1、商標平行進口是否構成不正當競爭 論商標權保護與競爭保護的協調 作者： 盛潔 發布時間： 2009-11-10 15:17:20 論文提要： 關于平行進口在我國立法缺失的爭論已由來許久，在知識產權保護與競爭保護兩大法益無法選擇的情況下，立法對該問題仍然保持了沉默，本文將根據國際條約及各國的實踐狀況提出在該種情況下司法與執法實踐借助法律解釋的具體解決辦法。本文后半部分著重從法學理念、法學理論基礎等理論分析層次上對該問題進行探索式的深層次探討，以求能推動對該問題研究的實質性進步。 關鍵詞：平行進口 保護競爭 商標權保護 權利窮竭 地域性 加入世界貿易組織以后，我國平行進口問題帶來的糾紛日益增多，研究

2、平行進口是否構成對商標的侵權是有著重大的現實和長遠利益的。但是，雖然國內關于平行進口在我國立法缺失的爭論已由來許久，在知識產權保護與競爭保護兩大法益無法選擇的情況下，立法對該問題仍然保持了沉默，借著商標法修改啟動、競爭法修改提上議事日程之際，這一涉及兩個法律子部門的學科內部交叉問題又看到了其解決的契機。 一、商標平行進口概論 商品平行進口是一個與知識產權有關的國際貿易問題。商標平行進口(Parallel Import)又稱商標灰色市場(Grey Mark)進口，是指在國際貿易中，當一商標權獲得兩個以上國家的保護時，未經商標權權利人或者獨占許可證持有人的許可，第三人所進行的進口并銷售有商標產品的

3、行為。由于國內外市場間存在價差，使進口商有利可圖，因此產生平行進口行為是利益驅動的結果。 從定義中我們可以看出，商標平行進口具有以下幾個特點:第一，平行進口行為是產品在兩個不同國家市場之間的轉移，涉及到進口國和出口國兩個不同的知識產權保護區域；第二，平行進口的對象是通過購買等合法手段獲得的合法制造并使用合法商標的真品商品，而不是假冒注冊商標的商品；第三，平行進口同類商品的行為，是同類商品的內部競爭；第四，平行進口所涉及的商標權或商標使用權在進口國已受到法律保護，且平行進口商的進口行為未得到本國商標權人的授權或許可，存在瑕疵，故它不是完全合法的市場，又非完全非法的市場，而是介于二者之間的灰色市場

4、；第五，平行進口的商品已經在國際市場上銷售，平行進口商所進行的是一種分銷或轉銷行為；第六，從價格上看，在進口國，同一商標商品由商標權人或獨家經銷商經營，價格較高，而進口轉售的商品價格較低，容易占領市場。 二、我國面臨的商標平行進口問題 驅動進口商進行平行貿易的原動力就是同樣的商品在不同國家存在著差價，正是因為如此，平行進口往往表現為從低價國流向高價國。由于我國的勞動力資源比較低廉，生產成本低，與經濟較發達的國家比起來，產品的價格相對較低，所以到改革開放后一段相當長的時間，對我國的平行進口尚不多見。 20世紀90年代以來，隨著我國經濟的飛速發展以及諸多資源的逐漸稀缺，商標平行進口問題在我國也日益

5、突出，而真正讓該問題浮出水面，引起國內關注的是廣州中級法院于1999年11月判決的上海利華公司訴廣州經濟技術開發區商品進口貿易公司案(簡稱LUX案)，該案涉及LUX(力士)牌香皂的平行進口問題。1999年6月，廣州海關扣留了廣州經濟技術開發區進出口公司自泰國進口的LUX牌香皂895箱。原告上海利華公司遂在廣州中級法院以侵犯原告獨占許可使用權為由，起訴了被告進出口公司。法院將原告的獨占許可使用權延伸至對平行進口的限制，判決被告賠償原告約8萬港幣的損失。另外，據當年的調查表明，1997年底和1998年初，我國市場上50%以上的“力士”產品是從國外平行進口的。此后，平行進口的案件也在我國其他地區發生

6、頗多。 由于我國現行商標法和反不正當競爭法都沒有對該問題進行具體規定，因此，從法律適用的角度，必須借鑒已有的法律，通過法律解釋，對該問題進行處理：根據法不僅之機自由的原則，平行進口并沒有被商標法所禁止，其在商標法上是合法的，但它在商標法上的合法性并不意味著它在其它法律上也同樣是合法的。應該看到，無論是在國內貿易和還是在出口貿易中，平行進口都可能對商標權人或者獨家被許可人帶來某些不利影響。所以，需要分清那些有損于出口商和獨家經銷商的平行進口行為究竟屬于何種性質，商品的平行進口究竟損害了當事人的何種權益。對于商標平行進口中出現的商品重新包裝標識不清、廣告詆毀等情形一可考慮適用反不正當競爭法中公平竟

7、爭的基本原則加以規范，因為其擾亂了市場經濟秩序損害了商標權人及相關權利人的合法權益，可以認定為構成不正當競爭，而如果進口商的商品并不存在與原商標權力人品質不同、標識不明等情況，就不構成不正當競爭。 三、各國商標平行進口規定 可以看到，商標平行進口實質首先是進出口雙方的博弈，問題不僅在我國進口貿易中面臨著這樣的困境，而且在我國的出口貿易中，也已經有相當一部分商品被他國以平行進口為由而禁止，所以我們也必須了解其他國家的平行進口政策，而且這些政策對我們分析各種利益關系，對我國的相關立法有著重要的借鑒意義。 歐盟商標法基于共同體經濟政策的直接目標，以有利于實現共同市場的完整和統一，保證貨物自由流通為出

8、發點，明確規定了商標的權利用盡，亦即認可并維護成員國之間的平行貿易。與此同時，對平行貿易可能引起的不公平競爭給予關注，明確地規定了對平行貿易的限制性條款，即：在商品質量有變化或損壞的情況下，商標所有人得阻止商品的繼續銷售（包括平行進口） 美國出于保護本國廠商和國內貿易的政策考慮，對待專利產品和商標商品的平行進口不可能持歐盟那種積極肯定的態度。然而美國聯邦法院系統已經形成的一項針對平行進口的禁止性原則卻與歐盟商標法的規定不謀而合，此即“實質性差異”（MaterialDifference）。當平行進口的商品存在某種實質性差異時，該進口商品即被認定為非真品、冒牌貨，其使用美國商標就會導致消費者產生混

9、淆，因為美國消費者認牌購物的期望未能如愿以償。同時美國商標權所有人的商業信譽也因為該進口商品的低質量而降低和減損。 日本的明確允許平行進口，在國際上引起了相當大的展動。日本在20世紀60年代以前嚴禁平行進口，但在70年代初的派克筆案中，其態度發生了變化，允許平行進口。法院對平行進口是否違法提出了下列參考因素:商標是否指明了產品產地的廠商；平行進口貨物的質量；國內商標權人是否建立了獨立的商譽；平行進口人是否利用了該商譽；國內商標權人是否促進了商品價格和服務上的公平和自由競爭；有無不公平的作法。此判決不僅得到終審法院支持，而且此后大藏省海關總署發布了通知.允許平行進口。 中國臺灣明治股份有限公司訴

10、蘭邦貿易有限公司一案反映了臺灣對平行進口的態度。臺灣“最高法院”判決駁回上訴，允許平行進口，理由如下:“按真正商品之平行輸入，其品質與臺灣商標使用權人行銷之同一商品相同，且無引起消費者混同、誤認、欺蒙之虞者，對臺灣商標使用權人之營業信譽及消費者之利益均無損害，并可防止臺灣商標使用權人獨占臺灣市場，控制商品價格，因而促進價格之竟爭，使消費者購買同一商品有選擇之余地，享受自由競爭之利益，于商標法之目的并不違背，在此范圍內應認為不構成侵害商標使用權。” 由于各國關于平行進口的司法實踐上存在著很大的分歧，因此，在談判的過程中回避了這些分歧#采取了中立的態度，依據trips等相關規定，就該問題對成員國未

11、作任何要求，國際條約、協議等多邊條約對此態度也不明確。 通過對經濟發達的歐盟、美國、日本、中國臺灣地區的立法和司法考察，我們發現除了美國、歐盟視保護知識產權人利益高于自由貿易和平等竟爭外，其余國家(地區)都允許平行進口。 四、利益分析：保護商標權與保護競爭的矛盾 從對各國的分析我們可以看到，商標權平行進口問題從國際上來看實際上有保護國際貿易競爭秩序還是保護國內競爭秩序問題，從國內來看，商標權平行進口問題還涉及到知識產權的保護與競爭保護的博弈，本文本部分將根據商標平行進口的基本理念對此進行分析。 有的支持商標品行進口者認為，根據商標權利窮竭原則，平行進口不構成侵權。權利窮竭理論是指商品經商標權人

12、許可售出后，該商標權人的商標權利窮竭，其后對商品的任何轉手行為均不構成侵權。然而，對于商標權利窮竭原則，學者們有著不同的理解。有的學者認為，商標權利窮竭原則分為商標國內窮竭和商標權國際窮竭的理論。商標權國際窮竭的理論認為，商標權窮竭不僅是國內法上而且也是國際貿易中應遵循的一項原則，只要商標權人同意將標有其商標的商品投入市場，那么其商標權就在世界范圍內窮竭，所以，知識產權人無權對抗平行進口，商品平行進口不構成侵權。商標國內窮竭的理論認為，知識產權權利窮竭與知識產權本身一樣，都具有地域性，商標權在國內的窮竭，并不意味著在國際市場上的窮竭，反對平行進口者多從此角度出發，認為未經商標權人許可的平行進口

13、行為構成侵權。 有的學者則將平行進口的理論依據歸結為商標地域性理論與商標權“窮竭”理論之爭。地域性是知識產權的特性之一，而權利窮竭又是為限制權利人過分獨占利益而導致的不良后果而設，二者都是公認的法學理論。地域性理論認為，這種情況構成商標侵權；世界上大多數國家都贊成“窮竭”理論，認為平行進口不構成商標侵權，只有法國是絕對禁止。 另外，贊成平行進口者將比較優勢理論作為其理論基礎。該理論通過對機會成本的分析得出“貿勢的產品，從而增進全球福利。反對平行進口者多從貿易保護的角度提出，工作崗位論、國家安全論、幼稚產業論等作為其理論基礎，認為如果允許平行進口則進口國的相關工業將受到沖擊，企業為了降低成本會裁

14、員，工作崗位的減少則對進口國工人不利。如果平行進口的行業事關國家安全或尚處于不成熟狀態時，保護國內行業不受國際貿易的影響將是至關重要的。而此時允許平行進口，必將給該國帶來經濟損失甚至更重要的國家利益的損失。 有的學者則認為，在普通商標許可證下，任何平行進口均不構成商標侵權，但在獨占許可和獨家許可之下，是否構成商標侵權要根據理論分析。 可見，無論是哪一種理論支持，其都有合理之處，在原則發生矛盾時，我們就必須針對具體問題，進行利益博弈分析與法律原則適用的分析，這就要涉及到幾對矛盾：保護國內競爭還是國際競爭？保護商標權還是知識產權？ 經過分析，我們可以知道，商標平行進口中涉及到的利益有：商標權人或獨

15、占被許可人的利益，進口商的利益，消費者的利益，進口國與出口國的國家利益。 隨著知識產權國際保護的不斷加強，尤其是幾個國際知識產權保護公約的簽訂，同一創造性智力成果可以產生一個自然人或法人成為多個國家的知識產權人現象，如果他將在某個國家取得的知識產權轉讓給該國的受讓人后，平行進口商把在某一國合法生產的知識產品進口到其它保護該創造性智力成果的國家低價銷售，就將會給進口國利益造成巨大沖擊。由此可知，產生各種利益沖突的實質是，平行進口將進口國知識產權人利益的一部分有時甚至是全部違背其意愿地分割給了進口商和消費者。進口商和消費者可以從平行進口中獲得一定的利益是平行進口現象長期存在的根本原因。商標平行進口

16、使得平行進口商無償的利用商標所有人或其獨占被許可人在該國付出一定代價創造的特殊商譽，沖擊國內商標權人或獨占被許可人的市場份額、商品價格，這種搭便車行為對商標權人顯然是不公平的。這也可能損害消費者的利益。商標權人往往為實施其全球銷售戰略，會針對不同國家的市場生產、銷售貼附同一商標，但品質和價格不同的商品以適應不同的消費習慣。因此，即使是同一商標的產品，品質也可能存在較大差異，而商標的平行進口會給國內消費者造成誤會，引起混淆。另外，若平行進口商無法從生產廠商得到技術服務、維修、產品升級服務和零配件供應，他就不可能向其用戶提供這些服務，消費者的利益就得不到保障。若消費者由于上述原因而不明真相，因此遷

17、怒于國內同一商品的商標權人或獨占被許可人，還會使國內商標權人或獨占被許可人的信譽受到極大的損害，從而遭受不應有的損失。 五、理論支持：商標保護、競爭保護的立法原意 從上述分析我們可以看到，矛盾總是因在各種利益的沖突而產生，那么博弈之下誰勝誰負就要去尋找藏在此間的立法原意了。 既然要從立法原意對商標的平行進口問題作分析，就免不了對商標的功能和保護目的做一介紹?！吧虡耸菂^別相互競爭的商品的商業標記，識別性是商標的基本功能”。商標的標識性，又稱顯著性或區別性，具體指該標志使用在具體的商品或服務時，能夠讓消費者覺得，它應該或者實際與商品或服務的特定出處有關，可以防止公眾在選擇帶有商標的產品或服務時因難

18、以辨別真偽而陷入混淆。因此，中國商標法在總則中即要求“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別?！迸c之相對應的，商品商標保護的目的在于：通過對商標的規范性保護來實現商品來源和質量的穩定性，從維護消費者的利益，并制止不正當竟爭行為。此可以看出，商標的保護體系是從商標的基本功能出發質量擔保和來源指習，最終歸于兩個基本目的維護消費者利益和制止不正當竟爭。 正如美國法官所說“商標權只是用于阻止他人將其商品當作權利人的商品出售，如果商標使用時只是為了告知真相而不是要欺騙公眾，我們看不出為何要加以禁止，商標不是禁忌。”因此，對于消費者利益的保護，與商標的基本功能緊密相連:平行進口的商品商標是否會引起廣大消

19、費者對商品的來源和質量的棍淆，該平行進口是否構成對消費者的欺詐。如果答案是肯定的，那么這樣的平行進口顯然是不合理甚至是違法的；但如果答案否定，那么在消費者保護層面上，平行進口就不應該被禁止。這是因為商標對消費者而言，其對某商品的需求直接指向特定的商品，并以該商品長期在市場上形成的商譽作為擔保，使得消費者對該商標體現的信息產生特殊的信賴。因此，如果該商標來源于不同的國家，即為不同的權利人所有時，商品的質量往往由于來源地的不同而改變，這樣的平行進口就會誤導消費者；但是如果商標為同一實體所有時，由于商品的來源于質量均未改變，對消費者而言也就無關緊要了，那么平行進口不會導致消費者做出非真實意思的選購，

20、也不會損害消費者的權益。 商標法所具有的防止欺騙、維護公平交易秩序的宗旨使其成為反不正當競爭法律政策最重要的組成部分。在保護消費者利益的目標上，商標法與反不正當競爭法是完全一致的。因此，凡是在商標法中規定允許平行進口的，都同時輔之于對它的必要限制措施以防止不正當競爭行為的發生。但是，根據不正當競爭法所確定的公平原則，為了建立這種獨立信譽，商標被許可人在許可的地域范圍內做出額外努力，促使該商標隱含當地消費者信任的商譽，具有附加值。因此，如某國的商標權人創造獨立信譽，國內其他未經商標權人授權而制造或販賣的商品，雖然不一定屬于無權制造和販賣，但均明顯地構成了不正當競爭行為。 所以，對商標權人利益的保

21、護，則更多地體現在維護公平竟爭秩序上:看某商品商標的平行進口是否會造成價格歧視或者人為地分劑市場，進而損害商標所有人或獨占使用人的正當商業利益。如果答案是肯定的，那么這樣的平行進口應該被禁止；但如果答案是否定的，甚至有利于打擊價格歧視和人為分劑市場，那么在反不正當竟爭層面上，平行進口非但不應被禁止，反而應當鼓勵，這樣的平行進口有利于在知識產權人與被許可人之間形成競爭，實現貿易自由，促進國內經濟發展。平行進口商通過價差可以在其中賺取可觀的利潤，同時面對本國生產的產品及平行進口的產品，消費者有了更大的選擇空間，可以在知識產權人和平行進口商的價格戰中享受到價廉物美的商品，可以說他們是最大的受益者。而且通過對平行進口行為的肯定實際上是對知識產權人權利的限制，防止其對市場的過度壟斷，引入競爭機制，有利于市場