1、關于贈與合同的幾個問題關于贈與合同的幾個問題 關于贈與合同的幾個問題 關于贈與合同的幾個問題 贈與合同作為有名合同的一種，在現實生活中時有發生，合同法將其作為一章加以規定有其必要性。但是，由于成文法本身的局限性，使得法律的制定，或因概念不夠明確，或因法條之間有矛盾或抵觸之處，總須借助于法律解釋，才能充分發揮法律的作用注：楊仁壽：?法學方法論?，9697頁，中國政法大學出版社，1999.。因此，對合同法的相關規定進展解釋，以促進法律的妥當適用，應是不可回避的問題。筆者在此擬就贈與合同的相關問題談一下自己的看法。一、贈與合同的標的實際上，傳統的僅以有形物之所有權為贈與合同標的看法，在現代社會已經不

2、能完全適應需要了。因為，一方面現代社會中財產的范圍日益廣泛，已遠遠打破傳統的以有形物為財產對象的范圍，而且對物的評價也已經由重視物之所有轉向重視物之利用，前者如知識產權、企業的商譽權甚至于網絡、通信頻率的利用也被作為現代社會的重要財產等；后者那么突出表現為擔保制度的興隆，如浮動擔保、財團抵押、最高額抵押，以及將抵押權證券化從而使其能廣泛流通的抵押證券制度的興隆等。因此，對財產范圍的理解要適應這一趨勢。另一方面，正由于財產范圍的不斷擴大，將這些財產無償給予別人的情形也必將日益增多。而“贈與為無償合同的典型，其他無償合同，除性質所不許之外，均得準用贈與合同的規定。注：鄭玉波：?民法債編各論?上，1

3、46 頁，臺北，三民書局，1981.如將贈與合同的標的僅限于有形物或物之所有權，那么除此以外財產之無償給與，也還要準用贈與合同的規定。既然如此，還不如直接將其成認為贈與之標的更為直接和簡便。因此，筆者認為對?合同法?第185條所稱之財產， 應擴張解釋為一切具有財產利益之有形財產及無形財產，包括動產、不動產、物權、債權、有價票證等等。二、贈與合同的諾成性問題贈與合同為諾成性抑或理論性合同，我國學者之間一直有不同觀點。不過，由于將贈與視為諾成性還是理論性合同的不同理解，會對合同雙方當事人的權利義務分配產生直接的影響。依筆者的理解，應將贈與合同理解為諾成性合同。理由在于以下兩點：第一，依合同法的一般

4、原那么，要約人發出要約后，承諾人對此作出承諾，雙方意思表示一致，“承諾生效時合同成立?合同法?第25條，因此合同的成立以諾成為原那么，如認為贈與合同屬理論性合同，那么應屬相對于原那么的一種例外，對此法律應有明文規定。而在贈與合同一章中并無關于贈與為理論性合同，即贈與合同自贈與人交付贈與財產時方才成立的規定。至于?合同法?第186條第1款“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與的規定，只是為平衡贈與合同雙方當事人的權利和義務，從而賦予贈與人任意撤銷權，并非關于贈與為理論性合同的規定。而且如認為贈與為理論性合同，那么在贈與人將贈與財產的權利轉移之前，贈與合同并未成立，根本談不上撤銷贈與的問題。

5、因此，依以上邏輯推理，合同法應是將贈與作為諾成性合同加以規定的。第二，依日本民法及我國臺灣民法的規定，贈與均為諾成性合同。在我國也有很多學者持此觀點。實際上，要求將贈與合同作為理論性合同的學者，主要是考慮到贈與為單務合同，僅贈與人一方負有義務，因此如將贈與作為諾成性合同，那么對于贈與人似乎有失嚴苛。但是，贈與人之贈與既然為法律行為之一種，當不同于戲謔之言語，其意思表示即已含有欲使其行為發生相應法律上結果之內容。如受贈人已信贈與人之諾言，而后贈與人卻欲反悔，那么其僅不交付其財產即可到達目的，且無須為此背信行為負擔責任，如此一來，其后果無異于放縱信口開河、言而無信之風。而“人而無信，不知其可，況且

6、受贈人如因信其贈與之誠意而為承受贈與之準備時，一旦贈與人背信，那么其不獨缺德，還將給受贈人造成損害并使其無處尋求補救，實在有悖誠信原那么。如將贈與作為諾成性合同，雖然使贈與人受有一定約束，但合同法的相關規定亦同時賦予其任意撤銷權、法定撤銷權，且僅令其承擔較輕的瑕疵擔保責任等以資平衡，也不能說雙方之間有嚴重失衡的利益。因此，通過給贈與人以一定的約束，使贈與人增強信譽觀念，防止信口開河，較之于放縱贈與人言而無信的做法，應是較好的選擇。三、贈與人的任意撤銷權第一種情形，假設在贈與人尚未將贈與財產的權利轉移之前，贈與人因成心或重大過失致使贈與物毀損、滅失的， 如依?合同法?第189條規定，贈與人似應就

7、此承擔損害賠償責任。然而在受贈人依此懇求贈與人承擔損害贈償責任時，由于依?合同法?第186條第1款的規定，在將贈與財產的權利轉移之前，贈與人可以撤銷贈與。因此贈與人此時完全可以以此條規定為根據撤銷原有之贈與。而合同一經撤銷，受贈人之合同上懇求權即不復存在，因此無法懇求贈與財產毀損、滅失之損害賠償。而在贈與人撤銷贈與之前，該財產為贈與人自己的財產；在其撤銷贈與之后，由于贈與財產之權利并未轉移，因此已毀損之財產仍為其自己之財產。贈與人對自己的財產有處分權，因此如因自己之成心、過失致其毀損的，自然不必向別人承擔責任。受贈人此時仍無損害賠償懇求權。所以，在實際上只有贈與人自己在此情況下不行使撤銷權的，

8、受贈人才有可能行使損害賠償懇求權，但也不過為一種可能性而已，因為贈與人任意撤銷權之行使并無時間上的限制，仍可隨時行使之。因此在第一種情形下，第189條將在實際上落空。第二種情形，假設贈與財產的權利轉移之后，始因贈與人成心或重大過失致使贈與財產毀損滅失。此時贈與財產之權利已經轉移，贈與人之合同義務亦隨之消滅，該財產已歸受贈人，成為受贈人之財產，如此時因贈與人之成心或重大過失致使該財產毀損、滅失的，屬于成心或重大過失損害別人財產，屬于侵權無疑。然而衡諸立法本意，并無在此規定贈與人侵權責任的意圖和必要。因為對于別人財產之進犯非但成心及重大過失，即一般過失亦構成侵權行為，得向受損害人負侵權損害賠償責任

9、。而侵權責任應依?民法通那么?的有關規定作為其懇求權之標準根底，而不應在?合同法?，尤其是其中的贈與合同一章中作特別規定。而且此處要求贈與人僅應就其成心或重大過失造成之損害負責，而未說明對一般過失造成的損害負責，可見并無適用一般侵權行為法的意圖。因此，?合同法?第189 條的立法意圖應當不是在此處規定贈與人的侵權責任，故此時無第189條的適用余地。第三種情形，贈與財產的權利在轉移過程中。因贈與人在贈與財產的權利轉移之前均可行使任意撤銷權，因此，只要贈與財產的權利尚未轉移，應認為贈與人仍可撤銷之。故此時如因贈與人之成心、重大過失造成贈與財產毀損、滅失的，與第一種情形無異，難適用第189條。由此可

10、見，前述立法在如下兩方面存在不符合立法意圖之處：其二，由于贈與人任意撤銷權的行使毫無限制，使得受贈人不僅在前述情況下無損害賠償懇求權，而且使得受贈人在為承受贈與而作了準備之后，因贈與人撤銷贈與而使其遭受的損失，由于贈與人行使任意撤銷權為行使法律賦予之權利，其行為可以排除違法性，從而使得受贈人的這種損失無從得到補償。如受贈人為承受贈與人贈與之汽車，修建了一座車庫，其后贈與人撤銷贈與使受贈人徒耗金錢、時間和人力，從而遭受損失的，如僅對合同法前述條文作純粹之文意解釋，那么受贈人的損失將無從得到補償。當然，前述兩種情形對贈與人任意撤銷權作目的性限縮的作法，只不過是在老實信譽原那么的指導之下，作兩種類型

11、化之處理。實際中可能還會有些情形尚未歸納出來，仍有待于以老實信譽原那么為指導逐漸類型化。但是，筆者以為這只不過是權宜之計，消除破綻的最好方法還應該是在將來民法典的制定過程中，對前述種種不合理之處加以修正，以減少法律破綻的存在。四、捐贈實際上關于無償給與的情形，除贈與合同以外，尚有其他情形被總稱為“捐贈或“捐助的。所謂捐贈，是指贈與人為了特定公益事業、公共目的或其他特定目的，將其財產無償給與別人的行為。不過，“捐助之內容頗為復雜多歧，捐助不過為一總括名詞而已，如涉及法律問題時，自應究明其實際情形，而決定其性質，俾適用有關之法規。注：參見孔祥俊前引書586頁。但總的說來， 可以將捐贈分為可直接適用

12、贈與合同規定的捐贈與不能直接適用贈與合同規定的捐贈兩類。第一類：可以直接適用贈與合同規定捐贈。這類捐贈既有明確的贈與人，也有明確的受贈人，故就其本質而言，與普通之贈與在法律關系上并無不同，可以直接適用贈與合同的有關規定。此類捐贈如為某校捐贈50萬由其自由支配，或向某已成立的基金會財團法人捐款假設干等。當然此類捐贈也可以附加一定的條件，如限制捐贈款工程的用途等即為此類。此外，還有所謂義演、義賣的問題。在此關系中，對于義演人、義賣人獲得之收入，購置人及買票參觀者均得懇求其向受贈人履行交付義務。也有學者認為，應依購置人與義賣人何人將收益交付給對方二種情形來確定誰為捐助人，從而確定是在購置人與對方還是義賣人與對方之間成立捐贈關系。我們認為這只是對這種情況的事后陳述，即只有在收益交付之后才能作出判斷，因此，這種區分并無多大實際作用。筆者認為在義演、義賣之時，如購