押權“對抗要件的抵押登記抵押權=抵押合同抵押權對抗效力=抵押登記適用范圍：機器設備等動產抵押；承包的農村“四荒地抵押3、自愿登記、登記機

29、關及效力4、強制登記、登記機關及其效力五、抵押的效力一抵押擔保的債權的范圍 指在抵押關系中抵押人所承當的擔保責任的范圍。主債權；利息；違約金； 損害賠償金和實現抵押權的費用。抵押合同另有約定，從約定。 抵押擔保的范圍包括當事人約定的擔保范圍和法定的擔保范圍。二抵押對抵押財產的范圍的效力抵押物本身； 抵押物的從物、添附物； 抵押物扣押期間所生的孳息。抵押物及從權利、孳息三抵押對抵押物的處分權的效力1、抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓 物已經抵押的情況，否那么，轉讓行為無效。2、抵押人依法轉讓抵押物，轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵 押

30、人提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。四抵押對侵害抵押權的行為的效力或對抵押物價值維持的效力1、抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時， 抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值， 或者提供與減少的價值相當的 擔保。2、抵押權不因抵押物滅失而滅失。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產。 五抵押對抵押物出租權的效力1、設定抵押時抵押物已出租，抵押人應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效，即“買 賣不破租賃 。2、設定抵押后，將抵押物出租，擔保法沒有明確規定，依法不禁止即為允許的原那么，抵押 設定后，抵押人可將抵押物出租。六抵押權的優先效力

31、 抵押權的優先效力指抵押權所具有的使抵押權人得就抵押財產的價值優先于其他債權人而 受清償的法力。2抵押合同自簽訂之日生效的， 已進行抵押登記的， 按登記時間的先后確定優先順序； 登記 時間相同的，順位相同，各抵押權人按債權比例就抵押物的價值受償。 有經登記的，也有未經登記的，已經登記的其順位先于未經登記的。同一動產向兩個以上債權人抵押的， 當事人未辦理抵押物登記， 實現抵押權時， 各抵押權人 按照債權比例受償。2抵押權、質權、留置權并存，各擔保物權的優先順位問題。 同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償。 同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償。六、抵

32、押權的實現一抵押權實現的一般方式變賣；拍賣；折價抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的局部歸抵押人所有，缺乏局部 由債務人清償。2、“絕押之禁止規那么 抵押合同中禁止約定： “一旦債務不履行，抵押權人即取得抵押物的所有權二抵押權實現的不可分性1、主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權。2、抵押物被分割或者局部轉讓的， 抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權。3、主債權被分割或局部轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。4、主債務被分割或局部轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務。 三同一財產上有兩個以上抵押權人時抵押權的實現1、登記的

33、抵押權優先； 2、都登記的，先登記的抵押權優先；3、都未登記的，按比例平均受償。五物上保證人的求償權 為債務人抵押擔保的第三人為物上保證人。 在抵押權人實現抵押權后， 物上保證人 有權向債務人追償。第四節 質 押一、質押的概念一含義 債務人或第三人將出質的動產或其他財產性權利移轉與債權人占有，于債務人到期 不履行債務時， 得就該出質財產的價金優先受償的擔保方式。 質權人、出質人、 質物、質權。二分類動產質押權利質押二、流質合同的禁止 約定于債務清償期屆滿而未能清償時，質物的所有權轉移為質權人所有的，為流質 合同。?擔保法?規定： “出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清 償

34、時，質物的所有權轉移為質權人所有。 三、動產質權所擔保的債權的范圍 主債權、違約金、損害賠償金、質物保管費用、實現質權費用。四、出質人的權利和義務1、出質人的權利質物處分權 質物損害賠償請求權 質物返還請求權 第三人的追償權 2、出質人的義務 出質人保證質物、權利和品質無瑕疵的義務五、質權人的權利和義務1、質權人的權利 1，占有質物的權利；有無質物的使用權？約定,無約定 ,那么推定有。2. 收取質物孳息的權利；約定優先，法定補充有。 3，歸還費用請求權；4. 質權人的物上代位權？；5. 質權人的優先受償權。2、質權人的義務 1質權人的善良管理人之注意義務 質權人負有妥善保管質物的義務。 質權人

35、不能妥善保管質物可能致使其滅失或者毀損的， 出質人可以要求質權人將質物 提存，或者要求提前清償債權而返還質物。 質權人在質權存續期間， 未經出質人同意， 擅自出租、 處分質物，因此給出質人造成 損失的，質權人承當應賠償責任。2質權人的返還質物的義務 債務履行期屆滿債務人履行債務的， 或者出質人提前清償所擔保的債權的， 質權人應當 返還質物。3質權人質權存續期間，為擔保自己的債務，以其所占有的質物為第三人設定質權時，需 對出質人負通知義務，并需獲得出質人同意，轉質權方可生效。轉質六、質權的實現1、變賣2、拍賣3、折價與“流質約款禁止之比擬物上代位權 是指物權擔保中 如抵押、質押擔保物因意外損害或

36、其他原因， 使擔保物消失而換來 賠償金或受讓款等其他財產時 ，擔保權人仍享有的對擔保物換來的該賠償金或受讓款 等其他財產的擔保物權。七、抵押與質押的區別 抵押與質押是經濟活動中兩種常見的擔保方式。 但實踐中常常有人將二者混淆， 例如本 是質押，卻在合同中寫成抵押。 要知道， 抵押與質押是兩種不同的擔保方式，其法律后果是 不同。1、擔保物不同 抵押為動產與不動產 質押為動產與財產權利2、擔保物是否轉移 抵押并不將擔保物轉移給債權人占有 質押必須將擔保物轉移，否那么不生效3、生效方式不同 當事人可自愿辦理抵押登記的，抵押合同簽定之日生效。 當事人不必辦理質押登記的，質押合同自質物或權利憑證交付之日

37、起生效。4、登記處不同 當事人辦理抵押登記，登記部門為抵押物的相應管理部門 以股票、知識產權出質的，當事人應向其相應的管理機構辦理出質登記。5、債權人維護債權的方式不同 與抵押人協商以抵押物折價或以拍賣、 變賣該抵押物的所得價款受償， 協議不成的， 可向人 民法院提起訴訟。與出質人協議以質物折價或依法拍賣、變賣質物清償債權。6、動產抵押權與質權的競合出現條件：在同一動產設定抵押權和質權并且兩者效力發生沖突時， 構成動產抵押權與質權的競合。 構 成競合的動產抵押權和質押權多擔保的債權不是同一債權， 即擔保的債權為兩個或者兩個以 上的不同債權。例如 : 甲欠乙 18 萬元人民幣，將其價值 30 萬

38、元人民幣的奧迪轎車抵押給乙，并于兩 日后在當地車管所辦理了抵押登記，但是該轎車已經交付給丙，為甲欠丙的 20 萬元人民幣 的債務作了質押?，F在， 兩個債務均到期，甲無法歸還自己的債務，于是乙丙就其債務的優 先受償發生爭執。八、動產抵押權與質權的競合就上述案例分析可知，動產抵押權與動產質權的競合構成要件有 :1 動產上同時設立有抵押質押，并且兩者擔保的債務 不是同一債務 ;2 動產的價值不能滿足這兩種擔保物權所擔保的債 務價值之和，就是說擔保的債權價值大于動產本身的價值 ;3 抵押和質押擔保的債務均已到期，并且債務人不能 歸還到期的債務，只能通過擔保的債權來實現債務的清 償。一競合種類動產先抵押

39、后質押動產抵押與質押先后順序不能確定動產先質押后抵押二動產抵押權與質權的競合 我國對動產抵押權與質權競合的規定及其評析在擔保法中有所闡述， 但擔保法未對動產抵押權和質權并存的效力問題明確作出相關規定，不過?最高人民法院關于適用V中華人民共和國擔保法 假設干問題的解釋? 第79條第1款中作出了相關規定，?最高人民法院 關于適用V 中華人民共和國擔保法 假設干問題的解釋?第 79條第1款同一財產法定 登記的抵押權與質權并存時， 抵押權人優先于質權人受償。 從這一條款中可以推導出我國司 法實踐中是成認兩者并存的效力，即是允許抵押權和質權并存于同一動產之上的。三動產抵押權與質權的競合對于第 79 條的

40、規定，有人認為存在著這種理由 : 抵押權登記設定的時間是確定的，質 權的設定時間難以認定， 當事人可以在設定質押后與第三人惡意串通， 以更改質權的設定時 間，對抗抵押權人行使抵押權。 這種理由也并非是無懈可擊的， 因為它在注重保護抵押權人 的利益時，無視了對質權人利益的保護。依照第 79 條的規定，假設在質權設定后，出質人 與別人再訂立抵押合同并進行登記， 該抵押權的效力就會優于質權。 這對質權人顯然是不公 平的，不利于保護善意質權人的利益。第五節留置權一、留置權的概念與特征 債權人按照合同占有債務人的動產，于債務人到期不履行債務時，得依法直接留置 該動產，并在寬限期屆滿后，變價該動產優先受償

41、的的擔保方式。留置權人、留置權。 特征：1 、 法定擔保物權以占有留置財產為要件；2、寬限期的特點留置權占有成立留置權成立留置權實行合同成立質權質權成立債務到期寬限期滿時間質權實行合同成立債務到期留置權的特征第一，一般發生在特定的合同關系中第二，留置權發生兩次效力第三，留置權具有不可分性第四，寬限期第五，留置權是法定擔保物權二、留置權的成立一留置權成立的積極要件時間留置權實行合同成立債務到期寬限期滿時間占有成立留置權成立1、債權人依據合同占有債務人的動產;2、債權清償期已屆滿；3、債權的發生須與此動產有牽連關系;4、留置的財產必須為動產二留置權成立的消極要件1、不得違反公共秩序與善良風俗;2、

42、不得與債權人的義務相抵觸；3、合同中沒有相反約定；4、當事人事先約定不得留置。 案例：遼東公司欠遼西公司貨款200萬元，遼西公司與遼中公司簽訂了一份價款為150萬元的電腦買賣合同，合同簽訂后，遼中公司指示遼西公司將該合同項下的電腦交付給遼東公司。 因遼東公司屆期未清償所欠貨款，故遼西公司將該批電腦扣留。關于遼西公司的行為， 以下哪一選項是正確的？B屬于行使動產質權D.屬于自助行為A省運至D省。A屬于行使抵押權C屬于行使留置權 案例： 張某有一批紅薯干，需從A省甲運輸公司和張某簽訂運輸合同，約定運到即支付運費。運至D省目的地后，張某不能支付運費，運輸公司留置該批紅薯干并交給一倉儲公司保管， 并告

43、知：這批貨是一客戶的，要妥善保管。碰上紅薯干市價極低，張某也對運費一拖再拖，10個月后張某仍無力支付運費。這時運輸公司因多筆運費收不回，不能支付倉儲公司的保管費用，倉儲公司依法留置了該批紅薯干。最后，法院拍賣該批紅薯干得款5萬元，查明運費加利息 3萬元，保管費3萬元。問：誰享有留置權？拍賣的價款按什么順序清償？三留置權的實現?物權法?第236條規定，留置權人與債務人應當約定留置財產后的債務履行期間；沒有約定或者約定不明確的， 留置權人應當給債務人兩個月以上履行債務的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產除外。債務人逾期未履行的， 留置權人可以與債務人協議以留置財產折價，也可以就拍賣、變賣留置財產所得

44、的價款優先受償。留置財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。三、留置權的效力一留置權所擔保的債權范圍 主債權；利息；違約金；損害賠償金；留置物保管的費用；實現債權的費用。二留置權對標的物的效力1、主物2、 從物以留置權人的占有為條件3、孳息4、價值代位物三留置權對留置權人的效力1、留置權人的權利1占有動產；2收取孳息；3必要費用求償權；4優先受償權。2、留置權人的義務1妥善保管留置物2不得擅自使用留置物；3返還留置物。第六節 定金案例案由2022年12月1日，被告朱某與原告韓某協議將被告的一輛舊桑塔納轎車作價4萬元賣給原告，被告提出先交付5000元定金，原告同意，遂交給被告5000元，同時約定等

45、被告 再跑一次長途后，將車交付給原告，原告再付給萬元，并辦理過戶手續。被告回來后，與原 告一起去車輛管理所辦理過戶手續，車輛管理所告知該車已經報廢，不得再轉賣。原告向被告追索定金不成，發生爭執。遂以被告違約為由，起訴要求雙倍返還定金。問題：1、什么是定金？2、定金的成立條件是什么 ？3、該案應如何處理？案例：前不久，新浦區的周女士去某房產開發公司售樓處選房，售樓人員主動遞上售樓書，上面有 電腦制作的小區彩色效果圖。 周女士對小區中間的 1 號樓和 2 號樓較滿意， 兩幢樓中間有綠 陰休閑長廊， 但提出等看到現房再定。 經不住售樓人員的百般勸說， 在得到不滿意可以退房、 退“訂金的口頭承諾后，周

46、女士預付 1 萬元訂購了一套住房。 半年之后交房時，周女士發現所謂的“綠色長廊竟變成了自行車棚。當周女士要求退房、 退“訂金時，售樓人員卻以周女士交的是“定金為由拒絕返還。 周女士這才發現開發商出具的收款收據上確實注明“購房定金 。 這“定金和“訂金還不一樣嗎？ 解析： 定金， 是指當事人在合同訂立時或者代價支付期限以前， 為擔保合同的履行， 由一方向對方 支付的金錢。高院?擔保法解釋? 第 118 條規定，當事人交付留置金、 擔保金、訂約金、 押金或者訂金等， 但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。一、定金的概念 一定金的概念 當事人在合同訂立時， 為擔保合同的履行，

47、 由一方當事人根據合同約定的價款或酬金 的一定比例，先行向對方支付的金錢。二定金的性質1、預先支付性 ;2、懲罰性。 三定金與相關概念的關系 定金與訂金的區別 定金與訂金的區別主要表現在四個方面： 1交付定金的協議是從合同，依約定應交付定金而未付的，不構成對主合同的違反；而 交付訂金的協議是主合同的一局部， 依約定應交付訂金而未交付的， 即構成對主合同的違反。 2交付和收受訂金的當事人一方不履行合同債務時，不發生喪失或者雙倍返還預付款的 后果。3定金的數額在法律規定上有一定限制，即定金數額不超過主合同標的額的20%；而訂金的數額依當事人之間自由約定，法律一般不作限制。4定金具有擔保性質，而訂金

48、只是單方行為，不具有明顯的擔保。 四定金的種類成約定金；立約定金； 證約定金；違約定金；解約定金。二、定金合同 一定金合同 二定金合同的生效要件1、以主合同有效為前提； 2、應采書面形式；3、定金數額應在法定的范圍內不過 20%4、自實際交付之日起生效。三、定金效力1、定金的效力 雙倍返還； 無權要求返還。2、定金罰那么的適用1? 擔保法 解釋?第 120 條規定：“因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使 合同目的不能實現， 可以適用定金罰那么。 但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。 當事 人一方不完全履行合同的， 應當按照未履行局部所占合同約定內容的比例， 適用定金罰那么。 2因合同

49、關系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰那么。受定金處分 的一方當事人，可以依法向第三人追償。定金的效力1、債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。 2、給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定 的債務的，應當雙倍返還定金。案例分析：甲公司與乙公司于 2022 年 10 月簽訂一買賣鋼材的合同，總價值13 萬元，并約定甲公司于2022 年 12 月前交付貨物，乙公司向甲公司支付了萬元的定金。合同簽訂后，鋼材價格急劇 上漲，甲公司受利益驅動，雖經乙公司屢次催促，直至合同履行期滿仍未交貨。于是，乙公 司要求甲公司返還定金。問題：1甲公司和乙公司約定的定金是否有效 ? 2乙公司可以向甲公司請求返還多少金額 ? 案例一 馮系養雞專業戶， 為改建雞舍和引進良種需資金 20 萬元。馮向陳借款 10 萬元，以自己的一 套價值 10 萬元的音響設備抵押，雙方立有抵押字據，但未辦理登記。馮又向朱借款 10 萬 元，又以該設備質押，雙方立有質押字據，并將設備交付朱占有。馮得款后，改造了雞舍， 且與縣良種站簽訂了良種雞引進合同。合同約定良種雞款共計 2 萬元，馮預付定金 4 千元，違約金按合同總額的 10%計算，馮以銷 售肉雞的款項歸還良種站的貨款。后馮某經營不善， 預計的收入落空， 馮因不能及時歸還借款和支付貨款而與陳、 朱及縣良種 站發