1、從兩起案例談違約金約定過高的認定與調(diào)整案例 1： 2005 年 11 月 6 日，柳某與某建筑開發(fā)有限公司第十項目經(jīng)理部簽訂建設(shè)工程材料供貨合同，約定由柳某向其長安新都市4 號、 5 號、 8 號住宅樓工地供應(yīng)竹膠板、 方木等建材。 同時約定， 某建筑開發(fā)有限公司逾期給付柳某貨款，應(yīng)承擔日計萬分之五的違約金。 2005年 11 月 15 日至 12月 21 日柳某共向項目部供貨487870元， 項目部陸續(xù)支付 419000元， 下欠 68870元未付。 柳某訴至法院， 請求法院判令某建筑開發(fā)有限公司支付欠款68870元， 并承擔違約金 4 萬元及訴訟費用。 法院受理該案后， 乙某建筑開發(fā)有限公

2、司答辯稱， 與原告簽訂的購貨合同、補充協(xié)議屬實，其已經(jīng)支付給柳某貨款419000 元，柳某請求的違約金過高，請求法院依法適當減少。案例2：田某與趙某簽訂60 萬元標的額的鋼材買賣合同，約定遲延履行違約金為總價款的30。后因買受人趙某遲延履行60 萬元付款義務(wù)，逾期 12 天，田某訴至法院，要求趙某按照雙方的約定支付違約金18 萬元。田某認為其逾期付款僅僅只有12 天， 就要承擔 18 萬元違約金顯失公平， 雙方先前約定的違約金過高，請求法院依法予以調(diào)整。上面兩個案例均涉及到當事人約定的違約金是否“過高”， 當事人要求法院調(diào)整時，法官如何理解適用中華人民共和國合同法第 114 條第 2 款的問題

3、。本文主要從分析違約金的法律性質(zhì)入手， 談?wù)剬`約金約定“過高”的認識， 進而探討在商事審判中法官如何正確理解和適用 合同法 第 114條第 2 款的規(guī)定，如何正確行使法官自由裁量權(quán)。關(guān)于違約金的含義， 一般認為， 違約金是合同當事人在訂立合同時預(yù)先約定的， 當一方違約時應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)量的金錢。 違約金作為一種違約責任形式，具有賠償性、 懲罰性和約束性等特點。 所謂賠償性違約金， 是指合同當事人預(yù)先估計的損害賠償總額， 也稱為損害賠償額的預(yù)定， 一方當事人在支付了違約金后，不再承擔賠償損失責任或者實際履行責任 （遲延履行債務(wù)的除外） 。 懲罰性違約金， 是指法律直接規(guī)定或者合同約定的由違約

4、方向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢， 以作為對違約行為的懲罰， 該違約金的支付不影響損害賠償?shù)拇嬖诩捌浞秶?法定違約金一般為懲罰性違約金， 約定違約金以賠償性違約金為主， 也可以是懲罰性違約金。 違約金種類的不同對違約金數(shù)額的確定具有很大的影響。 違約金的雙重性質(zhì)在我國立法中都有體現(xiàn)。 民法通則第 112 條第 2 款規(guī)定：“當事人可以在合同中約定， 一方違反合同時， 向另一方支付一定數(shù)額的違約金； 也可以在合同中約定對于違反合同而產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法”。 這一規(guī)定沒有將違約金與損失掛鉤， 足以說明違約金具有懲罰性。 但合同法 第 114 條第 2 款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的， 當

5、事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加； 約定的違約金過分高于造成的損失的， 當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少”。 這表明違約金的數(shù)額以損失為參照， 調(diào)整違約金數(shù)額的目的是使之與因違約造成的損失基本相當或者大致平衡，因而違約金具有補償性，目的是為了彌補受害方的損失。 最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）第二十九條同樣也規(guī)定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的， 人民法院應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ)， 兼顧合同的履行情況、 當事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素， 根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之

6、三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。總體上而言，我國立法中違約金的法律性質(zhì)是以補償性為主，懲罰性為輔。考慮到違約金以補償性為主、 懲罰性為輔的法律性質(zhì)， 國家對合同當事人約定的違約金數(shù)額過高或低于損失的情況應(yīng)予以調(diào)整。當違約金過分高于損失時，降低違約金，使其懲罰性減輕；當違約金低于損失時，予以調(diào)高，有利于保護守約方的利益，使違約金懲罰性加強。在實踐中需要注意的是， 違約金有可能需要調(diào)高， 也可能需要調(diào)低。 法律對調(diào)高與調(diào)低規(guī)定了不同的條件。 調(diào)高的條件是違約金低于違約所造成的損失， 也就是說， 只要損失高于違約金， 法院就要應(yīng)當事人的訴請進行調(diào)高以彌補

7、受害方的損失， 這一點尤其突出了違約金的補償性。 而調(diào)低的條件是違約金過分高于違約所造成的損失， 法院只有在違約金過分高于損失的情況下才能應(yīng)當事人的訴請予以適當減少， “過高”是調(diào)低違約金的必要條件。 若僅僅是高于損失， 即使當事人要求調(diào)低，法院也不能進行調(diào)整。這一點則體現(xiàn)了違約金的懲罰性。在實際操作中正確理解“過高”，是適用合同法第 114 條第 2 款，對違約金予以調(diào)低的關(guān)鍵。 然而， 什么情況下約定的違約金屬于“過高”， 合同法沒有明確規(guī)定， 法官只能自由裁量。 那么如何認定違約金是否“過高”， 法官如何正確行使自由裁量權(quán)？筆者認為應(yīng)該從以下幾點考慮：首先， 應(yīng)考慮違約金本身的約定情況。

8、 違約金的約定存在兩種形式： 一是約定固定金額， 二是約定逾期付款違約金計算標準。 在約定固定金額的情況下， 參照擔保法關(guān)于定金數(shù)額不得超過合同本金的20，超過部分不予保護的規(guī)定，將違約金數(shù)額與合同標的總額相比較，如果違約金高于合同標的總額的20， 宜認定為“過高”， 對超過部分不予保護。 在約定逾期付款違約金計算標準的情況下，參照最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見第 6條， 該條規(guī)定， 民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率， 各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握， 但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍 （包含利率本數(shù)），超出此限度的，超出部分的利息不予保護。此外，亦可以參考

9、最高人民法院 關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當按照何種標準計算問題的批復(fù) 中的規(guī)定， 該批復(fù)認為對于合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的， 人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準計算逾期付款違約金的規(guī)定， 如果合同當事人約定的逾期付款違約金計算標準高于中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準的四倍， 宜認定為“過高”。 超過部分不予保護。凡存在以上情況，只要當事人申請，法院就應(yīng)當依法予以調(diào)整。其次，考慮約定違約金時的具體情況。可以這樣認為，一般情況下，合同當事人是不會約定過高違約金的。 但凡約定過高的違約金， 均或多或少有當事人主觀或客觀的原因。有些是急于達成合同，而

10、接受對自己明顯不利的違約金條款；有些是為了表明自己簽訂合同和履行合同的誠意而接受過高的違約金條款； 有些是輕信自己根本不會違約， 會順利履行合同， 隨便簽訂高額違約金條款； 還有一些是因一方占據(jù)絕對優(yōu)勢地位， 另一方無奈簽下此類合同。 簽訂過高的違約金條款往往不是當事人的真實意思表示，應(yīng)當依法予以調(diào)整。再次，考慮當事人違約的具體情況。正常情況下，當事人都不愿意違約。在當事人不是故意尤其不是惡意違約而是受客觀情況影響不得已違約， 守約方所受的損失并不嚴重的情況下， 嚴格適用約定的違約金條款則往往是導(dǎo)致違約金過高的結(jié)果。第四， 考慮正常理性人對違約金約定情況的可能評價。 如果讓一個具有正常理性的人

11、簽訂同一合同， 在約定違約金時不會約定同樣高的違約金數(shù)額或計算標準，那么，可以認定約定的違約金“過高”。第五，違約情節(jié)嚴重導(dǎo)致計算的違約金絕對數(shù)額偏大不應(yīng)視為違約金約定“過高”。違約金本身具有懲罰性質(zhì)。在約定違約金計算標準而標準本身并不“過高”，但違約方違約情節(jié)嚴重，如時間長，數(shù)量多等，因而計算出違約金絕對數(shù)額可能偏大的情況下，不應(yīng)視為約定違約金“過高”進而予以調(diào)低。否則，違約方會視合同約定如游戲， 隨意違約， 違約金條款不能充分發(fā)揮警示、 制裁違約行為的作用。當事人如果約定的違約金“過高”確實需要調(diào)整， 法官應(yīng)以什么標準作為參照進行調(diào)整呢？合同法 第 114 條第 2 款只是規(guī)定了當事人可以

12、請求法院對違約金進行調(diào)整的條件和權(quán)利， 具體的調(diào)整標準則沒有明確規(guī)定。 但最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第 16 條規(guī)定：“當事人以違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當以違約金超過造成的損失30為標準適當減少； 當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的， 應(yīng)當以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。 ”這一條司法解釋的規(guī)定雖然是針對商品房買賣合同糾紛的審理而制定的違約金調(diào)整標準， 但對于其它合同糾紛中違約金的調(diào)整同樣具有參照價值。再者就是參照最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）第二十九條的規(guī)定調(diào)整違約金。綜合上面的分析， 上述第 1 個案例中

13、， 某建筑開發(fā)有限公司與柳某約定的逾期付款違約金計算標準為日萬分之五， 比民間借貸最高合法利息計算標準即銀行計收逾期貸款利息標準日萬分之二點一的四倍還要低， 故不應(yīng)認定為違約金約定過高。 由于某建筑開發(fā)有限公司存在逾期 902 天的嚴重違約情形， 雖然按照約定的違約金計算標準計算出的違約金數(shù)額已達到 4 萬元， 但并不是違約金約定本身過高所致，故某建筑開發(fā)有限公司要求法院調(diào)低的請求不應(yīng)得到支持。而在第 2個案例中，田某、趙某雙方約定違約金為合同標的額的30，本身約定過高。趙某的違約行為只是逾期 12 天付款，并不構(gòu)成嚴重違約，且田某因趙某的違約行為所遭受的直接經(jīng)濟損失充其量只是被趙某占用資金的同期銀行存款利息。 因此，在田某起訴趙某要求支付18 萬元違約金而趙某要求法院依法予以調(diào)整的情況下，法院應(yīng)當支持趙某的調(diào)低要求。總之， 在對違約金“過高”進行認定和調(diào)整的過程中， 應(yīng)當堅持補償性為主、懲罰性為輔的原則， 本著違約救濟的理念， 根據(jù)公平原則和誠