1、公司變更登記司法審査的難點(diǎn)及其解決 行政訴訟角度的考察 江蘇省南京市中級(jí)人民法院課題組 根據(jù)登記的不同事項(xiàng)或內(nèi)容，丄商行政登記可分為設(shè)立登記、變更登記和注銷登 記三個(gè)類型。在近年的司法實(shí)踐中，工商登記類行政案件數(shù)量有所增加（見下文 附表），在審理中體現(xiàn)的訴訟參與人之間的認(rèn)識(shí)分歧也日益突出。在這些認(rèn)識(shí)分 歧中，司法機(jī)關(guān)的理念導(dǎo)向無疑十分重要。從司法裁判的功能看，它不僅僅顯現(xiàn) 個(gè)案的價(jià)值取向，還在更廣泛的意義上對(duì)登記機(jī)關(guān)的依法行政具有指導(dǎo)性意義。 本文僅選取公司變更登記作為考察對(duì)象，擬從分析公司變更登記行政案件司 法審查現(xiàn)狀入手，討論對(duì)公司變更登記行政行為兒個(gè)理論問題的重新認(rèn)識(shí)，并在 此基礎(chǔ)上有的

2、放矢地提出司法審查的實(shí)際解決方案，以期為執(zhí)法和司法實(shí)踐部門 提供解決問題的可選之道。 一、工商變更登記行政案件司法審查現(xiàn)狀 縱觀與工商變更登記具體行政行為相關(guān)的行政案件，大致可以歸為三 類：（一）起訴要求撤銷工商行政機(jī)關(guān)作出的工商變更登記行為的：（二）申請(qǐng) 丄商行政機(jī)關(guān)撤銷丄商變更登記行為遭拒絕或未獲答復(fù)，從而起訴要求履行法定 職責(zé)的；（三）申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行變更登記遭拒絕或未獲答復(fù)，從而起訴要求履 行法定職責(zé)的。本文著重選取前述第一類案件作為考察對(duì)象。在起訴要求撤銷工 商行政機(jī)關(guān)作出的匸商變更登記行為的案件中，從變更登記的事項(xiàng)或內(nèi)容看，涉 及爭(zhēng)議較多的主要包括法定代表人變更登記、股權(quán)變更登記、

3、增減資變更登記等 類型，這些案件固然因類型、案情相異而有不同的裁判方向和裁判方法，但在司 法審查過程中依然體現(xiàn)出一些共同的問題，也成為司法審查的難點(diǎn)。 （-）對(duì)工商變更登記的行為性質(zhì)和功能認(rèn)識(shí)不一，導(dǎo)致無論是行政執(zhí) 法和還是法院司法把握的審查尺度和標(biāo)準(zhǔn)都不統(tǒng)一，相似案件的司法裁判結(jié)果存 在較大差異?？谇皩?duì)公司登記的性質(zhì)認(rèn)識(shí)主要有兩種觀點(diǎn)，即行政許可說和行政 確認(rèn)說。前者認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)行政許可法第12條第5項(xiàng)有關(guān)“企業(yè)或者 其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可”的規(guī)定，公司 登記是一種行政許可行為，是登記機(jī)關(guān)賦予公司企業(yè)法人主體資格和一般營(yíng)業(yè)能 力的設(shè)權(quán)性具體行政行為；后者認(rèn)

4、為公司登記是一種行政確認(rèn)行為，是登記機(jī)關(guān) 對(duì)公司法人主體資格和一般營(yíng)業(yè)能力進(jìn)行確認(rèn)、認(rèn)可.證明并予以宣告的確權(quán)性 具體行政行為。而就審查尺度的把握，一種觀點(diǎn)（尤其是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)）認(rèn)為， 山于登記機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)了大量的登記任務(wù)，不可能就申請(qǐng)材料的真實(shí)性進(jìn)行逐一調(diào)查 核實(shí)，也不可能承擔(dān)判斷申請(qǐng)材料是否具備合法效力的責(zé)任，因此其審查職責(zé)應(yīng) 當(dāng)止于形式審查；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，基于丄商變更登記行為的確認(rèn)性質(zhì)和功能， 應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)材料進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。在司法實(shí)踐中基于以上不同的認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致同樣的 案件可能出現(xiàn)不同的甚至迥然相異的裁判結(jié)果。 （二）對(duì)工商變更登記的公定力認(rèn)識(shí)模糊，導(dǎo)致法院在司法運(yùn)用中對(duì)類 似案件的審查方式、

5、裁判方向存在差異，對(duì)工商變更登記案件涉及的民事行政交 義問題認(rèn)識(shí)不清，對(duì)相關(guān)案件的審理思路不明晰，常常陷入“先民后行”、“先 行后民”的程序選擇怪圈。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，基于行政行為具有公定力，未經(jīng)法定 國(guó)家機(jī)關(guān)按法定程序作出認(rèn)定，應(yīng)推定合法有效，因此登記的事項(xiàng)和內(nèi)容在登記 未經(jīng)法定程序否定的情況下也是合法有效的。這樣在審查模式的選擇上就應(yīng)申遵 循“先行后民”的原則，只有先解決行政行為的合法性問題，才能判斷登記內(nèi)容 的合法有效性。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政行為的公定力在于推定行政登記行為合法 有效，而登記的具體變更事項(xiàng)是否合法有效是行政登記行為是否合法有效的實(shí)質(zhì) 基礎(chǔ)，所以行政登記行為是否合法有效應(yīng)、打受

6、到登記事項(xiàng)合法有效性的羈束，在 審查模式的選擇上應(yīng)當(dāng)遵循“先民后行”的原則，只有先解決民事權(quán)利義務(wù)變更 的合法有效性問題，才能解決變更登記行為的合法性問題。因此，在司法實(shí)踐中， 不同法院基于以上不同認(rèn)識(shí)可能會(huì)選擇不同的審查程序，而這種審查程序的相異 性當(dāng)然也會(huì)導(dǎo)致同樣情形不同的裁判結(jié)果。 二、工商變更登記行政行為兒個(gè)理論問題的再認(rèn)識(shí) 如前所述，正是理論認(rèn)識(shí)上存在的分歧致使審判思路未能得到廓清，對(duì) 工商變更登記行為如何定性，已實(shí)質(zhì)影響到行政訴訟司法審查的一系列過程。筆 者認(rèn)為，對(duì)于公司匚商登記行為的法律性質(zhì)不能一概而論，而應(yīng)根據(jù)行為的特征、 法律效果等方面分析其法律性質(zhì)。工商設(shè)立登記與注銷登記或

7、可歸類為行政許可 行為，但是工商變更登記應(yīng)當(dāng)屬于準(zhǔn)法律性質(zhì)的行政行為，它既有別于行政許可, 亦非行政確認(rèn)，而具有自己的法律特征。 (-)工商變更登記行為性質(zhì)的重新厘定 在行政行為分類理論中，雖然面臨不少詬病，準(zhǔn)法律行為的行政行為和 法律行為的行政行為依然是一種較為常見的分類方法。：】一般認(rèn)為，法律行為 的行政行為是依照行政機(jī)關(guān)的意思表示直接產(chǎn)生法律效力的行為，是“行政廳表 示效果意思的行為，其法律效果以行政廳的效果意思而定” O準(zhǔn)法律行為的 行政行為則“只以單一的判斷、任職與觀念等精神作用為要素，本身并不 能直接為相對(duì)人設(shè)定行政法上的權(quán)利義務(wù)，它雖然也伴隨一定的法律效果，但這 種行為效果完全是

8、基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生，并非基于行政機(jī)關(guān)的意思而產(chǎn) 生。筆者認(rèn)為，從嚴(yán)格的法律行為性質(zhì)界定角度講，丄商變更登記不屬于行政機(jī) 關(guān)作岀的法律行為，而屬于準(zhǔn)法律行為性質(zhì)的行政行為?？梢哉f，工商變更登記 完全符合準(zhǔn)法律行為的行政行為的特征。 其一，這種登記行為不包含行政機(jī)關(guān)的意思表示，只代表行政主體對(duì)客 觀事實(shí)的認(rèn)知與判斷。工商行政機(jī)關(guān)變更登記的內(nèi)容是對(duì)申請(qǐng)人權(quán)利享有與處置 情況進(jìn)行核實(shí)、登錄，本身并不包括行政主體的意志作用。在作出行政行為時(shí)， 登記機(jī)關(guān)履行的是核實(shí)與記載的職責(zé)，并未作出意思表示。因此，工商變更登記 行為只代表登記機(jī)關(guān)對(duì)特定事實(shí)的認(rèn)知與判斷，并沒有為行政相對(duì)人直接設(shè)定行 政法上的權(quán)利

9、與義務(wù)。 其二，這種登記行為的效果是基于法律的明文規(guī)定而非行政機(jī)關(guān)的意思 表示。登記行為產(chǎn)生法律效果，但其產(chǎn)主法律效果的根據(jù)與法律行為不同。行政 機(jī)關(guān)作出的法律行為效果取決于行政主體表達(dá)的主觀意思表示，如命令相對(duì)人出 示身份證件的命令行為，其法律效果內(nèi)容是基于行政機(jī)關(guān)表達(dá)的要求出示身份證 的主觀意思表示，而變更登記行為作為一種準(zhǔn)法律行為性質(zhì)的行政行為，其法律 效果的產(chǎn)生原因是有所不同的。從變更登記制度的U的來看，保證國(guó)家對(duì)權(quán)利變 動(dòng)進(jìn)行必要的監(jiān)控是其追求的L1標(biāo)，國(guó)家并不干預(yù)就權(quán)利的處置問題如何作岀意 思表示，而完全將其交山當(dāng)事人雙方意思自治。從變更登記的實(shí)質(zhì)意義來看，它 是國(guó)家對(duì)權(quán)利主體所享

10、有的權(quán)利的一種認(rèn)可，登記機(jī)關(guān)中行政主體的核實(shí)、登記 等觀念作用只是在相對(duì)人的民事權(quán)利上疊加了一層官方認(rèn)可的色彩，而民事權(quán)利 的取得、變動(dòng)等效果并未因變更登記而發(fā)生變化。所以，變更登記產(chǎn)生何種 法律效果是山法律法規(guī)直接作出規(guī)定的，行政機(jī)關(guān)的主觀意思表示不具有決定意 義。以股權(quán)變動(dòng)登記為例，根據(jù)中華人民共和國(guó)公司法第33條的規(guī)定，“記 載于股東名冊(cè)的股東，可以依股東名冊(cè)主張行使股東權(quán)利。公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓 名或者名稱及其岀資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變 更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對(duì)抗第三人”。山此可見，我國(guó)對(duì)有限 責(zé)任公司的股權(quán)變更采取意:思主義，即只要當(dāng)事人對(duì)股

11、權(quán)變動(dòng)達(dá)成合意，即發(fā)生 股權(quán)變更的效果，只是未經(jīng)登記不能對(duì)抗第三人。因此，公司登記機(jī)關(guān)的登記并 不是當(dāng)事人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的要件，工商變更登記的性質(zhì)僅僅是通過登記予以宣示。 （二）工商變更登記功能的重新定位 作為準(zhǔn)法律行為，工商變更登記具有兩項(xiàng)功能：一是證明，登記行為在 客觀上產(chǎn)生一種公示效果，因此證明登記在特定簿冊(cè)上的權(quán)利是正確的、真實(shí)的, 只有提供充足的反證，才能再推翻登記內(nèi)容；二是確認(rèn)，登記簿冊(cè)中的內(nèi)容是經(jīng) 過行政機(jī)關(guān)的核實(shí)后所作的記載，代表官方對(duì)權(quán)利主體所享有的權(quán)利的確認(rèn)，因 此在客觀上具有一定的公示作用。 首先，工商變更登記不具備行政許可的解禁或賦權(quán)功能。從行為的原始 意義而言，行政許可是對(duì)

12、普遍禁止的解除，是一種賦予權(quán)利的行為。許可面對(duì)的 是普遍禁止的行為，它的設(shè)置與政府對(duì)某個(gè)特殊領(lǐng)域的管制緊密相關(guān)，為實(shí)現(xiàn)預(yù) 定的行政管理狀態(tài)，行政機(jī)關(guān)有必要設(shè)定普遍的禁止，僅允許具備特定條件的人 從事特定行為的權(quán)利。而丄商變更登記行為只是政府對(duì)相對(duì)人權(quán)利狀態(tài)的一種客 觀記錄，是對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)移、增減資等涉及民事權(quán)利及其轉(zhuǎn)移處置行為的確定、證明 行為，它并不具備解除普遍禁止的性質(zhì)，國(guó)家要求進(jìn)行登記并不意味著對(duì)交易的 禁止。從行政機(jī)關(guān)的意思參與程度講，許可行為往往具有一定的自山裁量屬性， 是否頒發(fā)許可證，行政機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)一定時(shí)期的政策加以衡量。而工商變更登記 中登記機(jī)關(guān)并無自山裁量的余地，對(duì)于符合條件的申

13、請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)負(fù)有登記的義 務(wù)與職責(zé)，對(duì)于不符合規(guī)定條件的申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)在告知理山的前提下不 予登記。從行為產(chǎn)生效果看，許可的效果是賦予相對(duì)人將來從事某種行為的權(quán)利, 而工商變更登記的效果則在于，相對(duì)人已經(jīng)設(shè)定權(quán)利之后，為了使其行為獲得最 終的、完整的法律效力，才根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定申請(qǐng)登記，以使先前的行為得 到行政上確認(rèn)并取得公示效果。 其次，工商變更登記的證明、確認(rèn)功能與行政確認(rèn)的功能有所區(qū)別。所 謂行政確認(rèn)，是指行政機(jī)關(guān)依法對(duì)行政相對(duì)人的法律地位和權(quán)利義務(wù)進(jìn)行甄別， 給予確定或否定并予以宣告的具體行政行為。行政確認(rèn)往往在于解決當(dāng)事人 之間權(quán)屬爭(zhēng)議或在法律上尚不明朗的事實(shí)，它通過對(duì)合法

14、行為或事實(shí)、違法的行 為或事實(shí)、尚未定性的行為或事實(shí)以及存在爭(zhēng)議的事項(xiàng)予以明確，從而結(jié)束不定 或者不明確狀態(tài)。工商變更登記雖然也強(qiáng)調(diào)行為的有序性和內(nèi)容的真實(shí)性，可以 產(chǎn)生確認(rèn)權(quán)利和事實(shí)的法律效果，但是它與行政確認(rèn)還是具有一定差別的。1.行 政確認(rèn)有較強(qiáng)的技術(shù)性的要求，一般山具有專業(yè)技術(shù)能力的機(jī)關(guān)承擔(dān)，如道路交 通事故責(zé)任的認(rèn)定行為、火災(zāi)事故原因和責(zé)任的認(rèn)定行為等。而工商變更登記主 要與登記機(jī)關(guān)的職能有關(guān)，技術(shù)性要求不高。2.行政確認(rèn)強(qiáng)調(diào)行為的結(jié)果意義, 即行政確認(rèn)沒有嚴(yán)格的程序步驟，其具體確認(rèn)過程往往被當(dāng)事人所忽略，僅是其 確認(rèn)結(jié)果對(duì)為事人具有較強(qiáng)的法律意義。而丄商變更登記則更重視行為的程序效

15、 用，從其法律特征來說，登記行為本身就是行政主體實(shí)施的程序性行為而非實(shí)體 性行為，它強(qiáng)調(diào)程序性，可能因?yàn)槌绦虻娜狈Χ鴮?dǎo)致登記效力喪失。 (三)公定力和公信力的必要區(qū)分 傳統(tǒng)理論認(rèn)為，行政行為的效力主要表現(xiàn)在三個(gè)方面，即行政行為的確 定力、拘束力、執(zhí)行力。事實(shí)上，不同的行政行為其特征和效力都應(yīng)當(dāng)有所 區(qū)別。就工商變更登記行為而言，其特別之處在于不僅其在行政法領(lǐng)域中具有效 力內(nèi)容，而且在民事法領(lǐng)域中，其對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)也具有重要的實(shí)際作用。 區(qū)分這種不同性質(zhì)的效力，對(duì)于司法審查大有裨益。 “學(xué)說、立法和判例一致承認(rèn)行政行為的公定力即行政行為一經(jīng)作出， 即使具有某種瑕疵，未經(jīng)法定國(guó)家機(jī)關(guān)按法定程序

16、認(rèn)定及宣告，都將被作為合法 行政行為來對(duì)待?！币虼?，行政行為的公定力就是未經(jīng)法定國(guó)家機(jī)關(guān)按法定 程序作出認(rèn)定，行政行為推定為合法的效力。根據(jù)中華人民共和國(guó)公司登記管 理?xiàng)l例笫2條規(guī)定，公司變更，應(yīng)當(dāng)按照該條例辦理公司登記。申請(qǐng)辦理公司 登記，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)文件、材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)。因此，登記機(jī)關(guān)審查變更登 記行為時(shí)，只是對(duì)所需材料是否完整和齊備、是否符合法定形式進(jìn)行審查，而對(duì) 于材料的真實(shí)性，登記機(jī)關(guān)并無法定職責(zé)進(jìn)行鑒別，也不能滲入自己的意志進(jìn)行 評(píng)判。因此，工商變更登記行為的公定力只能表現(xiàn)在推定登記機(jī)關(guān)作出變更登記 所依據(jù)的材料符合法律的形式規(guī)定，而并不等于推定變更登記行為所記載的權(quán)利 狀況

17、具有真實(shí)性，可以說，工商變更登記行為公定力是受限制的、不完整的。公 信力正好彌補(bǔ)這種不完整的公定力所產(chǎn)生的缺陷。為了為社會(huì)提供風(fēng)險(xiǎn)警示和保 證交易安全，必須從法律上擬制一種使社會(huì)公眾相信登記簿所記載的內(nèi)容真實(shí)的 效力，這就是公信力。因?yàn)樽兏怯浘哂邢蛏鐣?huì)公開的特征，所以產(chǎn)生一種“權(quán) 利公示”的效應(yīng)，變更登記行為是一種證明和確認(rèn)，使被登記的權(quán)利產(chǎn)生一種社 會(huì)公信力。公信力和公定力的最關(guān)鍵區(qū)別在于，公信力并不像公定力那樣必須基 于行政機(jī)關(guān)的公權(quán)力而獲得，因?yàn)橄蛏鐣?huì)公開才是它“公”的來源，至于是否通 過公權(quán)力機(jī)關(guān)的登記簿冊(cè)公開，并不是獲得公信力的必備要素。即使沒有公權(quán)力 機(jī)關(guān)的記載，權(quán)利狀況也可以獲

18、得公信力，如在物權(quán)法中，“動(dòng)產(chǎn)的實(shí)際占有也 就具有了使社會(huì)公眾信其占有人對(duì)其占有的動(dòng)產(chǎn)享有物權(quán)的公信力”。M 三、理論再認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上的司法審查模式選擇 (-)工商變更登記審查原則的再認(rèn)識(shí) 公司登記機(jī)關(guān)在核準(zhǔn)有限責(zé)任公司的股權(quán)變更登記申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)秉持何種 審查原則？關(guān)于公司登記審查，理論上一直存在形式審查和實(shí)質(zhì)審查之分，伴隨 著這種劃分一直有著無休止的爭(zhēng)論。筆者認(rèn)為，正是山于公司變更登記性質(zhì)與公 司設(shè)立登記、注銷登記性質(zhì)存在相異性，才導(dǎo)致公司登記審查原則存在諸多爭(zhēng)論。 其實(shí)，基于前文對(duì)工商變更登記行為和其他丄商登記行為的性質(zhì)和功能區(qū)分，它 們的審查原則本就應(yīng)當(dāng)有所不同。對(duì)于丄商設(shè)立登記和注銷行政行為

19、的審查，本 文不作討論；而對(duì)于工商變更登記行為的審查，應(yīng)當(dāng)是法定要件審查，它更多地 偏向于“形式審查”，但這種“形式審查”并不像有些執(zhí)法實(shí)踐部門所理解的那 樣，認(rèn)為自己的責(zé)任僅僅是審查是否“有”材料即可。在工商變更登記中，登記 機(jī)關(guān)雖然不對(duì)變更材料的真實(shí)性負(fù)有實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)，但是至少應(yīng)該從形式上排 除虛假材料，在合理注意范用內(nèi)對(duì)材料真實(shí)性負(fù)責(zé)也就是要盡到審慎審查的義 務(wù)。 審慎審查并不是介于形式審查和實(shí)質(zhì)審查之間的所謂折衷審查，而是行 政機(jī)關(guān)不管在形式審查還是實(shí)質(zhì)審查中都應(yīng)盡到的一種職責(zé)，其理論基礎(chǔ)在于行 政上的合理注意義務(wù)。行政法理論認(rèn)為，行政義務(wù)的內(nèi)容既包括“作為行為的形 式”的要求，乂包

20、括“作為行為的內(nèi)容”的要求，行政機(jī)關(guān)不僅有作為的行政義 務(wù)，還有在作為過程中履行職責(zé)的其他行政義務(wù)，一是作為的行政義務(wù)，二是實(shí) 施一定行為的行政義務(wù)，三是行政上的合理注意義務(wù)。除了作為工商登記職 能部門的一定專業(yè)性要求以外，它的最低限度在于公司登記機(jī)關(guān)及其工作人員作 為普通“理性人”在履行職責(zé)時(shí)應(yīng)該具有的注意義務(wù)。例如，公司變更登記申請(qǐng) 人提交的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，首先應(yīng)當(dāng)有股東的簽名，這是法定要件審查內(nèi)涵中的法 定義務(wù)：其次，應(yīng)該簽有股東屮而非股東乙的名字，這也是法定要件審查內(nèi)涵中 的法定義務(wù)；再次，盡管有股東屮的簽名，可股東甲的簽名明顯屬于偽造，任何 有理性的人均可發(fā)覺其真實(shí)性問題，而公司登記機(jī)

21、關(guān)未能發(fā)覺，就應(yīng)當(dāng)視為未盡 到法定要件審查中的審慎審查義務(wù)。再如，對(duì)于申請(qǐng)人提交的股東會(huì)決議，即使 從形式上審查已經(jīng)符合法定要件，但是如果公司登記機(jī)關(guān)已經(jīng)通過其他途徑得知 股東會(huì)決議可能系偽造，就不能對(duì)其真實(shí)性和合法性問題視而不見，根據(jù)審慎審 查原則應(yīng)進(jìn)行更深程度的審查。而在下面的案例中，工商登記機(jī)關(guān)在對(duì)變更登記 法定要件進(jìn)行審查時(shí)則已完全盡到了審慎審查義務(wù)。 【案例一】張、王、李均為某有限責(zé)任公司的股東。該公司向工商局申 請(qǐng)股東變更，將公司張某的股份全部轉(zhuǎn)讓給李某。之后，王某手持一份股權(quán)轉(zhuǎn)讓 協(xié)議至丄商局，稱本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記錯(cuò)誤，他才是所轉(zhuǎn)讓股份的真正持有人。工 商局通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，該公司的原

22、股東張某在與王某簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議后覺得轉(zhuǎn)讓 價(jià)過低，遂乂與股東李某簽訂了一份新的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并將股權(quán)證交于李某， 李某持股權(quán)證在張某的配合下，向公司辦理了股權(quán)登記，公司遂向工商局申請(qǐng)辦 理變更登記。但王某持股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議要求該公司進(jìn)行股權(quán)登記時(shí)，公司拒絕，王 某進(jìn)至工商局要求登記。 在案例一中，登記機(jī)關(guān)的審慎審查義務(wù)不可能及于必須查明股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié) 議有效性的地步。結(jié)合司法實(shí)踐，公司工商變更登記的法定要件審查有別于一般 理解的“形式審查”，還可能體現(xiàn)在以下方面。 1. 對(duì)備案材料和當(dāng)事人提交的材料的差異的審查義務(wù)。公司章程、法 定代表人的簽名、自然人股東的簽名等都是在工商機(jī)關(guān)備案的備案的意義在于

23、提供給有關(guān)利害關(guān)系人核實(shí)，以防止偽造，減少欺詐。例如對(duì)于當(dāng)事人提供的法 定代表人的簽名與備案的法定代表人簽名存在明顯差異，工商機(jī)關(guān)應(yīng)讓、勺事人提 供足夠的資料保證法定代表人簽字真實(shí)。 2. 對(duì)申請(qǐng)人提交的變更登記材料中程序性事項(xiàng)是否合法的審查義務(wù)。 2002年國(guó)家工商總局在給安徽省匸商局關(guān)于淮南市陽光城建設(shè)有限公司變更 登記有關(guān)問題的答復(fù)中指出：“股東會(huì)議的召集、議事方式、表決程序符合公 司法和公司章程的規(guī)定，且以符合規(guī)定的表決權(quán)通過的股東會(huì)決議有效該 答復(fù)說明，工商機(jī)關(guān)負(fù)有對(duì)股東會(huì)決議的召開、議事和表決等程序性事項(xiàng)是否符 合公司法和公司章程的審查義務(wù)。因此，對(duì)變更登記申請(qǐng)材料中體現(xiàn)的程序 性

24、事項(xiàng)進(jìn)行審查，是法定要件審查的應(yīng)有之義，這也是行政上合理注意義務(wù)和審 慎審查原則的要求和體現(xiàn)。 （二）審查標(biāo)準(zhǔn)的具體把握 基于工商變更登記行政行為的準(zhǔn)法律行為性質(zhì)，對(duì)于工商變更登記的審 查范圉應(yīng)當(dāng)限于法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定需提交的文件材料，如果文件材料齊備， 并無形式上的瑕疵，即應(yīng)認(rèn)可行政行為的合法性。也就是說，對(duì)于通過行政訴訟 尋求救濟(jì)的當(dāng)事人，如果其針對(duì)工商行政機(jī)關(guān)的變更登記程序或者不履行變更登 記職責(zé)提起訴訟，無疑屬于行政訴訟審查范圉：而變更登記涉及的具體事項(xiàng)的合 法性在民事與行政法律關(guān)系交織的案件中，應(yīng)屬于私法調(diào)整的范疇，山民事訴訟 進(jìn)行審查。 由此，對(duì)工商變更登記行為行政訴訟的司法審查

25、，應(yīng)當(dāng)以行政機(jī)關(guān)是否 履行了法律規(guī)定的職責(zé)、程序，申請(qǐng)材料是否齊備，對(duì)于材料中存在的明顯違法 的情形是否盡到了審慎的審查義務(wù)，適用的規(guī)范性文件是否符合正當(dāng)LI的、是否 與上位法相抵觸等為標(biāo)準(zhǔn)。就其具體內(nèi)容而言，應(yīng)從主體、權(quán)限、執(zhí)法IJ的.程 序、證據(jù)、法律依據(jù)等方面來進(jìn)行展開。 1. 對(duì)主體和權(quán)限的審查。主要審查登記主體是否依法成立，是否具有 法定登記職權(quán)；登記行為是否符合法定權(quán)限，是否有超越職權(quán)的現(xiàn)象發(fā)生。1:商 變更登記是一種行政職權(quán)的行使行為，是一種權(quán)力行為，權(quán)力行為就必須有法律 依據(jù)，對(duì)這個(gè)問題可以理解為兩方面，一是變更登記權(quán)的取得依據(jù)，二是變更登 記的實(shí)施依據(jù)。在我國(guó)，關(guān)于公司的變更

26、登記有法律、法規(guī)的明文規(guī)定，只要相 比照即可作出判斷。在1:商變更登記案件的審查中，如果發(fā)現(xiàn)登記權(quán)的取得和實(shí) 施沒有上述的法律依據(jù)，該職權(quán)就是不合法的，將影響其行為的效力。 2. 對(duì)執(zhí)法目的的審查。主要審查登記機(jī)關(guān)是否違反執(zhí)法目的和動(dòng)機(jī)， 濫用登記權(quán)力。山于工商變更登記是行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)的行為，所以具有被 濫用的潛在危險(xiǎn)。有些國(guó)家的行政程序法明文規(guī)定了行政登記行為的訂的、動(dòng)機(jī) 等，以防止其被濫用，但我國(guó)在工商登記的相應(yīng)法律規(guī)范中并沒有對(duì)這一問題的 特別規(guī)定。從理論和實(shí)踐總結(jié)，匸商行政機(jī)關(guān)濫用變更登記權(quán)的表現(xiàn)主要有：（1） 登記權(quán)的實(shí)施并非為了公共利益，而是出于維護(hù)行政機(jī)關(guān)自身利益之需要。（

27、2） 不正當(dāng)?shù)倪t延登記，致使有關(guān)資料缺失，造成相對(duì)人的損失。（3）登記采取不 適當(dāng)?shù)牟襟E和方式。如資料可以采用一般書面方式資料卻堅(jiān)持要求相對(duì)人提供公 證書面資料并要相對(duì)人親自口頭表述。 3. 對(duì)登記程序的審查。行政登記行為本身山一系列的程序構(gòu)成，這是 它不同于其他行政行為的顯著特征，因此程序合法應(yīng)當(dāng)是其本質(zhì)的要求。關(guān)于公 司工商變更登記行為，中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例第5章、第8章等 有明確的規(guī)定，具體審查過程中相比照即可。但是需要注意，在程序合法性審查 中不能只一味注重形式合法性而罔顧實(shí)質(zhì)合法性。 4. 對(duì)登記內(nèi)容的審查。對(duì)變更登記的內(nèi)容，主要應(yīng)針對(duì)依據(jù)以作出行 政行為的事實(shí)證據(jù)和適用法

28、律問題，分別有重點(diǎn)地進(jìn)行審查。我國(guó)行政訴訟法規(guī) 定的審查原則主要是具體行政行為合法性審查。故變更登記行為的司法審查亦應(yīng) 以此作為內(nèi)容合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。法院對(duì)變更登記內(nèi)容的審查應(yīng)當(dāng)以法律審為 主，其中包括對(duì)具體行政行為所作的事實(shí)結(jié)論的審查、對(duì)法律的解釋及適用的審 查以及對(duì)處理結(jié)果的審查等。尤其對(duì)事實(shí)證據(jù)問題的審查，其審查對(duì)象主要是對(duì) 具體行政行為所作的事實(shí)結(jié)論而非對(duì)事實(shí)問題重新作岀結(jié)論的審查,血在 審查方式上。主要用繞行政訴訟證據(jù)規(guī)則中的舉證、質(zhì)證、認(rèn)證進(jìn)行，通過審查 行政機(jī)關(guān)獲得事實(shí)結(jié)論的手段來進(jìn)行。但是，因?yàn)樾姓V訟的司法救濟(jì)具有終局 性功能，所以在特殊情形下法院對(duì)證據(jù)的審查要求可能會(huì)高于行

29、政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)材 料的審查：如果當(dāng)事人能夠提供證據(jù)證明申請(qǐng)材料虛假導(dǎo)致登記機(jī)關(guān)變更登記所 依據(jù)的事實(shí)錯(cuò)誤，即使登記機(jī)關(guān)依據(jù)X時(shí)情況作岀事實(shí)結(jié)論的過程并無違法之 處，對(duì)事實(shí)問題仍然可以推翻。 （三）裁判方式的選擇 法院對(duì)工商變更登記行政行為進(jìn)行司法審查.應(yīng)當(dāng)秉持合法性審查原 則，主要審查事實(shí)結(jié)論有無主要的證據(jù)支持，事實(shí)結(jié)論的作出是否合乎理性，這 樣就不可避免會(huì)產(chǎn)生登記的權(quán)利狀態(tài)與實(shí)際權(quán)屬不符的情況。因此，司法實(shí)踐中 應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情“衡情度理”，妥善選擇裁判方式。 1. 登記機(jī)關(guān)已經(jīng)盡到審慎審查義務(wù)且程序合法 （1）在此前提下申請(qǐng)材料并無虛假但效力存疑。前述案例一就屬于這 種情形。在這種情況下，不

30、管變更登記記載的權(quán)利狀況與真實(shí)權(quán)屬是否不符，法 院都不應(yīng)以登記行為違法為山作岀撤銷判決，但是，為避免因生效裁判的羈束力 制約半事人通過民事訴訟的方式對(duì)實(shí)質(zhì)民事爭(zhēng)議進(jìn)行司法評(píng)判，進(jìn)而重新變更登 記的可能性，法院對(duì)這類案件也不宜作出維持判決，而應(yīng)采用駁回原告訴訟請(qǐng)求 的裁判方式。這樣，即使申請(qǐng)人確實(shí)存在故意隱瞞真實(shí)情況，其民事行為可能無 效或可撤銷，當(dāng)事人也可直接對(duì)民事侵權(quán)人提起民事訴訟，而登記機(jī)關(guān)可以根據(jù) 民事判決來自行撤銷其登記行為。這有利于協(xié)調(diào)行政和民事訴訟的分L 保證裁 判結(jié)果的統(tǒng)一。 （2）在此前提下申請(qǐng)材料確有虛假，且虛假材料是變更登記行為作出 的主要證據(jù)。申請(qǐng)人在申請(qǐng)時(shí)所陳述的事實(shí)和

31、提交的申請(qǐng)材料是登記機(jī)關(guān)實(shí)施變 更登記行為的事實(shí)和證據(jù)，事實(shí)的存在及其真實(shí)性是行政行為成立的基本事實(shí)要 件，是行政行為合法性的前提和基礎(chǔ)。雖然登記機(jī)關(guān)在作出工商變更登記時(shí)履行 的是法定要件審查和審慎審查義務(wù)，存在即使恪盡職責(zé)也不能辨明申請(qǐng)材料真實(shí) 性的客觀可能性，但是司法審查中證據(jù)審查的深度在個(gè)案中可能會(huì)高于行政機(jī)關(guān) 的審查義務(wù)，這是山司法救濟(jì)的終局性功能決定的。筆者認(rèn)為，如果確有證據(jù)證 明申請(qǐng)材料虛假、導(dǎo)致登記機(jī)關(guān)變更登記所依據(jù)的事實(shí)錯(cuò)誤，即使登記機(jī)關(guān)依據(jù) 當(dāng)時(shí)情況作岀事實(shí)結(jié)論的過程并無違法之處，對(duì)事實(shí)問題仍然可以推翻。這種情 況下，根據(jù)行政訴訟法笫54條第2項(xiàng)規(guī)定，屬于主要證據(jù)不足的情形，

32、可 以判決撤銷或部分撤銷。 但需要指出的是，這種司法撤銷權(quán)應(yīng)謹(jǐn)慎運(yùn)用，出現(xiàn)一些特殊情況（例 如原告在行政程序具有過錯(cuò)的、提交的證明文件雖然虛假但是利害關(guān)系人事后予 以追認(rèn)的）時(shí)就不宜撤銷，而應(yīng)酌情采取確認(rèn)違法或者駁回訴訟請(qǐng)求的裁判方式。 （3）在此前提下申請(qǐng)材料確有虛假，但該虛假材料并非變更登記 的主要證據(jù)。根據(jù)行政訴訟法第54條第2項(xiàng)的規(guī)定，如果申請(qǐng)人提交的虛 假證明文件并非變更行為作出的主要證據(jù)，登記機(jī)關(guān)據(jù)以作岀變更登記行為的主 要證據(jù)充分且程序合法，則法院應(yīng)肖認(rèn)定為登記行為具有瑕疵，一般不應(yīng)撤銷， 而應(yīng)駁回原告的訴訟請(qǐng)求。 2. 登記機(jī)關(guān)登記程序違法或者未盡到審慎審查義務(wù) 在這種情況下，

33、即使登記的權(quán)利狀態(tài)與真實(shí)權(quán)屬可能相符，法院也應(yīng)當(dāng) 對(duì)行政行為作出否定性評(píng)價(jià)。但應(yīng)當(dāng)注意，這種否定性評(píng)價(jià)并不僅僅指司法撤銷 權(quán)，在某些情況下，適用確認(rèn)違法判決不僅能實(shí)現(xiàn)了登記行為合法性審查與公信 力保障之間的平衡，還能回避對(duì)登記權(quán)利內(nèi)容的實(shí)質(zhì)效力做出裁判。 根據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問題 的解釋第58條規(guī)定，被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會(huì)給 國(guó)家利益或者公共利益造成重大損失的，法院應(yīng)肖作出確認(rèn)違法判決，而不是作 出撤銷判決。實(shí)際操作中對(duì)這一條規(guī)定的把握是一個(gè)難點(diǎn)。筆者認(rèn)為，在選擇裁 判方式時(shí)，法院必須平衡各方利益并考慮各種法律價(jià)值的取向，視具體案件情況,

34、 從公共利益、社會(huì)穩(wěn)定、比例原則、行政效率價(jià)值或者法的安定性價(jià)值等多方面 因素考量，決定適用撤銷還是確認(rèn)違法的裁判方式。在適用確認(rèn)違法判決時(shí)，視 個(gè)案情況還可判決被告采取具體補(bǔ)救措施或者承擔(dān)賠償責(zé)任。 3. 登記機(jī)關(guān)的登記程序確有瑕疵，但該瑕疵并不足以導(dǎo)致行政行為的 根本違法性 行政法理論一般認(rèn)為，具體行政行為的“合法性”，包括行為主體合法、 行為權(quán)限合法、行為內(nèi)容合法、行為程序合法以及行為形式合法等。從法理上來 說，具體行政行為的合法性不僅要求行政行為符合法律的外在規(guī)定，即符合主體、 權(quán)限、內(nèi)容和程序等方面的規(guī)定，而且也要求行政行為符合法律的內(nèi)在精神，即 符合法律的L1的、符合公正原則等。前

35、者屬于形式合法或稱外在合法，后者屬于 實(shí)質(zhì)合法或稱內(nèi)在合法。雖然變更登記行政行為程序性很強(qiáng)，但在審查變更登記 行為是否符合法律、法規(guī)或其它規(guī)范性文件所要求的條件時(shí)，不能只亜視形式上 的要求。根據(jù)變更登記行為存在問題的性質(zhì)和程度，如實(shí)質(zhì)合法、形式漏洞可認(rèn) 定為瑕疵而不足以導(dǎo)致行政行為根本違法性的，可采取駁回訴訟請(qǐng)求的判決方 式。 （四）民行交義”案件的審查模式 在我國(guó)，刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟構(gòu)成了司法制度的有機(jī)整體， 山于三大訴訟承載著不同的任務(wù)、U的，其性質(zhì)和標(biāo)的各不相同，因而具有不同 的訴訟規(guī)則和原則。但是在紛繁復(fù)雜的社會(huì)主活中，經(jīng)常出現(xiàn)民事和行政法律關(guān) 系交織于同一法律行為的情形，因

36、此民事和行政訴訟的關(guān)聯(lián)性以及審理問題的交 義經(jīng)常成為我們實(shí)踐中的爭(zhēng)論焦點(diǎn)。以下真實(shí)案例可以作為一個(gè)模型加以探討。 【案例二】第三人省煤礦研究所有限公司向被告省工商局申請(qǐng)對(duì)于公司 的法定代表人及股東進(jìn)行變更登記，并向被告提交了股東會(huì)會(huì)議決議、原法 定代表人陳某的授權(quán)委托書、董事會(huì)決議、股東會(huì)會(huì)議記錄、公證書、公司章程、 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等材料。經(jīng)審核，被告省工商局認(rèn)為申請(qǐng)人申請(qǐng)變更事項(xiàng)符合法律 規(guī)定，遂作出公司準(zhǔn)予變更登記通知書,準(zhǔn)予公司的法定代表人及股東變更 登記。原告拾某等人不服，起訴要求撤銷該變更登記。理山是：1.陳某出具授 權(quán)委托書時(shí)正處于羈押狀態(tài)，且在股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書發(fā)出之前就已出具，所以原

37、告 認(rèn)為陳某轉(zhuǎn)讓股份的行為不能成立，其于2006年7月19日授權(quán)他人代理其參加 董事會(huì)的委托也是無效的。2周某是即將進(jìn)行股份受讓的受讓人，其作為股東 會(huì)會(huì)議的主持人于法無據(jù)。3.陳某將股份轉(zhuǎn)讓給高某等人的行為屬民法通則規(guī) 定的惡意串通行為，當(dāng)屬無效。 在該案例中，法院認(rèn)為，被告作為工商行政管理機(jī)關(guān)，并不具備對(duì)當(dāng)事 人民事權(quán)益爭(zhēng)議的確權(quán)職能?；谛姓V訟司法審查范圉的限制，法院不能也不 應(yīng)、”1對(duì)申請(qǐng)人民事行為的合法有效性與否作出具體判斷，原告認(rèn)為申請(qǐng)人提交的 原法定代表人的授權(quán)委托書因其受羈押而不合法，認(rèn)為相關(guān)股東大會(huì)的召開程序 及股東大會(huì)決議不合法，認(rèn)為陳某將股份轉(zhuǎn)讓給高某等人的行為屬民法通

38、則規(guī)定 的無效民事行為，均可以依法通過相關(guān)民事訴訟途徑尋求救濟(jì)，故最終判決駁回 了原告的訴訟請(qǐng)求。 筆者認(rèn)為，在前文對(duì)工商變更登記行為性質(zhì)和功能重新厘定的基礎(chǔ)上分 析，行政訴訟中對(duì)II商變更登記行為合法性的認(rèn)定應(yīng)半具有相對(duì)于民事裁判結(jié)論 的獨(dú)立性，有關(guān)丄商變更登記爭(zhēng)議的行政與民事訴訟的關(guān)聯(lián)性在法律上的因果關(guān) 系并不存在，因此，變更登記行政行為的合法性審查不應(yīng)成為相關(guān)民事爭(zhēng)議裁判 的前提。要追溯這種觀點(diǎn)的理論根據(jù)，就必須考慮工商變更登記的公定力和公信 力問題。區(qū)分工商變更登記行為的公定力和公信力有利于理清我們處理民行交義 案件的思路。 民事訴訟和行政訴訟的任務(wù)、目的和性質(zhì)不同，因而具有不同的審查

39、對(duì) 象和訴訟規(guī)則。行政行為的公定力涉及行政行為是否合法有效的問題，這一問題 只能通過行政訴訟的途徑才能解決，而不能通過民事審判的途徑解決。因此，即 使在民事訴訟司法審查過程中發(fā)現(xiàn)丄商變更登記行為存在違法情形，民事裁判也 無權(quán)作出直接評(píng)斷，既不能在民事裁判中認(rèn)定工商變更登記行為違法，也不能撤 銷工商變更登記行為。而另一方面，山于工商變更事項(xiàng)的公信力并未滲入行政權(quán) 力，其真實(shí)性，合法性并未因工商變更登記行為的作出而產(chǎn)生公定力，只具備法 律擬制的使社會(huì)公眾相信的效力，加上行政訴訟審查范圍的有限性，行政訴訟中 無論是判定維持或撤銷行政登記，均不意味著法院對(duì)民事爭(zhēng)議作出判斷，因此， 匸商變更登記本身的存在并不構(gòu)成對(duì)民事裁判的制約。民事訴訟中可以將變更事 項(xiàng)相關(guān)材料作為一般證據(jù)直接進(jìn)行審查判斷，甚至予以推翻，并不會(huì)因?yàn)橄嚓P(guān)的 登記未被撤銷而直接成為民事訴訟的定案證據(jù)。這種做法在大陸法系是有章可循 的。例如在德國(guó)，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)登記權(quán)利狀況的訴訟，即山民事法院進(jìn)行管轄。筆 者認(rèn)為，如果匸商變更登記記載的權(quán)利狀況與實(shí)際的權(quán)利狀況不一致，民事訴訟 中可以直接對(duì)實(shí)際的權(quán)利狀態(tài)作出認(rèn)定，否定登記簿所記載的權(quán)利狀態(tài)。在此基 礎(chǔ)上，權(quán)利人可以依據(jù)法院