1、論合同自由原則福建工程學院 文化傳播系 漢語言文學1101 17號 陳素玲文章摘要：合同自由原則有時也可稱作：“合同自愿原則”。我國合同法第4條規定，“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干。”。合同自由原則作為近代私法三大基本原則之一，是意思自治的必然結果，又是合同法的最基本原則之一。合同自由原則，雖然不是私法自治原則的全部，但卻是最重要內涵。合同自由原則是社會經濟發展的必然結果，是人身自由和意思自治的延伸。我國已進入社會經濟高速發展時期，特別是加入WTO后 ，為中國的經濟發展提供了無限空間和廣闊的舞臺。機遇與挑戰共存，我國的私法制度特別是合同法受到來自西方國家發達私法的

2、強烈沖擊。結合歷史及現狀，我們探討合同自由原則意義非常重要！關鍵詞：合同自由原則、形成與發展、重大意義1、 合同自由原則的形成及在中國的發展 合同自由作為一種思想早在羅馬法時期就產生了，經歷了漫長的歷史過程，合同自由的雛形出現在商品生 產社會的第一個世界性法律羅馬法中。合同自由原則在羅馬法中雖然只是一種思想，反映在諾成契約形式中，但對后世法律的影響仍是不可抹殺的；雖然未形成 羅馬契約制度的一項基本原則，但“羅馬法的契約自由思想，為現代契約制度的形成和發展奠定了理論基礎”。 馬俊駒、陳本寒.羅馬法上契約自由思想的形成及對后世法律的影響M.北京：中國人民大學出版社,1995 早在商品社會的第一部世

3、界性法律羅馬法中，已經孕育了契約自由的思想。當然，在這種諾成契約中，并不注重契約本身的形式，而僅對當事人之間的合意進行規范，并決定著契約的成立和生效，但由于種種歷史條件的限制，羅馬法并沒有真正形成完善的契約自由原則。隨著生產的發展，合同自由原則在兩個體系中逐步確立起來。作為一項基本原則最早確立于19世紀初的法國民法典。在當時的法國，合同自由原則在商品經濟交往中得到了充分的體現，對于法國的司法實踐產生了極為重要的指導作用。在德國，1900年德國民法典雖然沒有像法國民法典那樣規定有合同自由原則，但卻在很多方面體現出了合同自由的意思表示。其總則和債權編中的規定，大多數都是任意性，而不是強制性的，而這

4、樣一種既存的事實又促使這種自由得到了強化。德國國內大多數學者也都比較一致地認為，合同法的一個最重要、最根本的原則就是合同自由原則。在英美法系各主要國家中，雖然都沒有像大陸法系國家一樣以法典明示或暗示契約自由，但受自由權利為天賦人權的影響，加之對大陸法系的借鑒，從而營造出英美法系的自由主義契約論。在這樣的契約論信念中，“任何人都有權和任何人締結他們所想要的契約，他們也有權選擇訂立合乎他們自身利益的任何條款。” 江平、張禮洪.市場經濟與意思自治J.法律研究,2003到了19世紀晚期，這種契約論又得到了發展，契約自由原則在英美法系各主要國家中的確立，標志合同自由原則已經成為了近代西方合同法核心和精髓

5、。 我國自一九四九年建國以來，長期處于計劃經濟體制下，國家對經濟實施過多的干預和指令性的計劃管理，在合同中強調以計劃為主，且把合同自由原則長期視為資產階級民 法理論被加以批判。由于合同自由原則是市場經濟最基本的原則，合同當事人間是獨立、平等、自由的，所以在計劃經濟下經濟關系根本沒有自主性可言，更不可能 存在合同自由。進入八十年代后，隨著改革開放的不斷深入和發展，國家先后頒布了民法通則及經濟合同法、技術合同法、涉外經濟合同法來 規范市場，此時正處于由計劃經濟向市場經濟轉型過程中，這些法規也為日后合同法的頒布及合同自由原則的確立奠定了基礎。在市場經濟條件下，只有在法律 上確認并保障合同當事人享有合

6、同自由，才能充分鼓勵市場主體從事廣泛的交易活動，市場經濟才能得到發展。適應現實的需求，我國于一九九九年頒布了合同 法，它的出現健全了我過的合同法制度，完善了社會主義市場經濟，促進了社會主義現代化建設，具有重要的現實意義和深遠的歷史意義。我國的合同法 第四條明確規定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”。這也表明合同自由原則在我國合同法上的確立。除此之外，合同 法中還規定了很多反映合同自由的條款，如合同的內容由當事人約定；除法律、行政法規規定采用書面形式的，當事人訂立合同有選擇合同形式的自由；當事人協 商一致可變更、解除合同等等。由此，更進一步說明合同自由原則在法律中

7、、市場中的地位，也反映了在市場經濟條件下，人們滿足物質生活與經濟生活的交易活動 在法律上得到了保障。在我國的立法中，必須關注社會，從社會的實際情況、國情出發。因為社會發展離不開經濟，經濟的發展離不開交易，而交易的主體只有在平 等自愿的前提下才能發展經濟，只有在法律上確認并充分保證當事人所享有的合同自由，才能調動市場主體的能動性和積極性，充分從事廣泛的交易活動，市場交易 活動越活躍、越自由，社會財富才能隨之增長，經濟也才能發達、騰飛。合同自由原則作為市場經濟這一體制在法律上的表現，貫穿著我國合同法的各方面，指引著合同活動的全過程，為市場主體提供了自主選擇和實現目標的機會，市場主體可以根據市場信息

8、自主的調整自己的經濟行為，使整個社會的資源合理配 置。合同自由原則，正成為社會主義市場經濟的基本原則之一，讓社會主義的市場經濟更加的繁榮。二、合同自由原則的主要內容合同自由原則是指當事人依法享有的是否訂立合同的自由，選擇締約合同相對人的自由，決定合同內容的自由，確定合同形式的自由，變更、解除合同的自由等。也就是說 在合同自由原則下，當事人之間享有平等的法律地位，每個當事人對于自己參與的合同，都有充分的自由去加以選擇；每個當事人都有自己的自由意思，合同中應充分反應其自由意思；對于當事人的自由意思，其他任何人包括國家都必須尊重；雙方合意訂立的合同一旦成立，即具有法律約束力，國家應保護當事人之間的約

9、定。合同自由原則強調的是以個人思想為基礎，強調的是個人的權利，強調的是合同的自由和意思自治，核心是遵循當事人的意思兼顧社會的公平，只要不違反法律、道 德和公共秩序，每個人都享有合同的自由。具體而言，合同自由包括以下五方面:（一）締結合同的自由。指雙方當事人均有權選擇是否締結合同的自由，這種自由是合同自由原則的基礎，是決定合同內容等方面自由的前提。如果當事人不享有締結合同的自由，也就談不上自由決定合同內容的問題。（二）選擇相對人的自由。 指當事人有權自由決定與何人訂立合同。此種自由通常可以包括在締結合同的自由之中，但也可以與其相分立。例如，在現代社會某些公用事業服務領域不存在競爭，公用事業組織利

10、用其壟斷地位，以標準合同方式從事交易時，消費者則別無選擇。也就是說，他們很難享有選擇訂約伙伴的自由，但他們畢竟享有訂立契約的自由。所以，從這種意義上說，選擇締約伙伴的自由和締結合同的自由還是有區別的。也正是這種區別，使我們看到，要真正實現該項自由，必須以市場交易中有大量的參與主體存在為前提。因此，這項自由能否在市場交易中實現，關鍵在于有一個充分的完全競爭市場存在。（三）決定合同內容的自由。 指雙方當事人有權決定怎樣締結合同具體條款的自由。從自由決定合同內容上說，當事人有權通過其協商，改變法律的任意性規定，同時也可以在法律規定的有名合同之外，訂立無名合同或者混合合同。但是，合同的內容若違背了法律

11、、法規的強行性規定和社會公共利益的要求，則將被宣告無效。（四）變更和解除合同的自由。 指當事人有權通過協商，在合同成立以后變更合同的內容或解除合同。如前所述，當事人享有的合同自由，首先包括締結合同的自由和決定合同內容的自由。既然當事人可以自由締結合同，當然也可以通過協商自由解除合同；當事人可以決定合同的內容，同樣可以通過協商變更合同的內容。因而，變更和解除合同的自由也是合同自由的組成部分。（五）選擇合同方式的自由。 指締結合同的形式由雙方當事人自由選擇。古代法律曾經十分注重合同的締結形式及程序，如古羅馬法對買賣的儀式做了具體規定，被稱做“曼兮帕蓄”。近代法律則崇尚形式自由，隨著經濟生活節奏化的

12、快速發展，現代合同法越來越注重交易形式的簡化、實用、便捷、經濟，從而在合同方式的選擇上以“不要式為原則，以要式為例外”。三、合同自由原則受到的沖擊合同自由原則賦予市場主體締結合同，選擇合同相對人等極大的自由權利，合同自由原則以個人本位為主體，在市場經濟的發展中，合同自由原則給以市場主體極大的買賣自由權。合同自由原則也極大地滿足了市場主體對于物質、人力、財產流轉的需要。然而在賦予當事人自由的同時，也帶來許多矛盾，合同自由原則打破了傳統的計劃經濟體制，鞏固了改革成果，可是有一些市場主體正是打著合同自由原則的旗號，干一些違反法律、破壞社會善良風俗的骯臟交易。有些人懷疑，合同自由原則的確立，將給市場管

13、理、市場交易、帶來極大的麻煩，甚至混亂無序，因為賦予當事人締結合同自由的權利，那么就意味著消弱國家對市場交易，買賣合同的行政管理干預。合同自由原則弊大于利，果真如此嗎？回答是否定的。馬克思主義唯物辨證法明確地告訴我們：“歷史總是不斷在進步，新事物總會戰勝舊事物”。合同自由原則作為市場經濟發展的必然產物。必定有它產生、存在、發展的理由。任何事物都有正、兩個方面。合同自由原則當然也不例外。合同自由原則作為市場經濟的新產物，應該是利大于弊。要克服合同自由的消極作用，我們可以完善合同訂立過程的法律法規，指引合同主體提高訂立合同安全的意識，牢固樹立誠實信用原則，極力維護廣大消費者的利益，倡導以社會本位主

14、義取代個人本位主義。比如在合同成立前，規定先合同義務，在合同履行過程中，規定隨附義務，在合同終止后，規定后合同義務。 當今社會是開發的社會，改革正向縱深方向發展。經濟建設，貿易往來，引進來，走出去。我國經濟發展處于歷史上較好的時期。機遇與挑戰共存，來自海外私法對我國合同法的沖擊很大。由于歷史、文化、市場機制、市場發達程度的不同，世界各國對于合同自由原則的理解和運用肯定存在差異。因此存在這么一些市場主體，他們認為要自由原則，不要國家行政指導干預。要經濟發展，不要法制束縛，簽于上述，合同自由的原則的弊端完全可以克服，合同自由原則可以由國際權威機構統一定義，也可以建立協調委員會，仲栽委員會，簽訂國際

15、公約等解決合同在自由訂立過程中出現的問題。更何況我國對來自海外法律的適用有除外保留條款的限制規定，所以說合同自由原則完全可以采納，完全可以消除來自海外私法適用過程中的沖突。四、確定合同自由的歷史和現實意義本世紀以來，許多國家的立法已經加強對合同關系的干預，但合同自由仍然是存在的。在我國，由于長期的實現高度集中的計劃經濟體制，徹底取消了合同自由的原則。盡管改革開放以后，交易當事人所享有的必要自由得到極大的增強，但要很快完全的消除某些地方政府對合同關系過度的，不當的干預是不現實的，需要借助合同自由的原則，保障當事人必要的自由。尤其應該看到，在實際生活當中，限制，阻礙，剝奪合同當事人的合同自由現象還

16、嚴重存在。從而表明統一合同法中確定合同自由原則是十分必要的。我國長期的計劃經濟體制使人們對合同自由造成了諸多誤解，合同自由作為社會主義計劃原則的對立受到眾多指責。例如，1981年經濟合同法第4條將遵守國家政策和計劃的要求作為訂立經濟合同的一項基本原則，第7條也確認凡違反國家計劃合同為無效合同。可見，合同自由在當時并為得到認可，甚至一度被當成資本階級民法理論加以批判，直到民法通則出來以前以及1993年修改經濟合同法，合同自由原則才逐漸得到認可，新的統一合同法第三條，第四條可以認為是對合同自由的規定，盡管使用“合同自由”一詞，這部分合同法在很大程度上體現了合同自由原則。 在我國，長期的計劃經濟體制

17、使人們對合同自由造成了諸多誤解，合同自由做為社會主義計劃原則的對立面受到眾多指責。例如，1981年經濟合同法第四條將遵守國家政策和計劃的要求做為訂立經濟合同的一項基本原則；第七條也確認凡違反國家計劃的合同為無效合同。可見，合同自由在當時并未得到認可，甚至一度被當成資產階級民法理論加以批判。直到民法通則出臺以及1993年修改經濟合同法，合同自由原則才逐漸得到認可。新的統一合同法第三條、第四條可以認為是對合同自由的規定，盡管仍未使用“合同自由”一語，但這部合同法在很大程度上體現了合同自由原則。合同自由原則得以確立，在中國有著重大的歷史和現實意義。 （一）確立合同自由原則，是打破計劃經濟體制，鞏固改

18、革成果，發展社會主義市場經濟的必然要求和必由之路，在中國具有劃時代的歷史意義。 統一的市場，呼喚統一的法律；競爭的市場，要求自由的原則。統一合同法確立了合同自由原則，打破了計劃經濟體制下市場的條塊分割，由統一的法律來規范市場行為；同時，新合同法賦予市場主體充分的自由，最大程度的調動市場主體的參與意識和競爭意識，這必將使交易更加活躍，社會財富極大增長，市場也必將隨之繁榮。因此說，統一合同法確立合同自由原則，在中國具有劃時代的意義！ （二）確立合同自由原則，是中國不斷擴大對外開放，逐步適應經濟全球化挑戰，與國際接軌的必然結果。 一定意義上講，世界貿易組織就是一系列制度和規則的集合。中國要想實現現代化，要想建立自由開放的市場經濟，必須從傳統的計劃經濟陰影中走出，這必然要求中國的法律與國際接軌。中國加入后，要求中國必須按市場原則辦事，必須遵守統一的規則。合同自由原則的確立，與國際通行立法以及規則相符合，因此，合同自由的確立在中國加入后,其現實意義更為重大。參考文獻： 1 馬俊駒、陳本寒.羅馬.法上契約自由思想的形成及對后世法律的影響M.北京：中國人民大學出版社,1995 2 王利明、崔建遠.合同法新