1、近年來，隨著我國旅游業的成熟和市場規模的擴大、 法制的完善及公 民法律意識的加強，旅游糾紛特別是有關旅游合同的糾紛也大幅增 加。在眾多有關旅游合同糾紛中，旅游合同中的格式條款成為眾矢 之的。一、旅游合同概要旅游合同是隨著旅游業的興起而出現的。由于旅游業直到晚近才 成為一個新興的獨立產業，因此在多數國家的立法上并未就旅游合同 作出專門規定。通說認為“旅游合同是指由雙方當事人約定，一方提 供旅游服務，另一方交付約定旅游費的合同。 ” 根據民法對合同的分 類，旅游合同具有以下特點：1、無名合同中華人民共和國合同法 （以下簡稱合同法）總則八章，規 定了一般原則、合同的訂立、效力、履行、變更、終止等一般

2、性條款， 分則十五章，共規定了 15 種列名合同。學理上的有名合同指合同 法分則已作出規定的合同，與之相對的是無名合同。旅游合同尚屬 無名合同，采取在適用合同法總則規定的前提下、類推適用分則 相關條款的方法加以調整。如旅游合同要符合合同法中關于合同成 立、變更、終止的一般規定，同時旅游給付中的客運給付，除旅行社 不具備承運人資格外，類推適用運輸合同中客運合同條款。2、雙務、有償、諾成合同 旅游合同的當事人雙方均負有義務，旅游經營者應向旅游消費者 提供適宜的旅游服務，旅游消費者則應向旅行社支付一定費用， 雙方 的權利義務具有對價性，故旅游合同屬雙務、有償合同。旅游合同自 當事人雙方意思表示一致時

3、即可成立， 并不以一方的實際交付或履行 行為為成立要件，故為諾成合同。3、多為格式合同 在現實生活中，零星的旅游消費者和旅游經營者臨時訂立一個旅 游合同的現象并不普遍、也不典型。我們常見的旅游合同，是由旅行 社事先制作、 并公開展示于營業場所、 圖文并茂的行程路線資料或行 程表。這些資料應視為旅游合同，具有要約的廣泛性、持久性和細節 性，條款的單方事先決定性和不變性。 旅游消費者往往只能概括地表 示接受或不接受。 而決定參加某一特定行程的旅游消費者交付費用時 所持有的繳費收據或發票可視為合同的書面憑證或證明。 各國立法在 強調保護旅游消費者權利的同時， 又進一步將各旅行社制定的格式合 同簡單化

4、、統一化，如日本的 “旅游業標準約款 ”就是日本旅游合同的 范本。旅游合同的上述特點中， 最為突出的是格式合同特征， 這也是本 文探討的主旨所在。 簽訂格式合同可以節省時間， 有利于事先分配風 險，降低交易成本，一方面可以促進企業合理經營；另一方面，消費 者也不必耗費精力就交易條件討價還價。 但格式化旅游合同中也常 出現一些損害旅游消費者利益的不公平條款，我們稱之為 “霸王條 款”。因此，有必要加強對旅游格式合同的控制。二、旅游格式合同的 “霸王現象 ”正如上文所言，在旅游業實踐中，較為普遍的做法是，游客與旅 行社訂立的旅游合同都是由旅行社預先設計策劃好的線路行程， 其具 體內容有：價格（團費

5、） 、旅游目的地（游覽的國家或地區） 、景點、 天數、餐宿標準、乘坐的交通工具、不成團的規定、游客須知事項、 游客的義務、 經營者的免責事項等等。 作為擬參加某旅行社推出的旅 游產品的游客，很少也很難就合同里的具體條款與旅行社進行磋商、 討價還價，導致旅游格式合同中存在大量的 “霸王條款 ”，這些 “霸王 條款”具體體現在旅游格式合同的內容和簽訂旅游格式合同的環境等 方面。（一）“霸王現象 ”在內容上的體現1、減輕或免除自己一方，包括輔助者的責任 如某旅行社合同第七條規定： “乙方（消費者）因病發生費用自 理；如遇意外事故造成乙方傷害的，甲方負責通知保險公司立案，同 時協助保險公司調查核實，

6、以保險公司賠償金額為限， 甲方不承擔任 何保險公司賠償的保險金額以外的費用。 ”保險是轉移風險的一種方 式，但不能把所有的責任都轉移給保險， 旅行社不能免除因侵權或者 違約要承擔的其他民事責任。1、減輕或免除自己一方，包括輔助者的責任 如某旅行社合同第七條規定： “乙方（消費者）因病發生費用自 理；如遇意外事故造成乙方傷害的，甲方負責通知保險公司立案，同 時協助保險公司調查核實， 以保險公司賠償金額為限， 甲方不承擔任 何保險公司賠償的保險金額以外的費用。 ”保險是轉移風險的一種方 式，但不能把所有的責任都轉移給保險， 旅行社不能免除因侵權或者因交通違約要承擔的其他民事責任。再如某旅行社組團合

7、同規定： 運輸、酒店等非旅行社自身原因所致的質量問題， 并已積極協助旅游 消費者追究 有關經營者，免除旅行社責任。 ”旅行社為旅游消費者提供的是有償 服務，旅行社對自己指定的購物點有審查義務。 如果旅行社指定的購 物點出售的商品有問題，即表明旅行社未盡到審查義務而存在過錯， 旅行社應該承擔賠償責任。2、加重合同相對人的責任，不合理地分配合同風險 如某旅行社合同規定： “由于旅行社組團人數不夠而不能成行的， 旅行社可變更出團日期，旅游消費者應依據變更后的團費標準付費， 旅游消費者也可以選擇退團， 但仍需承擔所發生的相關費用， 并依情 況須支付 30 80賠償金。”由“于旅行社組團人數不夠而不能成

8、行 的”這一條件即明確無法出行的原因為旅行社所致，在這一前提下要求旅游消費者另付費或退團須交賠償金， 顯失公平。 某旅行社有 限公司合同中規定： “因人力不可抗力因素造成的行程變更、延誤所 產生的費用由客人自理。 ”合同雙方的權利義務應當對等，上述條款 只規定游客承擔損失，顯失公平。再如某旅行社合同規定： “60歲以 上老人參加澳大利亞旅游團，須多繳團費 300 澳元/人。 ”加重了老年 消費者的責任。3、限制或剝奪相對人的權利，增加自己的權利 某國旅集團合同書第二條第一款： “在不減少景點的前提下，甲 方（經營者）保留對行程進行調整的權利。 ”如甲方保留此項權利，就意味著甲方可任意以任何理由

9、變更合同中 “行程”的主要內容， 而甲 方對合同行程的調整屬于單方變更合同。某旅行社合同規定： “旅游 如未成行，乙方（旅行社）應在不遲于出發日三天前通知甲方，甲方 有權要求延期或更改旅游線路 （價格以更改后的旅游時間、 線路的收 費標準計算）。否則乙方應退還甲方已支付的費用，但不涉及其他賠 償。”這限制了旅游消費者解除合同的權利， 剝奪其獲得賠償的權利。4、轉移法定舉證責任，約定有利于己的管轄法院或仲裁條 某旅游合同規定， “因旅行社原因， 造成旅游消費者人身損害的， 旅游消費者應當承擔旅行社違反安全保障義務的舉證責任，但法律、 法規明確規定的除外；因第三人的原因，導致旅游消費者人身損害、

10、財產損失的，由第三人承擔賠償責任。 ”關于舉證責任國家法律有明 文規定，而且在雙方的合同當中是不能為第三人設定義務的。 如在某 旅游合同中限定，只能在 “旅行社所在地法院起訴 ”。顯然有加大旅游 消費者提起訴訟的難度、作出于己有利的管轄約定之嫌。（二）“霸王現象 ”在訂約環境上的體現1、合同雙方信息不對稱 事實上，旅游消費者也不知道如何討價還價，因為他（她）對旅 游目的地、具體旅游點、團費、餐宿等收費標準以及產品的好壞缺乏 理解和認識，也沒有經驗和相關資料，因此沒有協商的砝碼。唯一能 夠做到的是，與其他旅行社推出的同一旅游產品在價格方面進行比 較，而選擇較低的旅游產品， 而對于具體服務質量是否

11、物美價廉那就 難以把握和判定了。這使購買旅游產品時出現一面倒的局面。2、合同雙方強弱不均勢從訂立旅游合同的整個過程看， 旅游消費者根本不可能也難以與 旅行社就每一條款進行磋商、 交涉和討價， 他們之間的強弱地位截然 分明。僅從訂立合同這一環節的表面上看， 準游客是自愿與旅行社訂 立旅游合同，自愿購買其旅游產品。但從本質上看，這僅是表面上的 自愿，而非真正的自愿。 因為消費者面對同一旅游經營者來說根本沒 有周旋的余地、沒有選擇的余地，可以選擇的是，對旅行社已事先準 備好的旅游合同（行程表） 在接受和不接受之間作出選擇的決定。表 示接受的，就得接受合同的全部內容，沒有協商、變更的空間；表示 不接受

12、的，只好另尋其他的旅行社，但消費者面臨的也是同意窘境。3、旅游產品特點和旅游行業壟斷，限制消費者選擇權 旅游產品不像一般商品購買時可以試用、 品嘗，而其所具有的無 形性、生產和消費同時性的特點， 使得在實踐中旅游行業絕大多數實 行 “先收費，后接待 ”的政策。旅游消費者只有在消費中或者消費后才 知道旅游產品是否符合原先的購買期望，從而增加了旅游消費風險。 同時旅游產品又不像一般商品一樣具有明確的質量技術標準， 旅游消 費者的評價更多的是來自一種心理感受， 這使得旅游消費者比其他消 費者的權益更容易受到侵害。 而且旅游消費者在無法從其他地方得到 類似服務或者各大旅行社結成價格聯盟的前提下， 即使

13、明知條款內容 于己不利也別無選擇。德國學者羅伯特指出： “如果契約當事人中有一方可以利用其經 濟實力將不公平的單方面條款強加給對方，特別是有關違約的條款， 那么一般交易條款賴以存在的基礎，即契約自由就需要某種補充性的 保護了。” 旅游格式合同的訂立雖然具有簡單、方便、便宜和高效的 特點，但是從上文的分析不難發現 ，旅游消費者在締約能力和締約環境中更是處于弱勢地位， 其權利常 常受到旅游經營者強加的“霸王條款”的侵害，因而有必要通過立法、 執法、司法等途徑，探求保護旅游消費者合法權益的措施。三、對旅游格式合同“霸王現象”的多元控制 既然旅游格式合同的存在是無可避免的現實， 我們唯有采取積極 的態

14、度，正確地面對。因此，只有采取法律、行政等多元手段對合同 中的格式條款內容實行有效的控制，明確格式條款無效的規定和范 圍，限制經營者濫用格式條款，才能充分保障游客的畫法權益。（一）立法控制正如上文所說，我國目前對旅游格式合同 “霸王條款”的規制，只 能適用現有的一般規定。這主要集中在合同法的第39、40、41條的規定中。然后，這些規定雖抓住了格式合同的訂立、格式條款效 力的認定及格式條款的解釋三大問題，但旅游格式合同不同于一般的 格式合同，類推適用將忽略旅游合同的特殊性，沒有達到完全的公平。 旅游合同具有自身獨特的個性，法律關系極其復雜。表面上看，旅游 合同只約束雙方當事人，即旅游消費者與旅行

15、社；但實際上，合同履 行中，旅行社常常需要借助飯店、賓館以及交通部門等具體給付提供 人為旅游消費者提供服務。事實上，相對簡單的旅游合同只是復雜旅 游關系的一種替代，其掩蓋下的復雜旅游關系不僅是旅游合同糾紛的源泉，也是旅游合同需要立法規制的原因針對國際上有關旅游合同的立法及我國的現實狀況， 筆者認為我 國應兼采兩種立法例：一是將旅游合同作為合同法分則的專章加 以規定；二是在起草的旅游法中加以規定。這樣既充實和完善了 統一的合同法，又保證了旅游法的完整性。具體到立法內容， 為了限制旅游經營者濫用格式條款， 制訂“霸王條款 ”，必須強調兩點： 1.以法的形式確立旅游合同的主要內容。如規定合同必須包括

16、關于旅 游景點、交通、食宿的價格與服務標準、旅游費用、違約責任、糾紛 解決方式，甚至購物的次數與時間等，有利于規范旅游合同條款，明 確當事人的權利和義務。 2.以法的形式明確規定旅游合同變更、終止 的條件和程序。旅游給付的時間性、地域性、綜合性，決定了旅游給 付受環境、氣候等其他非人為因素影響較大。在什么外部條件下，旅 行社有權變更合同； 在什么條件下，旅行社在征得旅游消費者同意后， 可以變更合同；旅游團隊中，認定旅游消費者同意的標準如何，這些 問題在實際中經常發生爭議， 爭議的原因之一是法律或者法規對此尚 無明確規定，當事人分別參照其他條款作為依據。規定合同變更、終 止的條件和程序，突出了旅

17、游合同的特殊性，有利于規范服務，保證 合同的履行。（二）行政控制 行政控制有事前控制與事后控制兩種。事前控制是通過 “事先審 核制度 ”達到的控制，即由合同審核主管部門行使行政權力對合同的 條款進行審核，防止合同中出現 “霸王條款 ”。事后控制是通過對濫用“霸王條款 ”的旅游經營者作出處罰而達到的控制。 如我國旅游行政管 理機關可以吸收德國、 日本等國在施行 “標準旅游合同 ”方面的成功經 驗，通過制訂旅游合同范本，達到社會示范和內容控制的作用。工商 行政管理機關可以通過加大對各大旅行社格式合同的審核力度， 從源 頭上減少“霸王條款”出現的可能。再如，從 1980 年代中期開始，國 家旅游局組

18、織了兩次大規模的旅游普法教育活動，收到了較好的效 果。這種全行業參與的普法活動以后應繼續進行下去。 通過旅游普法 宣傳，提高旅游業人員和旅游消費者的法制觀念。（三）司法控制司法控制是對格式條款控制的終結手段， 是最后把關環節。 司法 控制的途徑主要有兩種： 一是適用強行法的規定， 將違反強行法的合 同條款判為無效；二是通過嚴格解釋法律，使格式合同無效。具體而 言，司法審查內容包括：1.旅游格式合同是否遵循公平原則確定雙方當事人的權利和義 務？旅游經營者是否利用自己的優勢強迫旅游消費者接受一些不公 平的條款？2. 旅游經營者是否采取合理的方式提請旅游消費者注意免除或 限制旅游經營者責任的條款？這

19、可以從下面幾個標準來判斷： （1）文 件外型是否合理？格式條款必須是合同性質的文件而非收據性質的 文件，以引起旅游消費者的重視。 （ 2）提請注意的方法是否合理？旅 游經營者提供旅游消費者注意的方法以 “個別提請注意 ”為原則，以 “公開張貼公告提請注意 ”為例外，只有 “以個別提請注意 ”在事實上確 有困難時，才可用 “公開張貼公告提請注意 ”的方法。（3）是否清晰明 白，不被污損？旅游經營者提請旅游消費者注意的語言、 文字和免責 條款的內容必須清楚、明白，不能模棱兩可，也不能被污損。 （ 4）提 請注意的時間是否合理？旅游經營者欲將免除或限制自己責任的條 款訂入格式條款，必須在 和旅游消費

20、者簽訂合同之前， 提請旅游消費者注意。 如果在簽訂合同 之后才提請旅游消費者注意，則免責條款不能成為合同的組成部分， 當然無效。（5）是否提供給旅游消費者合理的機會？旅游經營者想將 免除或限制自己責任的免責條款訂入格式條款中， 必須給旅游消費者 以充分合理的機會，使旅游消費者有充分的時間理解免責條款的內 容，并通過思考來決定是否接受該條款。 （6）提請注意的程度是否 合理？旅游經營者提請旅游消費者注意的程度， 以達到足以提請一般 相對人注意的程度為原則， 但如果旅游消費者有特殊官能障礙時， 例 如盲人或文盲，則旅游經營者必須以更大勤勉提請旅游消費者注意， 應將免責條款的內容大聲朗讀給旅游消費者聽。3. 旅游經營者是否按照旅游消費者的要求，對免除或限制自己責 任的條款予以說明？其說明的內容應包括： 免責條款的基本含義及給 旅游消費者帶來風險和負擔的大小和可能性，說明不能有隱瞞或欺 詐。4.