1、保證合同成立的條件篇一：擔保合同能否獨立于主合同效力之外擔保合同能否獨立于主合同效力之外？這是法律界人 士所普遍關注的問題。根據擔保法及司法解釋的規 定，主合同無效，從合同亦無效，尤其是獨立擔保，即使擔 保人聲明：擔保合同效力不受主合同效力影響。按照現行的 擔保法理通說，以及全國人大法工委的意見，國內貿易中還 未承認獨立擔保的有效性，擔保合同應當依附于主合同而存 在。只有在對外貿易中，以及中國政府在世界銀行等提供的 長期、低息貸款業務中的擔保，才能承認其獨立性，其他類 型的擔保，均不能夠獨立存在。所以，如當事人約定，主合 同無效，擔保合同仍然有效的約定，是無效的。主合同無效擔保合同的效力問題

2、（一）一、相關法律法規1、物權法 第一百七十二條設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔 保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務 合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過 錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。2、擔保法 第五條擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無 效。擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過 錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。3、擔保法解釋 第八條主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔 保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保

3、人承擔民事責 任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。二、對上述法律規定的理解1、擔保合同是否可以約定類似“主合同無效而擔保合 同繼續有效”的條款2、”主合同無效而擔保合同繼續有效”的條款如果可 以成立生效，是否違反物權法”法律另有規定的除外”的規3、依然擔保法對擔保合同另有約定是否屬于物權法規 定的法律另有規定的情形三、從一則案例看擔保合同中“獨立擔保條款”的法律 效力甲企業與乙企業訂立借款合同，丙企業為乙企業的債務 向甲企業提供擔保，并在合同中明確約定：“擔保合同的效 力獨立于被擔保的借款合同。借款合同無效并不影響本合同 的效力”，后甲、乙企業之間的借款合同被認定為無效，由于涉及到

4、對獨立擔保條款法律效力的認識不同，對丙企業是 否應當承擔擔保責任以及如何承擔擔保責任，存在不同觀 占 八、觀點一認為，丙企業不再依據擔保合同承擔擔保責任， 而是按照關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的 解釋（以下簡稱擔保法司法解釋）第八條承擔相應的民事責 任，理由如下：一、擔保合同是一種從合同。它以主合同的 存在和生效為存在的前提，主合同不成立，從合同就不能有 效成立；主合同轉讓，從合同即不能單獨存在；主合同被宣告無效或被撤銷，從合同也將失去法律效力；主合同終止，從合同亦隨之終止。本案中主合同因甲乙企業之間非法借貸， 應被認定無效，因而作為其從合同的丙企業與甲企業之間的 擔保合同當然應被認定

5、無效，故丙企業不應依照該擔保合同 承擔擔保責任；二、雖然擔保合同中有獨立擔保條款，但此 類獨立的、非從屬性的擔保合同只能適用于涉外經濟、貿易、金融等國際經濟活動中，而不能適用于國內經濟活動。在國 內擔保活動中，對其適用范圍應當予以限制，否則將給國內 擔保法律制度帶來重大影響；三、依據擔保法司法解釋第八 條的規定，主合同無效導致擔保合同無效的，視擔保人有無 過錯，分別承擔不同的民事責任，即擔保人無過錯的，擔保 人不承擔責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部 分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。觀點二認為，丙企業應當依據擔保合同承擔擔保責任,理由如下：一、中華人民共和國擔保法第五條第一

6、款明 確規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保 合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”基于這一規 定，擔保合同當事人雙方可以對擔保合同的效力與主合同效 力之間的關系另行約定。本案中甲企業與丙企業正是基于 此，在擔保合同中明確約定擔保合同的效力不受主合同效力 的影響，擔保合同不因主合同的無效而無效。這一約定既未 違反法律規定和社會公德，亦未擾亂社會經濟秩序或損害社 會公共利益，對其效力應當予以肯定。因此，在主合同無效 的情況下，丙企業仍應依約承擔擔保責任。二、中華人民 共和國合同法第四條明確規定“當事人依法享有自愿訂立 合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”，這一條款確 認了合

7、同自由原則，賦予合同當事人依法享有選擇合同內容 的自由，因此應當充分尊重當事人享有的合同自由及意志自 由。具體到本案中，丙企業自愿與甲企業約定擔保合同的效 力不受主合同效力的影響，故在主合同無效的情況下，丙企 業仍應依約承擔擔保責任。之所以會產生上述分歧， 與對中華人民共和國擔保法 第五條第一款“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效， 擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定”的不同理 解密切相關。欲辨清上述兩種意見孰是孰非，先理清中華人民共和國擔保法第五條第一款的真實意思才是根本。從文義解釋的角度由發，該款前半句規定“擔保合同是 主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效”，已經明確 了主合

8、同與擔保合同之間的從屬關系。后半句以“擔保合同 另有約定的”起句，句中“另有約定”究竟是對什么另有約 定有學者認為，該約定是否定主合同與擔保合同之間從屬關 系的約定，即確認主合同的效力與擔保合同的效力不具有從 屬關系，兩合同的效力互不受影響， 只要擔保合同有效成立, 即具有法律效力。但是，若僅作此理解，則“另有約定”的 概念過于寬廣，似乎主合同與擔保合同是互不影響的兩個合 同，兩合同之間存在的內在關聯性得不到體現。因此，又有 學者從限制性解釋的角度由發，主張此處“另有約定”應理 解為當事人約定擔保人對無效合同的后果負擔保責任，即對 債務人因主合同無效而應產生的責任承擔擔保責任的約定。 這一理解

9、，彌補了文義解釋說對主合同與擔保合同內在關聯 性的忽略。綜合考慮以上兩種解釋，我認為，中華人民共和國擔 保法第五條第一款中“另有約定”的真實意思應是，雙方 可以通過約定否定主合同與擔保合同之間單純的從屬關系， 并且同時約定擔保人對債務人因主合同無效而應承擔的責 任承擔擔保責任。擔保人對主合同債權的擔保與對債務人因 主合同無效而應承擔的責任的擔保是兩種不同的責任，前者是對主合同債務人履行債務的擔保，后者是對主合同無效時 債務人承擔責任的擔保。在主合同無效的情況下，前者因擔 保合同的無效而無效；后者由于明確了是對債務人因主合同 無效而應承擔的責任進行擔保，故擔保合同仍然有效，擔保 人仍須承擔相應的

10、責任。換言之，在主合同無效的情況下， 主合同債權人與債務人之間的債權債務關系已轉變為圍繞 對主合同無效應負的責任展開，此時若存在債務人應履行的 債務，則應為債務人因主合同無效而應承擔的責任。因此， 對主合同與擔保合同之間的效力關系“另有約定”，只能是 擔保人與債權人就是否對債務人因主合同無效而產生的責 任承擔擔保責任進行約定。也只有在這種約定的情況下，擔 保合同的效力才具有獨立性，可以不因主合同的無效而無 效。因為，此時的擔保合同所針對的恰恰是主合同無效后的 擔保責任，對其法律效力的認定自然不受主合同無效的影 響。從這個意義上講，簡單地規定擔保合同具有獨立性，但 未明確在主合同無效的情況下，擔

11、保人對債務人因主合同無 效而產生的責任承擔擔保責任，則在我國現有擔保法律下， 應當認定為無效。因為在通常情況下（除非上述提到的明確約定才使得擔保合同具有獨立性 ），擔保合同是一種從合同, 它以主合同的存在和生效為前提，主合同不成立，從合同就 不能有效成立。合同的無效而無效，至于丙企業的責任，則根據擔保法司法解釋第八條的規定，視丙企業有否過錯，承擔相應的民 事責任。反之，如果本案中擔保合同規定了擔保人對債務人 因主合同無效而產生的責任承擔擔保責任，則不論丙企業有 否過錯，均應依照此約定承擔擔保責任，換言之，此時擔保 法司法解釋第八條不再適用。借款期限屆滿后，甲公司向乙公司主張債權，乙公司以 無力

12、償還為由要求續訂借款合同，甲公司未同意。后甲公司 依保證合同向丙公司主張債權，丙公司以甲公司與乙公司間 系非法借貸、保證合同無效為由，拒不承擔保證責任。甲公 司訴至法院，要求乙公司（經法院查明其注冊資金為80萬元，現有財產及到期債權 50萬元）和丙公司連帶歸還 200 萬元借款，并按約支付利息。分歧在本案中，作為主合同的借款合同依法被確認為無效后，保證合同因喪失了存在 基礎而歸于無效。但在此種情況下，保證人是否要承擔責任， 承擔何種責任，在審判實踐中存有爭議：第一種觀點認為，從法理上講，主合同的有效性作為從合同成立并生效的先決 條件。主合同借款合同無效，從合同保證合同也無效，保證 人不承擔保證

13、責任，也不承擔其他任何責任。如果乙公司的 財產不足以歸還本金，則損失由甲公司自行負擔。第二種觀點認為，保證人仍應承擔保證責任。最高人民法院關于 貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試 行）第111條規定，“被擔保的經濟合同確認無效后，如果被保證人應當返還財產或者賠償損失的，除有特殊約定外，保證人仍應承擔連帶責任”。乙公司依借款合同之主債 務，丙公司依保證合同之從債務，應對甲公司的損失承擔連 帶責任。 第三種觀點認為，主合同無效時，保證人不承擔 保證責任，也不承擔賠償責任，但需承擔締約過失責任。對 乙公司不能歸還的部分，應認定為甲公司的損失，而對該損 失的產生，三方應負同等責任，故作為

14、“保證人”的丙公司 只應承擔該損失的三分之一。評析保證作為我國擔保法規定的債權擔保制度的一種主要形式，在保障債的有效 履行和債權人利益方面發揮著不可或缺的作用。但現代社會 各種交易和經濟往來的頻繁和復雜使債權人和保證人之間 的利益經常發生激烈沖突。本案中，從表面上看，甲、乙兩 公司的借款法律行為系雙方真實意思表示，符合合同法中的“意思自治原則”，但依據我國貸款通則第61條規定“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融 資業務”。由于甲公司并非金融機構，無權向乙公司由借資 金，故其與乙公司之間的拆借資金行為違反了金融法規，屬 企業間非法借貸關系，該借款合同應當歸于無效。我國擔 保法第5條規

15、定，“擔保合同是主合同的從合同，主合同 無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定”。借款合同是主合同，保證合同是從合同，具有依附性和從屬 性，一般情況下，主合同無效，從合同自然也自始無效；但在特殊的情形之下，保證合同具有相對于主合同的獨立性， 當事人可以對主從合同的關系作由特殊約定，也就是說，如 果當事人約定主合同無效，而保證合同依然有效則應當按照 當事人的約定，保證人應當承擔保證責任。 具體到本案而言， 雙方在保證合同中并沒有另行約定這種使保證合同具有獨立性的條款。因此，借款合同以及保證合同均屬無效。當保證所擔保的主合同無效導致保證合同無效時，保證人自不 應受保證合同的約束，即保證人

16、不承擔保證責任，但這并不 意味著保證人對其行為不承擔任何法律效果。相反，保證合 同無效，只是不能依當事人意思表示發生依據保證合同而產 生的法律效力，此時如果保證人有過錯，根據法律規定，卻可能產生其他法律后果。我國擔保法第5條規定，”擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的， 應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任”。本案中，在甲公司，乙公司和丙公司各自對于甲公司不具有向其他企業由借資金的資格應當是明知或應知的情況下，甲、乙兩公司仍簽訂借款合同，并由丙公司作為連帶保 證人簽訂保證合同，在此情況下，三者在主觀上或由于故意 或由于過失，對主合同或從合同的無效均存在過錯，因此各 方應根據其過

17、錯各自承擔相應的民事責任。對此，保證人承 擔的民事責任并非侵權責任。盡管二者在賠償這種責任承擔 方式上有相似性，但仍相差甚遠。前者以賠償作為唯一責任方式，而后者則包括財產責任與非財產責任方式。更重要的 是，侵權責任系對人身、財產等絕對權的侵害，侵權行為發 生時，當事人之間并沒有合同關系存在，即使存在合同關系 也不是損害賠償發生的基礎。而在無效保證合同的民事責任 中，保證人與主合同的債權人之間存在著保證合同關系，盡 管保證合同被確認無效，但二者之間確因保證合同的簽訂而 發生法律上的聯系。締約過失責任是指在合同締給過程中，一方當事人具有過失違反了以誠實信用原則為基礎的先契 約義務，造成了另一方當事

18、人的損害，因此應承擔的法律后 果。所謂先契約義務，是指在合同成立前的締約過程中，當 事人依據誠實信用原則而應負的通知、協力、保護及保密等 義務。我國民法學理論界普遍認為，當事人在訂立合同過程 中有合同法第 42條所規定的下列情形之一，給對方造 成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同， 惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實 或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為 的規定，第43條“當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘 密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露 或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔 損害賠償責任”的規定以及合同法第

19、 58條“合同無效 或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能 返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自 承擔相應的責任”等規定，確立了我國現行的締約過失責任 制度，其理論依據是建立在誠實信用原則基礎上的先契約義 務，當事人訂立合同之時，已由一般民事主體間的關系轉變 為特殊的權利義務關系，由此而在當事人之間產生了一種特 殊的信賴關系。如果在締約之際，因一方當事人之過失而使 合同不成立、無效或被撤銷，或者違反先契約義務給對方當 事人造成損害時，應當承擔由此而產生的損害賠償責任。而 保證合同則是保證人接受債務人的委托（要求）

20、向主債權人 以自己的名義、信用（信譽和資產）對債權人作由承諾而與 債權人簽訂的合同，這時就產生了當事人之間的先契約義 務。這就要求保證人：（一）要具備保證合同主體所應具備 的條件，有能力在債務人不履行債務時，能夠真正地承擔起 保證責任；（二）保證人應對被保證人的資狀況，簽約情況 以及實際履行能力等有關情況透徹了解；（三）在簽訂保證 合同時應遵循誠實原則，盡到相應的通知、照顧、保護等附 隨義務。如果保證人違反了這些義務，導致合同不成立，就 應承擔相應的締約過失責任。雖然，保證合同的主體只有主 債權人與保證人，但保證合同的產生、內容與債務人權利義 務密切相關，由此而產生了主債權人、債務人、保證人三

21、者 之間各不相同卻又密切關聯的權利義務關系。所以，當保證 合同無效產生締約過失責任已不僅僅局限于主債權人與保證人之間的保證合同關系，而且延伸至保證合同與主債權債 務關系，承擔主債權人因為保證合同無效而對主債權造成的 損害賠償責任。在我國的民法學理論界甚至在法院的審判實踐中，常常存在著將無效保證合同的締約過失責任與有效 保證合同的保證責任相混淆的情況，因此辨明和掌握兩者的 區別對準確界定締約過失責任至關重要：（1）責任的性質不同。保證責任是基于保證合同而產生的，是保篇二：20XX年合同法作業3一、單項選擇題（共 20道試題，共40分。）1 .張奧與租賃公司簽訂小汽車借用合同，合同約定了 租金和歸

22、還的期限。根據借用合同的特點，合同法理論上稱 其為（B ）。 A.雙務合同B.單務合同C.雙邊條約 D.單邊條約2 .合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設 立、變更、終止（D ）關系的協議。A.行政權利義務 B.經濟權利義務 C.刑事權利義 務D.民事權利義務3 .在大陸法系中常被稱為是債法中的“帝王規則”的 合同法的基本原則是（C ）。A.公序良俗原則 B.公平原則 C.誠實信用原則 D. 公正原則4 .下列各選項中，闡述正確的是（ C ）A.逾期承諾原則上不發生承諾的效力，為新承諾 B. 逾期承諾原則上發生承諾的效力，為承諾C.逾期承諾為要約邀請 D.逾期承諾原則上為效力待 定的承

23、諾5 .甲公司與乙公司簽訂了一份書面合同，甲公司簽 字、蓋章后郵寄給乙公司簽字蓋章。則該合同成立時間為（D ）。A.甲乙公司達成合意時 B.甲公司簽字蓋章時 C.乙公 司收到甲公司簽字蓋章的合同時D.乙公司簽字蓋章時6 .下列情形中屬于效力待定合同的是（ A ）。A. 10周歲的少年生售勞力士金表給40歲的李奧B. 5周歲的兒童因發明創造而接受獎金C.成年人甲誤將本為復制品的油畫當成真品購買D.由租車司機借搶救重病人急需租車之機將車價提高10倍7 .劉奧為莫農工商公司的采購員，劉奧持該公司由具 的采購農副產品的介紹信，與莫供銷社簽訂了一份購買100噸大米的購銷合同。奧供銷社按照合同規定的日期發

24、貨后， 被莫農工商公司拒收，理由是只讓劉奧生外購買水產品，沒 讓其采購大米。依照法律規定，劉奧的行為（ B ）。A.超 越代理權限，合同無效B.代理行為有效，公司不得違約C. 擅自作主，個人應承擔責任，公司不承擔責任D.劉奧和公司負連帶責任8 .現代合同法中，合同法律制度的核心以及合同法律 約束力最集中的體現是（C ）。A.合同訂立B.合同成立C.合同效力D.合同履行9 .合同當事人對合同履行地點沒有約定或約定不明 確的，事后未達成協議的，則 （A ）。A.給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行B.交付不動產的，在交付不動產一方所在地履行C.交付動產的，在動產所在地履行 D.不作為債務在債 務人

25、所在地履行10 .下列各選項中不屬于物的擔保方式的有（ C ）。A.保證B.抵押C.質押D.留置11 .在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由（C ）。A.債務人負擔B.債權人負擔 C.次債務人負擔D. 保證人負擔12 .下列各選項中不受債權轉讓限制的是（ C ）。A.陳奧享有的請莫作者為其代筆撰寫回憶錄的債權B.張奧所享有的獲得退休金的債權C.趙奧所享有的繼承其父母遺產的債權D.孫莫所享有的訴莫公司侵害其健康而產生的精神損害賠償請求權13.1. 將其收藏的一幅莫畫家遺作賣給乙，價金5萬元。甲將價金債權轉讓給丙并通知了乙。履行期屆滿前，該遺作滅失，則乙（A ）A.可以解除合同并拒絕丙的給付請求

26、 B.可以對甲主 張解除合同，但不得拒絕丙的給付請求C.不得解除合同并不得拒絕丙的給付請求 D.不得解 除合同但可以拒絕丙的給付請求14 .債權人提存物領取權的除斥期間是（ D ）。A.1年B. 2 年C. 3 年D. 5年15 .我國合同法關于違約責任的歸責原則實際上采取 的是（D ）。A.總則中的嚴格責任立法模式B.分則中的過錯責任立法模式C.過錯推定責任立法模式D.總則中的嚴格責任與分則中的過錯責任相結合的立法模式16 . 根據合同法規定，標的物在訂立合同之前已 為買受人占有的，合同生效的時間為（ C ）。A.簽訂合同之時B.履行時間C.交付時間D.占有 之時17 .下列關于融資租賃合同

27、的說法中，不正確的是（B ）。A.承租人不履行占有租賃物期間的維修義務B.融資租賃合同的由租人對租賃物不負瑕疵擔保責任C.承租人破產的，租賃物應列入破產財產D.租賃期限屆滿，承租人取得租賃物的所有權18 .賈奧因裝修房屋，把一批古書交朋友王奧代為保 管，王奧將古書置于床下。一日，王奧樓上一戶家水管被凍 裂，水流至王莫家，致賈奧的古書嚴重受損。下列各選項中 說法正確的是（D ）。A.王奧具有過失，應負全部賠償責任B.王奧具有過失，應給予適當賠償C.此事對王莫而言屬于不可抗力，王莫不應賠償 D.王奧系無償保管且無重大過失，不應賠償19 .委托開發完成的發明創造，除當事人另有約定的 以外，申請專利的

28、權利屬于（A）。A.研究開發人所有 B.委托開發人所有C.研究開發人與委托開發人共同所有 D.國家所有二、多項選擇題（共 20道試題，共40分。）1 .合同是當事人意思表示一致的協議。合同必須包含的要素有（ACD） oA.必須有兩個以上的當事人 B.當事人之間必須有隸 屬關系C.必須相互作曲意思表示 D.各個意思表示是一致 的2 .豐起商場給張莫無償保管一輛自行車；張莫借給李 奧500元錢不要利息；李莫把2萬元柑桔交給鐵路部門運輸； 鐵路部找木器加工廠加工制作100條長椅，關于以上四種合同的說法中，正確的有（AB ）。A.第一個合同是實踐合同 B.第二個合同是實踐合 同C.第三個合同是實踐合同

29、 D.第四個合同是實踐合 同3 .下列選項中屬于合同法基本原則特征的有（CD ）。A.確定性B.特定性C. 一般規范性D.不確定性4 .下面言辭屬于要約的有（BD ）。A.甲告知一直想購買其郵票的乙“我正考慮是否要將 這張郵票賣給你”B.莫建筑公司發傳真給莫水泥廠說“請速運 20噸150 型號水泥來我司”C.莫大學生在各學生宿舍散發了銷售傳單，上面寫著 “面值100、50、30元的電話卡9折優惠，如需要請電話聯 系”并附了電話號碼D.趙奧一直想購買郭莫的一幅字畫，一日二人飲醉， 趙莫再次提要求，郭莫便說“好，你拿 30萬來，這副畫就 歸你”5 .甲公司向乙公司發生要約，欲向其由售一批貨物。 要

30、約發生后，甲公司因進貨渠道發生困難而欲撤回要約。甲 公司撤回要約的通知應當（ AC） oA.在要約到達乙公司之前到達乙公司B. 在乙公司發生承諾之前到達乙公司C.與要約同時到達乙公司D.在乙公司發生承諾的同時到達乙公司6 .作為條件的事實必須具備的要件有（ ABCD ） oA.必須是將來的事實 B.必須是不確定的事實 C.必須 是當事人約定的事實D.必須是合法的事實7 .構成欺詐應當符合的構成要件有（ABC ）。A.須有欺詐行為B.須欺詐人有欺詐的故意C.須相對人因欺詐而陷于錯誤D.須受欺詐人基于錯誤而與欺詐人訂立合同8 .合同的履行原則有（BC） o A.全面履行原則B. 實際履行原則C.協

31、助履行原則D.經濟合理原則9 .合同規定甲公司應當在 8月30日向乙公司交付一 批貨物。8月15日，甲公司把貨物運送到乙公司。此時乙公 司有權（A0。A.拒絕接收貨物 B.不接收貨物并要求 對方承擔違約責任 C.接收貨物并要求對方承擔違約責任D.接收貨物并要求對方支付增加的費用10 .甲方與乙方簽訂買賣合同，丙方為乙方提供保證 擔保。對此，下列各選項中說法正確的有（ BCD ） oA.在主從法律關系中，債權人甲方享有債務人的履行 抗辯權B.債權人甲方和債務人乙方享有履行抗辯權C. 一般保證的保證人享有先訴抗辯權D.連帶責任保證中，主債務不履行時保證人不享有先訴抗辯權11.根據擔保法的規定，當事

32、人對保證范圍未約定或約定不明確的，保證范圍包括（ ABCD ） oA.主債權及其利息B.違約金C.損害賠償金 D.實現債權的費用12.按照我國合同法的規定，企業合并時，原已 訂立的合同作如下處理（ ABCD ） oA.合并后的企業成為原企業債權債務關系的新當事 人，享有權利并承擔義務B.企業合并后，原企業的債權債務移轉于新企業，不 須征得相對人的同意C.如果被合并的是一個企業的一部分，在一定期間內， 原企業與吸收企業應當對原企業的債務負連帶責任D.如果被合并的是一個企業的一部分，原企業享有的 債權或負擔的債務，由原企業和吸收企業確定分擔的方式和 比例，并須通知相對人13.甲與乙簽訂銷售空調10

33、0臺的合同，但當甲向乙交付時，乙以空調市場疲軟為由，拒絕受領，要求甲返還貨 款。下列說法正確的有（AC ）。A.甲可以向有關部門提存這批空調B.空調在向當地公證機關提存后，因遇火災，燒毀 5 臺，其損失應由甲承擔C.提存費用應由乙支付D.若自提存之日起5年內乙不領取空調，則歸甲所有14 . 明示預期違約的構成必須具備的要件有(ABCD )。A.必須發生在合同有效成立后至合同約定的履行期屆滿前這段時間內B.當事人明確、肯定的作曲將不履行義務的意思表示C.當事人表示的不履行必須是不履行合同主要義務D.須不履行無正當事由15 .根據合同訂立的方式不同，可以將買賣合同分為(CD) oA.即時買賣合同B

34、.非即時買賣合同C.競爭性買賣合同D.非競爭性買賣合同16 .因租賃合同承租方維修保養不當造成租用財產損壞、滅失的，適用的民事責任承擔方式有( CD )。A.支付違約金B.停止侵害 C.恢復原狀 D.賠償損失17 .張莫乘坐長途車，下列各選項中說法正確的有(ACD )。A.從高層臥鋪摔下受傷，承運人有盡力救助義務B.錢包丟失，承運人有賠償責任C.因急剎車被碰傷，承運人有賠償責任D.托運的行李丟失，承運人應當賠償18 .甲公司欲購買一批鋼材，委托乙提供媒介服務， 后在乙的撮合下，甲公司與丙公司順利簽訂了鋼材買賣合 同。雙方對乙的工作都很滿意，但在對乙的報酬和費用支由 由誰承擔的問題上發生了爭議。

35、關于該問題，以下各選項中 表述正確的有（AD ）。A.報酬應由甲、丙平均分擔B.居間費用應由甲、 丙連 帶負責C.居間費用應由甲、丙平均分擔D.居間費用應由乙自負19 .甲研究所與劉奧簽訂了一份技術開發合同，約定 由劉奧為甲研究所開發一套軟件。3個月后，劉奧按約定交付了技術成果，甲研究所未按約定支付報酬。由于沒有約定 技術成果的歸屬，雙方發生爭執。下列各選項中說法正確的 有（BCD ）。 A.申請專利的權利屬于劉奧，但劉奧無權 獲得報酬B.申請專利的權利屬于劉奧，且劉奧有權獲得約 定的報酬C.如果劉奧轉讓專利申請權，甲研究所享有以同 等條件優先受讓的權利D.如果劉奧取得專利權，甲研究所可以免費

36、實施該專20 .我國合同法規定，技術轉讓合同有（ABCD ）A.專利權轉讓合同B.專利申請權轉讓合同C.技術秘密轉讓合同 D.專利實施許可合同三、案例分析題（共1道試題，共20分。）A房地產公司（下稱 A公司）與B建筑公司（下稱 B公 司）達成一項協議，由 B公司為A公司承建一棟商品房。合 同約定，標的總額 6000萬元，8個月交工，任何一方違約， 按合同總標的額 20%支付違約金。合同簽訂后，為籌集工程 建設資金，A公司用其建設用地使用權作抵押向甲銀行貸款 3000萬元，乙公司為此筆貸款承擔保證責任，但對保證方式未作約定。B公司未經A公司同意，將部分施工任務交給丙 建筑公司施工，該公司由張、

37、李、王三人合伙由資組成。施 工中，工人劉奧不慎掉落手中的磚頭，將路過工地的行人陳 莫砸成重傷，花去醫藥費5000元。A公司在施工開始后即進 行商品房預售。丁奧購買了1號樓101號房屋，預交了 5萬元房款，約定該筆款項作為定金。但不久，A公司又與汪莫簽訂了一份合同，將上述房屋賣給了汪莫，并在房屋竣工后 將該房的產權證辦理給了汪莫。汪莫不知該房已經賣給丁莫 的事實。汪莫入住后，全家人生現皮膚瘙癢、流淚、頭暈目 眩等不適。經檢測，發現室內甲醛等化學指標嚴重超標。但 購房合同中未對化學指標作明確約定。因A公司不能償還甲銀行貸款，甲銀行欲對 A公司開發的商品房行使抵押權。請分析：1 .若B公司延期交付工

38、程半個月，A公司以此提起仲裁， 要求支付合同總標的額 20噴口 1200萬元違約金，你作為B公 司的律師，擬提由何種請求以維護 B公司的利益？依據是什 么？2 .對于陳奧的損失，應由誰承擔責任？如何承擔責任？ 為什么？3 .對于陳奧的賠償，應當適用何種歸責原則？依據是 什么？4 .對于乙公司的保證責任，其性質應如何認定？理由 是什么？5 .若甲銀行行使抵押權，其權利標的是什么？甲銀行如何實現自己的抵押權？6 . 丁奧在得知房屋賣給汪莫后，向法院提起訴訟，要 求A公司履行合同交付房屋，其主張應否得到支持？為什 么？7 .汪莫現欲退還房屋，要回房款。你作為汪莫的代理 人，擬提由何種請求維護汪莫的利

39、益？依據是什么？8 .如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可對A 公司提由什么請求？答案：1.請求仲裁機構減少違約金。根據合同法第114條第2款，違約金為預先確定的違約損害賠償數額， 如果約定的違約金數額低于或過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當增加或減少。2.應當由丙建筑公司承擔責任。因劉奧系丙公司的雇 員，其在執行雇主指令（或執行工作任務）中致人損害由雇 主承擔責任。由于丙公司系合伙企業，故由張、李、王實際承 擔連帶賠償責任。根據最高人民法院關于審理人身損害賠 償案件適用法律若干問題的解釋第8條第1款規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人以及工作人員，

40、在執 行職務中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規 定，由該法人或者其他組織承擔民事責任。上述人員實施與 職務無關的行為致人損害的。 應當由行為人承擔賠償責任。” 3.應當適用過錯推定原則。民法通則第125條規定：”在 公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒 有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應 當承擔民事責任。”4 .乙公司的保證責任性質屬于連帶責任保證。保證責任 根據保證人承擔責任的方式，可以分為一般保證和透帶保 證。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由 保證人承擔保證責任的，為一般保證。當事人在保證合同中 約定保證人與債務人對債務承擔連帶責

41、任的，為連帶責任保 證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿 沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任O擔保法第19條規定：“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。”5 .甲銀行行使抵押權的權利標的是A公司建設用地使用權。甲銀行應請求人民法院將 A公司建設用地使用權及 A 公司尚未銷售的商品房一并處分，但對于處分新建商品房所 得的價款，甲銀行無權優先受償。 物權法第200條規定：“建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵 押財產。該建設用地使用權實現抵押權時，應當將該土地上 新增的建筑物與建

42、設用地使用權一并處分，但新增建筑物所 得的價款，抵押權人元權優先受償。”6 . 丁的主張不應得到支持。因為A公司已經將房屋賣給了汪莫，并在房屋竣工 后將該房的產權證辦理給了汪莫，不動產以登記作為物權變 動的依據，汪奧已經取得該房屋的所有權。A公司對該房屋不享有所有權，不能再將該房屋交付給丁莫。根據物權法 第17條規定，汪莫經登記已取得該房屋的產權證。享有對 該房屋的所有權。7 .請求解除合同，因為 A公司構成嚴重違約，房屋無法 居住，不能實行合同目的。房屋由賣人交付的房屋存在質量問題嚴重影響買受人正常居住使用的，應屬于因違約行為 導致合同目的不能實現的情形，根據合同法第94條的規定，當事人一方

43、有權解除合同。最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第13條規定，因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請 求解除合同和賠償損失的，應予支持。根據合同法第 97 條的規定，合同解除后，已經履行的，根據履行情況和合同 性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有 權要求賠償損失。8. A公司與B公司之間存在建設工程合同， A公司違約 不支付工程款，B公司有權向A公司主張違約責任。同時， 根據合同法第 286條規定，B公司可向A公司對建設工 程主張優先權。篇三：合同法名詞解釋+簡答名詞解釋：1、合同生效：是指已經成立的合同在當事人之間產生 了一定的法律約束力，

44、也就是通常所說的法律效力。2、合同的成立：是指締約當事人就合同的主要條款達 成合意，但合同的成立只是解決了當事人之間是否存在合意 的問題，并不意味著已經成立的合同都能產生法律約束力， 換言之，即使合同已經成立，如果不符合法律規定的生效要 件，仍然不能產生法律效力。3、債權人代位權：是指因債務人怠于行使其到期債權， 對債權人債權造成損害，債權人可以向人民法院請求以自己 的名義代為行使債務人債券的權利。4、合同保全是指法律為防止因債務人財產的不當減少 而給債權人的債權帶來危害，允許債權人行使撤銷權或代位 權，以保護其債權的制度。5、合同權利義務的概括轉移：是指合同當事人一方將 其合同權利義務一并轉

45、移給第三人。第三人取代原當事人成 為合同的當事人，債約統一性不變。6、專用條款：是發包人與承包人根據法律、行政法規 規定，結合具體工程實際，經協商達成一致意見的條款，是 對通用條款的具體化、補充或修改。7、通用條款：是根據法律、行政法規規定及建設工程 施工的需要訂立，通用于建設工程施工的條款。8、建設工程監理：是指具有相關資質的監理單位受工 程項目業主的委托，依據國家有關法律、法規，經建設主管 部門批準的工程項目建設文件，建設工程合同和建設工程委 托監理合同，對工程的建設實施的專業化監督和管理。9、投標函：投標人的報價函，其格式一般由雇主方在 招標文件中擬定的，由投標人填寫，作為其正式報價函，

46、它 是投標書的核心部分之一。10、基準日期：投標截止日期之前的28天所對應的日期。11、開工日期：按合同規定，開工日期若在合同中沒 有明確規定具體時間，則開工日期應在承包商收到中標函后 的42天內，由工程師在這個日期前 7天通知承包商，承包 商在開工日后應盡可能快的施工。12、工期：在合同條件中，沒有明確工期的含義，但可 以理解為雙方簽訂合同時所有確定的工期即雙方“可接受的 工期”。13、施工工期：指開工日期到項目通過竣工驗收移交， 工程接受證書中指明的竣工日這一時間段。14、缺陷通知期：指從竣工日期算起，通知工程成分項 存在缺陷的期限，在此期間完成工程接受證書中致命的掃尾 工作及完成修補缺陷

47、或損害所需的工作。15、暫定金：使雇主的一筆備用金，一般包含在承包商 的投標報價中，成為其整個報價的一部分。16、反索賠：指一方提由索賠時，另一方對索賠要求提 出反駁、反擊，防止對方提由索賠，不讓對方的索賠成功或 全部成功，并借此機會向對方提由索賠的以保護自身合法利 益的管理行為。17、積極的工程變更：建設項目主體各方針對建設項目 合同控制目標所主動采取的通過優化設計和施工措施方案 以及調整工程實施計劃等手段以達到降低工程成本，提高工 程質量和縮短建設工期目的的工程變更。18、消極的工程變更：由于各類客觀因素的影響，如設 計錯誤、工程地質條件變化等，為保障建設項目順利實施而 必須作曲的調整的工

48、程變更，消極的工程變更也包括建設項 目主體各方違背誠信原則和建設項目合同控制目標所采取 的不利于降低工程成本、有損工程質量和延誤建設工期的工 程變更。19、工程合同擔保：是合同當事人為了保證工程合同的 切實履行，有保證人作為第三方對建設工程中一系列合同的 履行進行監管并承擔相應的責任。是一種采用市場經濟手段 和法律手段進行風險管理的機制。20、質押：債務人或者第三人將其質押物移交債權人占 有，將該物作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人 有權依法將該物折價或拍賣，變賣的價款中優先受償。21、留置：指債權人按照合同規定占有債務人的動產， 債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依法

49、留置該財產，從將該財產折價或拍賣、變賣的價款中優先受 償。22、投標保證擔保：在建設工程總包或分包的招投標過 程中，保證人為具有合格的投標人向招標人提供的擔保，保 證投標人不在投標有效期內中途撤標，中標后與招標人簽訂 施工合同并提供招標文件要求的履約以及預付款等保證擔 保。23、履約保證：由于非業主的原因，承包商無法履行合 同義務，保證機構應該接受該工程，并經業主同意有其他承包商繼續完成工程建設，業主只按原合同支付工程款，保證 機構須將保證金付給業主作為賠償。24、付款擔保：若承包商沒有根據工程進度支付工人工 資以及分包商和材料設備供應商的相關費用，經調查確認后 由保證機構予以代付。25、工程

50、合同保險：對以工程建設過程中所涉及的財產、 人身和建設各方當事人之間權利義務關系為對象的保險總 稱；是對建設工程項目、 安裝工程項目及工程中的施工機器、 設備所面臨的各種風險提供經濟保障；是業主和承包商為了 工程項目的順利實施， 以建設工程項目，包括建設工程本身、 工程設備和施工機具以及與之有關的人作為保險對象，向保 險人支付保險費，由保險人根據合同約定對建設過程中遭受 自然災害或意外事故所造成的財產和人身傷害承擔賠償保 險金責任的一種保險形式。26、投標擔保或投標保險金：指投標人報省其投標背接 受后對其投標書中規定的責任不得撤銷或者反悔，保證投標 人一旦中標，即按招標文件的有關規定簽約承包工

51、程。27、合同爭議：又稱合同糾紛，是指合同當事人之間對 合同履行的情況和不履行或者不完全履行合同的后果產生 的各種糾紛。28、獨任制：對合同案件進行審理的審判組織的一種形 式，是指由一名審判員對案件進行審理和作由判決的制度。29、合議制：對合同案件進行審理的審判組織的另一種形式，是指由審判員和陪審員三人以上組成審判集體或者全 部由審判員三人以上組成的審判集體，對案件進行審理和作 由判決的制度。30合同：是平等主題的自然人、 法人及其它組織之間設 立、變更、終止民事權利義務的意思表示一致的協議。31、指定分包商：是由雇主（或工程師）指定選定，完 成莫項特定工作內容并于承包商簽訂分包商合同的特殊分

52、 包商。32、投標保證金：在投標報價前或者在投標報價的同時向招標人提供的擔保。33、要約撤回：是指要約人在要約生效前，取消要約的意思表達，撤回要約的通知應當先于或 與要約同時到達受要約人。34、要約撤銷：指要約生效后，要約人取消要約使其效 力歸于消滅。35、CIP保險概念和運行機制： CIP保險的基本運行機 制是在工程承包合同中明確規定，由業主或承包商統一購買“一攬子保險”，保障范圍覆蓋業主、承包商及所有分包商，內容包括了勞工賠償、雇主責任險、一般責任險、建筑工程一切險、安裝工程一切險。簡答題1、有效仲裁應具備條件：（1）仲裁協議必須以書面形式簽訂（2）仲裁協議必須是雙方當事人的共同意思表示（

53、3）仲裁協議的內容必須合法，不得違反國家利益 （4）各方當事人都必須具有完全的民事行為能力，能夠獨立地享有民事權利和承擔民事責任2、合同成立需具備的條件：（1）存在雙方或多方訂閱當事人，一人無法成立合同（2）訂約當事人對主要條款達成合意（3）合同成立一般要經過要約和承諾階段3、要約應具備的條件：（1）要約是由有訂閱能力的特定人做生的意思表達（2）要約必須是具有訂立合同的意圖（3）要約須向要約人希望與其締結合同的人發生（4）要約的內容必須具體明確4、要約的法律效力體現：（1）對要約人的約束力，要約一經生效，要約人不得隨意撤銷變更要約（2）對受要約人的效力，要約使受要約人得到了承諾的權利5、要約失

54、效的原因：（1）拒絕要約的通知到達受要約人（2）要約人依法撤銷要約（3）承諾期限屆滿受要約人未作由承諾(4)受要約人對要約的內容做由實質性變更6、承諾具備的條件：(1)承諾必須由受要約人向要約人作由(2)承諾必須在規定的期限內到達要約人(3)承諾的內容必須與要約的內容一致，但法律并未 要求其絕對一致時，承諾可以對要約作由非實質性變更。(4)承諾的方式必須符合要約的要求。7、施工承包合同糾紛中，由現過下述典型案例：“奧施工承包單位在項目施工過程中，為搶回因自身責任延誤的 工期，自行從設備租賃公司租回一臺起重機投入現場吊裝工 作，并在工程完成后為此向業主提由起重機臺班費用索賠。 很顯然，盡管合同中

55、對此類問題未予約定，但按合同法規定，不應予以賠償。”不補償的依據是合同法第二百五十三條第1款規定，承攬人應當以自己的設備、技術和勞力，完成 其主要工作，但當事人另有約定的除外。當事人對此未作任 何約定時，該法律規定即成為合同的普通條款。8、合同債權有以下特征：(1)合同債權是請求權 (2)合同債權是給付授領權(3)合同債權是相對權 (4)合同債權具有平等性 (5) 合同債權具有請求力、執行力、依法自里實現、處分權能和 保持力9、合同生效要件：(1)行為人具有相應的民事行為能力(2)意思表達真實(3)不違反法律和社會公共利益(4)合同必須具備法律所要求的格式10、無效合同特征(1)無效合同的違法

56、性(2)對無效合同的國家干預(3)無效合同具有不得履行性(4)無效合同自始無效11、可撤銷法律合同特征：(1)可撤銷合同主要是意思表示不真實的合同(2)必須由撤銷權人主動行使撤銷權，請求撤銷合同。(3)可撤銷合同在未被撤銷以前仍然是有效的(4)可撤銷合同在民法通則中稱為可變量，可撤銷的 合同，也就是說此類合同，撤銷權人有權請求予以撤銷，也 可以不要求撤銷而僅要求變更合同的內容。12、合同保全一般具有以下法律特征：(1)合同保全是合同相對性原則的例外(2)合同保全主要發生在合同生效期間(3)合同保全的基本方法是確認債權人享有代位權和 撤銷權，這兩種措施均在于防止債務人財產的不當減少，從 而保障債權人債權的實現。13、代位權的行駛符合條件(1)債權人與債務人之間必須有合法的債權債務存在(2)債務人對第三人享有到期債權(3)債務人怠于行使其權利(4)債務人怠于行使其權利有害于債權人的債權(5)債權人代為行使的范圍，應以保全債權的必要為限14、違約責任法律特征：(1)違約責任的產生是以合同當事人不履行合同義務為條件的。(2)違約責任具有相對性 (3)違約責任具有補償性 (4) 違約責任可以由當事人約定(5)違約責任是民事責任的一種形式15、訂立施工合同應具備的條件：(1)初步設計已經批準(2)工程項目已經列入年