對我國版權中“通知刪除”機制研究（碩士論文摘要）“通知刪除”機制首次出現在1998年美國的千禧年數字版權法（以下簡稱DMCA）中，它為網絡服務提供商間接侵權的認定提供了一個明確的標準，降低了網絡服務提供商通過網絡提供作品的成本和風險，具有較高的經濟效益，此后被多個國家借鑒和移植。本文詳細闡述了“通知刪除”機制產生的法律背景、公共政策、目的及意義、各國的立法狀況及我國在立法與司法實踐中不足,并提出了完善意見，希望對我國的網絡版權法的完善提供有益的思路。第一章首先對“通知刪除”機制的法律背景進行分析。版權產生的目的就是保護作品作者的專有權利。未經作者同意，又沒有權利限制情況，擅自行使受專有權利控制的行為，即構成侵權。由于追究用戶成本過高，網絡服務提供商就常成為訴訟對象。但網絡服務提供商在網絡侵權中的地位不斷變化，其中NETCOM案是“通知刪除”機制建立的重要判決基礎。第二章介紹“通知刪除”機制的適用前提、運用機制，適用“通知刪除”機制的公共政策、目的及意義。任何法律的制定，都基于一定的公共政策，有一定的目的和意義。“通知刪除”機制是權利人、網絡服務提供商及公眾利益三方利益平衡的結果。制定“通知刪除”機制的首要目的就在于鼓勵網絡服務提供商積極開發新市場而不要擔心因此承受版權責任，以此而提高網絡的效率、品質范圍。1第三章主要對我國目前立法和實踐中關于“通知刪除”機制的不足進行詳細分析并提出完善意見。我國多部法律都對“通知刪除”機制進行了規定，但規定不盡相同，顯得有些雜亂，因此在司法實踐中會產生矛盾。目前我國法院對于認定網絡服務商是否存在監控義務存在分歧；過錯是網絡服務提供商承擔間接侵權責任的要件之一，對于“通知”與主觀過錯之間的關系有待明確，尤其是不合格的“通知”，能否構成網絡服務提供商的“應知”，立法上未加以明確?！巴ㄖ獎h除”機制是網絡服務提供商的一種免責機制，而不是一種義務，因此我國信息網絡傳播權保護條例第十五條和第十七條規定中的“應當”二字是值得商榷的。針對這些不完善之處，作者提出一些立法建議，認為法律必1SEESREPNO105190,P21998須明確，網絡服務提供商沒有對網絡行為進行監控的義務，但是有合理的注意義務。同時，對于版權人發出的不合格通知，要靈活適用法律條文，區別對待不合格的通知。對于條例中第十五條和第十七條規定中的“應當”二字，通過分析“通知刪除”機制的原理，作者認為應加以刪除。關鍵詞公共政策不合格通知“應知”“紅旗標準”RESEARCHUPONTHEREGIMEOF“NOTICEANDTAKEDOWN”INCHINASCOPYRIGHTLAW（ABSTRACT）“NOTICEANDTAKEDOWN”REGIMEORIGINATEDINTHEUNITEDSTATESIN1998“THEDIGITALMILLENNIUMCOPYRIGHTACT”HEREINAFTERREFERREDTODMCA,WHICHACTUALLYHASBEENRECOGNIZEDASONEINTERNATIONALSTANDARDOFINTERNETCOPYRIGHTLAWITPROVIDESONEDEFINITECRITERIONINFINDINGINDIRECTINFRINGEMENTOFINTERNETSERVICEPROVIDERISPBYREDUCINGISPTHECOSTSANDRISKSWHENDISSEMINATINGTHEWORKSTHROUGHTHEINTERNET,ITHASVERYHIGHECONOMICBENEFITS,SOITHASBEENTRANSPLANTEDANDDREWBYMANYOTHERCOUNTRIESTHISARTICLEAIMSTOPROPOSESOMEUSEFULADVICESFORTHEIMPROVEMENTOFCHINASINTERNETCOPYRIGHTLAW,BYINTRODUCINGTHEBACKGROUND,PUBLICPOLICY,PURPOSEANDSIGNIFICANCE,OTHERCOUNTRIESLEGISLATION,DEFICIENCYANDSOLUTIONREGARDINGTHE“NOTICEANDTAKEDOWN”REGIMESECTIONIBEGINSWITHTHEANALYSISOFTHELEGALBACKGROUNDOF“NOTICEANDTAKEDOWN”REGIMETHEOBJECTIVEOFCOPYRIGHTISPROTECTINGTHEEXCLUSIVERIGHTSOFAUTHORSWITHOUTAUTHORSPERMISSION,ANDOTHERRIGHTLIMITATION,THEPEOPLEWHOEXERCISECONDUCTCONTROLLEDBYTHEEXCLUSIVERIGHTSCONSTITUTEINFRINGEMENTBECAUSEITTAKESTOOMUCHCOSTTOACCUSETHEGENERALUSERSFORTHEIRINFRINGEMENT,THEISPSUSUALLYARESUEDBYRIGHTOWNERSHOWEVER,THEPOSITIONOFISPINTHEINTERNETINFRINGEMENTISVARYINGALLTHETIME,ANDNETCOMCASEISONEIMPORTANTJUDGMENTFOUNDATIONOFTHECONSTRUCTIONOF“NOTICEANDTAKEDOWN”REGIMESECTIONIIELUCIDATESTHEOPERATIONPREMISE,OPERATIONINSTITUTION,PUBLICPOLICY，OBJECTIVEANDSIGNIFICANCEOFTHEREGIMEANYLAWISBASEDONCERTAINPUBLICPOLICYWITHSPECIFICOBJECTIVEANDSIGNIFICANCE“NOTICEANDTAKEDOWN”REGIMEBALANCESTHEINTERESTSAMONGTHERIGHTOWNERS,ISPANDTHEPUBLICTHEPRIMARYPURPOSEOFTHEREGIMEISTOINCREASETHEEFFICIENCY,QUALITYANDEXPANSIONOFTHEINTERNETBYENCOURAGINGTHEISPTOEXPLOITNEWFILEDWITHOUTWORRYINGABOUTBEARINGTHERESPONSIBILITYSECTIONIIICARRIESOUTADETAILEDANALYSISOFTHEDEFICIENCIESREGARDINGTHEREGIMEINTHECHINASCOPYRIGHTLEGISLATIONANDJUDICIALPRACTICEINOURCOUNTRY,THEREARESEVERALPROVISIONSSTIPULATINGTHE“NOTICEANDTAKEDOWN”REGIME,HOWEVER,THESEPROVISIONSAREDIFFERENT,WHICHSEEMTOBESOMEWHATMESSYTHISISNOTONLYLEGISLATIONWASTE,BUTALSOWILLCAUSEJUDICIALCONTRADICTIONINPRACTICEINPARTICULARLY,CHINESECOURTSHAVEDIVARICATIONINFINDINGTHEISPSMONITORRESPONSIBILITYTHEFAULTISONEESSENTIALFACTORTOCONSTITUTEINDIRECTINFRINGEMENT,SOTHERELATIONSHIPBETWEENTHENOTICEANDSUBJECTIVEFAULTHASTOBEMADECLEAR,ESPECIALLYOURCOUNTRYSLEGISLATIONHASNTAFFIRMEDWHETHERTHEUNQUALIFIEDNOTICECOULDCONSTITUTEISP“SHOULDKNOW”BECAUSETHE“NOTICEANDTAKEDOWN”REGIMEISANIMMUNITYDEFENSEFORISP,RATHERTHANOBLIGATION,THEDICTION“SHOULD”INARTICLES15AND17OFPROTECTIONREGULATIONOFNETWORKINFORMATIONDISSEMINATIONRIGHTSHOULDBETAKENINTOACCOUNTEDFORTHEINADEQUACYOFTHEABOVEMENTIONED,THISARTICLEPUTSFORWARDANUMBEROFLEGISLATIVEPROPOSALS,HOLDINGTHATTHELEGISLATIONSHOULDAFFIRMTHAT,THEISPSDONTHAVEMONITORRESPONSIBILITY,BUTTHEYHAVESOMEREASONABLE“DUTYOFCARE”MEANWHILE,CONCERNINGTHEUNQUALIFIEDNOTICE,WESHOULDADOPTFLEXIBLEOPERATIONTHEDICTION“SHOULD”INARTICLES15AND17SHOULDBEDELETEDBYANALYZINGTHEPRINCIPLEOFTHEREGIMEKEYWORDSPUBLICPOLICYUNQUALIFIEDNOTICE“SHOULDKNOW”“REDFLAGTEST”目錄導言第一章“通知刪除”機制的法律背景研究2第一節版權侵權概述2第二節網絡服務提供商侵權行為的歸責原則3第二章“通知刪除”機制的法理研究5第一節“通知刪除”機制的基本原理5一、“通知刪除”機制的概念5二、“反通知”機制的概念6三、“通知刪除”機制的適用前提7第二節“通知刪除”機制與版權法的公共政策8第三章我國立法和實踐中關于“通知刪除”機制存在的不足及完善9第一節網絡服務提供商監管義務規定缺失10第二節認定網絡服務提供商主觀過錯標準規定不明12一、通知是否是認定網絡服務提供商知曉侵權內容的唯一途徑12二、“不合格的通知”能否構成網絡服務提供商的“明知或應知”14第三節條例中兩個“應當”規定不合理17一、條例第十五條關于“應當”的規定是否合理17二、條例第十七條關于“應當”的規定是否合理18第四節對我國“通知刪除”機制的完善19一、明確網絡服務提供商沒有監控義務，但有合理的注意義務19二、通知不是網絡服務提供商知曉侵權內容的唯一途徑20三、對不合格的通知進行分類規定，靈活適用通知書的形式22四、條例中的第十五條和第十七條中“應當”二字應刪除23結語24參考文獻25對我國版權中“通知刪除”機制研究導言網絡技術迅猛發展，網絡已成為人們生活中必不可少的一部分，通過網絡傳輸電影、文學作品、音樂等情況也越來越多，一方面方便了大家的交流，極大地促進了文化的傳播；另一方面也給我國的版權機制帶來了巨大的挑戰，因為海量的傳播信息中，不乏有侵權的作品。由于這類糾紛涉及的金額往往很少，通過行政或司法的程序解決的成本過高。然而，網絡傳播的優勢是傳播速度快、傳播范圍廣，如果不及時制止這種侵權行為，權利人的利益將受到很大的損失。2美國1998年頒布的千禧年數字版權法（DMCA）首創了“通知刪除”（NOTICEANDTAKEDOWNREGIME）這種簡易程序，其目的在于確保權利人能夠及時將網絡上的侵權信息告知網絡服務提供商并要求其及時刪除，減輕侵權后果。同時也保障網絡服務提供商免受因用戶的侵權行為而可能受到的侵權牽連，對善意的網絡服務提供商提供保護，為新技術的發展提供空間。由于該機制具有較高的經濟效益，隨后澳大利亞、日本、智利等國家制定相關網絡版權機制時都不同程度地借鑒和移植該機制。我國互聯網著作權行政保護方法（以下簡稱方法）、信息網絡傳播權保護條例（以下簡稱條例）、最高人民法院關于審理計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題解釋（以下簡稱網絡著作權司法解釋）等相關法律中都對“通知刪除”機制進行規定，但是由于各部法律立法主體不一，立法宗旨及目的不同，因此各部法律對“通知刪除”機制規定不盡相同，以致各法院在適用“通知刪除”機制時常常會做出互相矛盾的判決，而不同的判斷基礎讓網絡服務提供商也無所適從。近幾年，網絡服務提供商頻繁成為版權人訴訟的對象，3“通知刪除”機制是否不再是網絡服務提供商的“避風港”4與此同時，由于我國立法中對“通2張建華主編信息網絡傳播權保護條例釋義，中國法制出版社2006年7月第1版，第53頁。32005年，5家唱片公司聯合起訴百度，2006年7家唱片公司聯合起訴百度，2007年11家唱片公司聯合起訴雅虎中國。2008年1月，百度可能再次面臨版權索賠。我國大型的視頻分享網站訊雷、土豆網也相繼成為被告。4網絡服務提供商在收到權利人的警告通知后，及時刪除侵權內容，網絡服務提供商就能免除責任，因此知刪除”機制規定的繁雜而矛盾，一系列疑問也隨之產生。比如版權人在沒有發出侵權警告通知的情況下，能否剝奪網絡服務提供商“避風港”的庇護；不合格的通知能否產生刪除義務，是否產生審查義務；它與間接侵權的主觀方面又有何關系呢在此背景下，研究我國的“通知刪除”機制很有實踐意義。鑒于此，本文擬通過對“通知刪除”機制的法律背景、法理原理進行研究，并借鑒他國關于“通知刪除”機制的先進做法，比較分析我國“通知刪除”機制存在的不足，提出一些完善建議，希望有助于我國網絡版權法的完善。第一章“通知刪除”機制的法律背景研究第一節版權侵權概述版權，是法律賦予文學、藝術和科學作品的作者對其作品所享有的一種專有權利。從版權的起源來看，最早對于作品的保護，是授予印刷商或出版者的特權。51709年，英國議會通過了世界上第一部版權法，即安娜法，在安娜法的序言中寫道頒布該法的主要目的，是為了防止印刷者不經同意就擅自印刷、翻印或出版作者的作品，以鼓勵有學問、有知識的人編輯或寫作有益的作品。6我國著作權法第一條規定為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展和繁榮，制定本法。因此，版權設定的基本價值就在于為權利人設定壟斷權利從而鼓勵其對文化產品的創作。為了保障版權的激勵機制能夠有效運轉，我們就有必要對版權侵權行為及時進行制止。版權侵權行為復雜多樣，根據侵權行為是否借助第三人而發生的情形來看，可分為直接侵權和間接侵權。直接侵權，是指一種直接非法行使版權人或鄰接權人的權利或妨礙他們行使這一權利的行為，侵權人的“通知刪除”機制俗稱為“避風港”，即版權人在收到權利人的通知書后，及時刪除侵權信息，可以免除責任。5鄭成思著版權法，中國人民大學出版社1997年版，第7頁。6安娜法又稱安妮女王法，SEESTATUTEOFANNE,1710UK,8ANNEC19行為直接涉及作品。7版權人所享有的某種專有權利控制一定的特定行為。比如，版權法規定作者享有復制權，它控制的是“使作品被相對穩定和持久地固定在有形物質載體之上，形成作品有形復制件的行為”。8若他人在沒有“合理使用”或“法定許可”等權利限制的情形下擅自將作品穩定、持久地固定在某有形物質載體上，就侵犯了作者的復制權。而間接侵權人的行為并未直接涉及到受版權直接保護的作品或受鄰接權直接保護的作品，而是因其行為為版權直接侵權行為提供了便利條件，協助了他人侵權，或對他人進行侵權教唆，行為人與他人的“直接侵權”行為之間存在某些特定的聯系，從而對版權人或鄰接權人的合法權益造成了侵害。9版權是隨著科技的發展而不斷發展變化的。隨著科技的發展，版權侵權方式也不斷增多，法律規定的直接侵權不能完全保護權利人的利益，尤其是在網絡環境下。因為計算機技術和互聯網服務賦予個人極強的復制能力和傳播能力，復制成本低，傳播速度快，而網絡用戶分處世界各地，如果權利人要追究用戶個人的直接侵權，顯得成本過高。然而，個人用戶快速的復制和傳播作品，卻離不開網絡服務提供商提供的便捷的網絡服務。因此，很多國家在立法或判例中增加了“間接侵權”規則。事實上，在網絡環境中，權利人通常都是通過追究網絡服務提供商來維護自己的利益的。這是因為，網絡環境中的侵權者，如未經許可而下載他人享有著作權的作品，以及下載后商業性使用他人作品的人，人數很多，權利人難以追究。而追究第三人的侵權責任，如服務提供商的間接侵權責任，則可以有效制止侵權，維護自己的合法利益。10第二節網絡服務提供商侵權行為的歸責原則承上所述，在網絡環境下，因為便捷的網絡服務和計算機軟件，侵權行為更易發生。但是由于網絡無國界，侵權用戶分布世界各處，而且其中有很多是沒有多少賠償能力的學生，追究用戶的侵權行為有些得不償失，因此，權利人7孟祥娟著版權侵權認定，法律出版社2001年第1版，第103頁。8王遷著版權法，北京大學出版社2007年7月版，第90頁。9張麗版權侵權責任機制研究，吉林大學碩士學位論文，2004年。10李明德著知識產權法，法律出版社2008年第1版，第87頁。經常要求網絡服務提供商承擔侵權責任。在司法實踐中，網絡服務提供商在網絡侵權中的地位不斷變化，對其侵權行為的歸則原則由嚴格責任逐步向過錯責任變化。1995年美國政府發表的白皮書認為網絡服務提供商既然以提供用戶網絡服務而獲利，就應當負擔由此產生的風險；網絡服務商也應當與書商等一樣承擔無過錯的責任。學者分析認為這是在無法預見高科技的前景與未來的情況下，必然要以保護著作權人的權利作為首要任務。11而在白皮書發表后不久，美國在NETCOM12一案中，就網絡服務提供商對于用戶的侵權行為是否該負責、該如何負責，做出了與白皮書相左的判決。該案原告是LRONHUBBARD全部作品的著作權人，一被告是擅自將HUBBARD部分作品上傳的用戶，二被告是某BBS經營商，三被告是為BBS經營商提供因特網連接服務的服務商NETCOM。侵權用戶將侵權材料通過電話線傳輸給BBS經營商，該材料存儲在該經營商的計算機中，隨后自動復制到NETCOM公司的計算機中。這些存儲的信息可被BBS用戶下載，網絡服務提供商并不控制或管理傳輸的任何材料的內容。原告控告BBS和網絡服務提供商直接侵犯其版權。法院判決BBS和網絡服務提供商都不構成直接侵權。因為雖然他們的計算機確實復制該作品，但在復制過程中沒有人為的操作，系統的自動復制不等于它們引起的復制。法院認為，如果某方只是建立和操作一個能夠實現網絡功能的系統，讓無數這樣的人承擔責任是沒有意義的，并且也無需這樣做，因為已經有人為此承擔直接責任。法院認為如果網絡服務提供商知道了用戶的侵權行為，在還來到及時采取措施時卻置之不理，就構成了共同侵權，由此可能承擔共同侵權責任。1997年11月的MAROBIE13案對NETCOM案的判決的理由進行了支持。由此，美國對網絡服務提供商的侵權行為的歸責原則由嚴格責任轉向過錯歸責原則。這也成為美國制定“通知刪除”機制的重要的判決基礎。1997年7月美國兩議員提出了1997年網絡版權責任限定法案，建議在現行版權法第五章增加第五百一十二條。其主要目的在于保護網絡內容服務商和網絡中介服11參見白皮書第118頁，轉引自徐家力著知識產權在網絡及電子商務中的保護，人民法院出版2006年第1版，第113頁。12RELIGIOUSTECHNOLOGYCTRVNETCOMONLINECOMMUNICATIONSERVINC907FSUPP1361NDCAL199513MAROBIFL,INCVNAFEDANDNORTHWEST,NO96C2966NDIII1997務提供商的利益，避免因使用者實施侵權行為而承擔過重的法律責任。141998年的DMCA中的第二章在線版權侵權責任限定法增設了第五百一十二條，規定了“通知刪除”機制?！巴ㄖ獎h除”機制作為一種簡易措施，為網絡服務提供商認定間接侵權提供了一個較為明確的標準，對于善意的網絡服務提供商提供免責保護，使他們不會因為用戶的侵權行為而輕易構成侵權。第二章“通知刪除”機制的法理研究網絡服務提供商承擔網絡要間接侵權責任，其主觀過錯是必要的構成要素之一。而認定過錯的關鍵是網絡服務提供商是否履行了一定“注意義務”。“通知刪除”機制是認定網絡服務提供商間接侵權主觀過錯的簡易程序。如果網絡服務提供商受到權利人的合格的通知書后未采取任何措施，就是明知故犯。它為認定網絡服務提供商間接侵權提供了一個明確標準。本章主要詳細介紹“通知刪除”機制的內涵。第一節“通知刪除”機制的基本原理一、“通知刪除”機制的概念“通知刪除”機制（NOTICEANDTAKEDOWNREGIME）是指版權人或其授權的人向網絡服務提供商發出侵權警告，告知其系統或網絡中包含侵權材料，網絡服務提供商按照通知的要求將侵權內容從其系統或網絡中刪除，不承擔侵權責任或者只承擔有限的責任。151998年美國的千禧年數字版權法首創該機制，其中第五百一十二條對“通知刪除”機制的適用主體、享受責任限制的前提、責任限制等情形進行了具體的規定，并對書面通知的形式、內容等方面也作了詳細的規定。14參見美國參議院法案S1146，轉引自徐家力著知識產權在網絡及電子商務中的保護，人民法院出版社2006年第1版，第114頁。15許斌網絡服務商版權間接侵權責任研究，華東政法大學專業碩士畢業論文，2007年。根據DMCA第五百一十二條第C和（D）的規定，“通知刪除”機制適用的主體包括兩類（1）在使用人要求下將信息存取于系統或網絡INFORMATIONRESIDINGONSYSTEMSORNETWORKSATDIRECTIONOFUSERS；（2）信息定位工具提供者INFORMATIONLOCATIONTOOLS。第五百一十二條（C）和（D）款規定網絡服務提供商主張享受“避風港”應滿足以下條件（A）（I）并不實際知曉材料或在系統或網絡上使用材料的行為是侵權的；（II）服務商在不知道侵權信息或侵權活動情況下，也未意識到明顯侵權事實或信息的存在；或（III）如果服務商知道或意識到明顯侵權信息或事實的存在，應立即刪除侵權信息或斷開與侵權信息的鏈接；（B）如果服務商有權利和能力控制侵權行為，沒有直接從侵權行為中獲得經濟利益；（C）在接到權利人發出的符合五百一十二（C）款（3）規定的侵權通知后，做出迅速反應，移除被指侵權的材料或侵權行為的內容，或屏蔽對它們的訪問。歐盟電子商務指令對此也做出了類似的規定。美國DMCA上述詳盡的規定，正如有的學者所指出，“顯然是吸收了美國判例法中幫助侵權和代替責任兩種規則的內容，既考慮了網絡服務提供者是否具有主觀過錯（幫助侵權規則），又考慮了網絡服務提供商是否對侵權行為有監控能力，以及是否從侵權行為中獲得直接的經濟利益（代替責任規則）?！?6法律從主觀和客觀兩個方面對網絡服務提供商承擔間接侵權的行為做出充分的規定，要求網絡服務商想要享受“避風港”的庇護，首先要滿足一定的注意義務，即網絡服務提供商對侵權行為是不知道的，或者不能認識到明顯的侵權信息。該機制要求權利人和網絡服務提供商要合理分工對網絡上的侵權行為。首先鼓勵權利人積極尋找發現侵權內容，保護自己的利益，因為權利人更容易知道哪些內容是侵權的。通過符合法定條件的通知，要求網絡服務提供商與權利人通力協作，及時制止網絡侵權行為，這樣版權權利人可以以較低的成本保護自己權利；其次也在某種程度上大大降低了網絡服務提供商運營風險，網絡服務提供商只要履行合理的注意義務就可以免于承擔責任。但網絡服務提供商若收到合格通知后仍不刪除，明知網絡中存在侵權內容而置之不理，就應當承擔侵權責任；如果及時刪除，就駛入“避風港”，享受責任豁免待遇。16薛虹再論網絡服務提供者的版權侵權責任，載科技與法律2000年第1期。二、“反通知”機制的概念“反通知”機制是指提供被刪除或者被斷開鏈接的作品的服務對象對權利人發出的通知書的內容要求不服，服務對象向網絡服務提供商發出要求恢復被刪除的作品或者恢復被斷開的鏈接的書面要求。它作為“通知刪除”機制的補充，是為了平衡網絡用戶的利益，因為權利人發出的通知確實有可能存在錯誤，網絡服務提供商只根據權利的通知進行刪除，這樣對網絡用戶是不公平的，同時也會損害公眾的利益。因此，DMCA第（G）也對“反通知”機制進行了詳細規定。DMCA規定在網絡服務提供商在收到第（3）項所述的反通知后，迅速向根據第（C）1C款發出通知的人提供反通知的副本，并告知此人它將在10個工作日后重新放置被移除的材料，或中止對侵權材料的屏蔽；以及在收到反通知后不少于10個工作日，不超過14個工作日的時間內，重新放置被刪除的材料，或中止對侵權材料的屏蔽，除非它指定的代收人首先從那個根據第CC款呈遞通知的人那里收到了通知，說明此人已經提起訴訟，尋求法院要求限制用戶從事與服務提供商系統或網絡中的材料有關的侵權行為。17我國信息網絡傳播權保護條例第十六條規定，“服務對象接到網絡服務提供者轉送的通知書后，認為其提供的作品、表演、錄音錄像制品未侵犯他人權利的，可以向網絡服務提供者提交書面說明，要求恢復被刪除的作品、表演、錄音錄像制品，或者恢復與被刪除的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。”“通知刪除”機制為權利人保護自身權利提供了一個快捷方式，但也容易被權利人濫用，而反通知機制的存在，能夠及時保護網絡用戶的正當利益。網絡服務提供商作為中間商，既要保護作者權利，也要保護其服務對象的合法利益。而反通知機制能夠達到相互制約，對錯誤的通知及時進行改正。三、“通知刪除”機制的適用前提“通知刪除”機制為網絡服務提供商提供了豁免責任的避風港，免除其監17王遷中歐網絡版權保護比較研究，法律出版社2008年第1版，第148頁?？亓x務。根據美國千禧年數字版權法（DMCA）的規定，網絡服務提供商要想適用“避風港”機制，首先要滿足兩個前提條件一個前提條件是，網絡服務提供者應采納和合理地執行終止對重復侵權的用戶或者賬號持有人的服務的政策，并應將該政策通知給用戶；另一個前提條件是，網絡服務提供者應包容并不干預版權權利人用于識別和保護其作品的標準技術措施。18這個技術措施應當是通過公平、公開、自愿、協商的方式與網絡服務提供者達成的共識，并且不能對網絡服務提供商及其系統或者網絡造成沉重的經濟負擔或法律義務負擔。從以上兩個條件可以看出，“通知刪除”機制為網絡服務提供商提供責任豁免，并不是盲目的，它要求網絡服務提供商必須是善意和謹慎的。網絡服務提供商履行合理的注意義務后，依然沒有發現侵權內容的，在收到權利人符合規定的通知書后，積極地與版權權利人協商合作，采取技術手段制止侵權活動，則可免除侵權責任。但如果網絡服務提供商已經知道侵權行為，縱容重復侵權的用戶，那么即使在收到權利人通知書后刪除侵權內容，“通知刪除”也將不再對其適用?！巴ㄖ獎h除”機制對網絡服務提供商提供的“避風港”是有條件的豁免責任。第二節“通知刪除”機制與版權法的公共政策薩維尼指出法律是由政治因素和技術因素共同構成的。19作為政治因素的法律，它對法律利益的分配，取決于政治力量的博弈，其表現為公共政策的取舍。20版權是科技的產物，版權法就是在印刷術、造紙術大規模發展的情況下，為了平衡版權人和版權使用人的利益而產生的。面對科技的挑戰，版權的對策就是不斷擴張版權人的利益。比如隨著網絡技術的發展，信息網絡傳播權就成為版權人新的專有權利。從版權人和技術發展的博弈過程來看，如果版權人試圖對作品新的傳播技術進行控制，阻礙社會公眾通過新技術獲取作品，版權人往往難以如愿。當然，版權人并不意味著沒有補償，法律常常給版權人報酬以18DMCA，SECTION512I1。19朱慶育物權立法與法律理論，載中華法學2006年第1期。20梁志文論通知刪除機制基于公共政策視角的批判性研究，載北大法律評論2007年第8卷。允許新技術的繼續利用。21因此，法律的基本價值就是利益平衡，既能保障版權人的利益，又不會阻礙新技術的發展，同時又能保護公眾的利益?！巴ㄖ獎h除”機制的確定，是版權人、網絡服務提供商、公眾三者利益博弈的結果。首先，它為權利人提供了一種快速而又廉價的救濟途徑，及時有效制止網絡侵權行為。網絡技術的發展帶來的便捷、強大的復制傳播技術，使得侵權行為更易發生。為了能夠及時保障版權人的利益，“通知刪除”機制“為權利人提供一種更及時、更簡便的救濟途徑”，因為權利人雖然“可以在起訴前申請人民法院制止侵權行為，但在某些緊急情況下，這種救濟方式仍不夠及時”。22面對網絡侵權，權利人只需向網絡服務提供商發出一封合格通知書，就能及時保護自己的版權利益，及時制止侵權行為，且成本低廉。其次，對于網絡服務提供商而言，也極大地降低了運營成本，不用擔心因用戶的網絡侵權行為而承擔責任。DMCA制定的“通知刪除”的首要目的就在于讓網絡服務提供商放心投資網絡市場而不用擔心因此承擔版權責任。可以說，“通知刪除”機制是網絡服務提供商開發網絡新市場的一張通行證，可以極大地推動新興網絡產業的健康發展。根據傳統間接侵權理論，網絡服務提供商需要對權利人發出的通知進行非常準確而細致的判斷，稍有失誤，要么因為非法刪除用戶信息承擔違約或侵權責任；要么因為提供網絡服務承擔侵犯版權的間接侵權責任。這種準司法機構的角色對網絡服務提供商產生相當大的法律費用。23而根據“通知刪除”機制，網絡服務提供商在接到權利人發出的“通知”或服務對象發出的“反通知”后，不需要審查通知書的內容的真實性，只要通知書符合法律規定的要件，網絡服務提供商按照要求刪除或屏蔽相關信息，或者按照服務對象的要求恢復內容或恢復鏈接，網絡服務提供商就不用承擔責任。因此，“通知刪除”機制將網絡服務提供商從這種準司法機構的角色中脫離出來，而由版權人與用戶直接解決版權糾紛。這樣極大地減少了網絡服務提供商的運營風險，不會輕易被認定存在主觀過錯。再次，因為“反通知”機制的存在，對于因為錯誤通知而被刪除作品的無辜的網絡用戶提供保障，維護其合法的利益。21同20。22劉波林關于信息網路傳播權保護條例的幾點感悟，載電子知識產權2006年第8期。23劉家瑞論我國網絡服務商的避風港規則兼評“十一大唱片公司訴雅虎案”，載知識產權2008年第2期。第三章我國立法和實踐中關于“通知刪除”機制存在的不足及完善相較美國和歐盟統一完整的規定，我國對于“通知刪除”機制的規定，則散見于多部法律之中。2003年12月最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋的第四條、2005年4月公布的互聯網著作權行政保護辦法第五條至第十三、2006年5月公布的信息網絡傳播權保護條例第十四條至第十七條，參照千禧年數字版權法的規定，對“通知刪除”機制都分別進行了規定。多部法律對同一個機制進行規定，但是規定卻不相一致，我國版權局版權司副司長許超認為，這是因為法律跟不上技術發展，互聯網發展太迅速。24版權法不同于其他法律，版權是隨著科技不斷發展而發展的，但發展不意味著多部法律對某個機制做出相互矛盾的規定。這不但是立法資源的浪費，而且在司法實踐中也帶來很多問題。首先法院參照依據不同，做出的判決就會產生矛盾。其次網絡服務提供商也會感到無所適從，因為沒有確切的操作標準。第三這也違背了“通知刪除”機制作為一種快速解決糾紛的效率目的。除此以外，同美國的DMCA詳細統一的規定相比較，我國的規定顯得過于簡單，對多個重要概念都未加以規定。在對國外相關機制的借鑒過程中，又存在斷章取義。本章詳細闡述我國“通知刪除”機制在立法上的不足之處，以及我國司法機關在運用“通知刪除”機制時存在的問題。針對這些不足，作者提出一些立法建議。第一節網絡服務提供商監管義務規定缺失國際上具有代表性的立法均明確規定網絡服務提供商沒有監控義務，例如美國DMCA規定，除非是為了符合標準技術措施的要求，任何避風港都不得解釋要求網絡服務商對其服務進行監督，或者積極的查找能夠推出侵權行為的事實。24訪談錄國家版權局版權司副司長許超解讀信息網絡傳播權保護條例HTTP/WWWHAOLAWYERCOM/BLOG/VIEW_936HTML（訪問日期2009年3月25日）。歐盟電子商務指令第十五條明確規定，成員國不得規定網絡服務提供商負有監視存儲的信息的義務，以及積極發現相關侵權事實的義務。因為這一要求對于網絡服務商過于苛刻。網絡數據巨大，并且不斷變化，如果網絡服務提供商負有監管義務，則其需要雇傭大量的人力、物力完成這不太現實的任務，這將極大增加網絡服務提供商的成本，再轉嫁到消費者身上，不但嚴重地挫傷網絡技術的發展，而且妨害了信息的自由交流，與網絡技術發展的本意相違背，因此各國立法都認為這樣的要求不現實。然而，我國立法在網絡服務提供商是否有監管責任的問題上，采取了不應有的含糊態度，以致各地法院在判定網絡服務商的監管責任上存在混亂現象。有些法院認為，網絡服務提供商能否安全駛入“避風港”，首先就要考慮其對網絡信息的監控審查能力。比如在正東唱片訴北京世紀悅博科技有限公司上訴一案中，25法院認為，被告對收集到的音樂信息進行選擇、編排、整理，建立相關鏈接和下載源，顯然，在其所提供的鏈接服務的情況下，被告完全有能力對被鏈接信息的合法性進行逐條甄別，有能力注意到被鏈接信息的合法性。同時被告作為專業性音樂網站，提供的服務具有明顯的商業性，理應負有更高的對其提供服務的合法性的注意義務。因此，法院對被告提出的“設置鏈接并提供服務，無需事先審查和了解被鏈接對象經營的合法性和被鏈接內容來源的合法性”的主張不支持，從而要求被告承擔侵權責任，不受“避風港”機制的庇護。對于類似的情形，其他的法院卻認可網絡服務提供商履行了適當的審查義務。在“博庫股份有限公司訴北京訊能網絡有限公司、湯姆有限公司侵犯作品專有使用權糾紛案”中，北京市第二中級人民法院指出，“如果要求設鏈者設置鏈接時，必須對鏈接來的內容承擔事先審查的義務，無疑會使鏈接的功能受到阻礙，這對于促進互聯網業的發展是不利的”。26顯然，法院認定網絡服務提供者并沒有審查被鏈接的信息是否含有侵權內容的事先審查義務。在“陳茂蓬訴百度侵犯著作權及虛假廣告糾紛案”中，北京海淀區人民法院更是明確指出，搜索引擎服務提供者“對網絡信息的合法性沒有監控義務”。2725北京高級人民法院2004高民終字第713號。26北京市第二中級人民法院民事判決書（2001）二中知初字第13號。27北京市海淀區人民法院民事判決書（2006）海民初字第18071號。而在最近兩個案件中，相同的案例背景，同樣的原告北京瓷文影視制作有限公司，原告作為家的著作權人分別起訴兩被告北京我樂信息科技有限公司和上海全土豆網絡科技有限公司侵犯信息網絡傳播權。被告雖然不同，但兩個被告做法幾乎相同，但兩個法院卻做出截然不同的判決。北京市朝陽區人民法院認為我樂公司因為沒有收到通知而未知侵權事實，因此不構成侵權，對其是否有事先審查義務未加說明；而北京市海淀區人民法院卻認為上海全土豆公司對著作權之實際注意程度未達到與土豆網存儲視頻文件之經營規模相匹配的注意程度，認定土豆網對其存儲空間中的所有作品都有事先審查義務，因此認定土豆網構成侵權。相同的作品，幾乎相同的操作方式，法院對網絡經營上的事先審查義務卻不同，足見我國法院在認定網絡服務提供商是否有事先審查義務的問題上存在混亂。2829第二節認定網絡服務提供商主觀過錯標準規定不明只要在沒有權利限制的情況下，實施了受版權人享有的專有權利控制的行為，那么就構成直接侵權，主觀過錯只與賠償有關。因為“間接侵權”的各種行為都不在著作權專有權利控制范圍內，將其界定為對著作權的侵犯是出于適當擴大著作權保護范圍的政策考慮以及這些行為的可責備性，因此必須以行為人具有主觀過錯為構成要件。30判斷網絡服務提供商是否有過錯的關鍵是網絡服務提供商是否履行了一定的合理的“注意義務”，我國法院在適用“通知刪除”機制過程中，認定網絡服務提供商主觀過錯中，存有一些問題一、通知是否是認定網絡服務提供商知曉侵權內容的唯一途徑我國最高人民法院頒布的網絡著作權司法解釋第四條規定，“提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，28北京市朝陽區人民法院民事判決書（2008）朝民初字第16141號。29北京市海淀區人民法院民事判決書（2008）海民初字第19468號。30同25，第280頁。或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據民法通則第130條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任。”方法第十二條規定，“沒有證據表明互聯網信息服務提供者明知侵權事實存在的，或者互聯網信息服務提供者接到著作權人通知后，采取措施移除相關內容的，不承擔行政法律責任?！本W絡著作權司法解釋和方法都將判定網絡服務提供商的“主觀過錯”的依據限制在“明知”和“權利人提出的確有證據的警告”或合法通知書。明知，即當事人在主觀上實際知曉了侵權行為的存在。然而，“明知”是網絡服務提供者的主觀心理，除非當事人自己承認，否則很難用證據證明。因此，按照上述規定，權利人提出了確有證據的警告（合法的通知書）成為證明“明知”的唯一途徑。最高人民法院在一則司法批復中指出對于網絡服務提供者在提供鏈接服務中涉及的侵犯著作權的行為，如果網絡服務提供者明知有侵犯著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的侵權警告，仍然提供鏈接服務的，追究其共同侵權責任。31批復中最高院的解釋也可總結為“無通知即無明知，無明知即無責任?！蔽覈?006年7月實施的信息網絡傳播權保護條例在第二十三條規定，“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任?！痹诒痉ㄒ幹?，認定網絡服務提供商的主觀過錯的標準增加了“應當”二字。在此后一系列案件中，比如“廣州中凱訴廣州數聯”案32、“新傳在線訴土豆網”案33，即使在權利人未發出通知的情況下法院仍判定其承擔責任；“環球唱片公司訴北京阿里巴巴信息技術有限公司”案34，即使原告發出的侵權通知是不完善的，但法院依然判決網絡服務提供商構成侵權。網絡著作權司法解釋、方法中過錯形式為“明知”，條例第23條中的過錯形式為“明知”或“應知”，兩者同為判定網絡服務提供商主觀過錯的標準，兩者是什么關系呢相互矛盾的立法，讓網絡服務提供商產生質疑，在31最高人民法院（2005）民三他字第2號批復。32海市高級人民法院（2008）滬高民三（知）終字第7號。33海市第一中級人民法院（2007）滬一中民五（知）初字第129號。34北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第02622號。舉證時通知書是否是必要的證據呢如果通知書不是必要的證據，那么“通知刪除”機制是否已經名存實亡了呢對于“應知”二字，要做怎樣的理解呢對于這些問題，法律并沒有給出可以操作的標準。二、“不合格”的通知能否構成網絡服務提供商的“明知或應知”按照條例的規定，如果網絡服務提供者“明知或應知”侵權內容或者“收到侵權通知后沒有立即采取刪除措施”，則不能享受“避風港”的庇護。但是，“不合格”的通知能否構成“明知或應知”，我國法律對此卻未加以規定。雖然我國網絡著作權司法解釋第八條規定“不能出示身份證明、著作權權屬證明及侵權情況證明的，視為未提出警告或者未提出索要請求?！钡恰安缓细瘛蓖ㄖ欠駱嫵删W絡服務提供商的侵權主觀要件，我們卻不能肯定。DMCA的第五百一十二條（3）（A）對通知的要件進行規定，（B）對不符合通知的兩種情況進行分別規定，I除了（II）的規定之外，對于一項由版權人或授權代表版權人的人發出的通知沒有實質性地遵守（）的規定，在根據第（）（）款判斷服務提供商是否實際知曉，或意識到能從明顯推出侵權行為的事實或情形時，不應加以考慮；（II）如果送給服務提供商指定代收人的通知沒有實質性遵守（A）的規定，但卻實質地遵守了（）中第（II）、（III）和（IV）的規定，第（I）條的規定只有當服務提供商收到了實質遵守（A）所有規定通知后，即刻努力聯系發出通知的人或采取其它合理措施以提供協助時適用。從中看出，