1/13試述民事訴訟舉證責(zé)任的分配人民法院審理民事案件要做兩項工作一是認(rèn)定案件事實；二是適用法律。其中認(rèn)定事實是適用法律的基礎(chǔ)和前提，是整個民事訴訟的中心，而事實的認(rèn)定則又是通過證明活動來實現(xiàn)的，要解決案件的證明問題，首先要搞清訴訟主體中誰負(fù)有用證據(jù)證明案件事實的義務(wù)，即要明解舉證責(zé)任的分擔(dān)問題，可見，舉證責(zé)任及舉證責(zé)任分配問題在民事訴訟中占據(jù)十分重要的地位。然而，長期以來，舉證責(zé)任及舉證責(zé)任分配問題在我國一直未受到應(yīng)有的重視，法院包攬了所有證據(jù)的調(diào)查、收集，當(dāng)事人的作用和積極性未能得到發(fā)揮，既使司法的公正性受到了懷疑，又使辦案效率受到了影響。為此，近年來，理論界開始重新審視這一制度，法院系統(tǒng)也已把強化當(dāng)事人舉證責(zé)任作為民事審判方式改革的一項主要內(nèi)容積極加以推行，在引導(dǎo)當(dāng)事人舉證，強化當(dāng)事人舉證意識方面做了大量工作，特別是最高人民法院于2001年12月6日通過的關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定的頒布實施，對規(guī)范民事審判的舉證、質(zhì)證、認(rèn)證制度起到了積極的決定性作用，但在實際操作中，由于各個法官對規(guī)定的理解不同，在具體案件中，對當(dāng)事人的舉證責(zé)任的要求及舉證責(zé)任分配問題上存在著不同程度的差異，筆者通過對規(guī)定的學(xué)習(xí)結(jié)合審判工作的實踐，談一談對舉證責(zé)任分配的認(rèn)識。一、舉證2/13責(zé)任的淵源及內(nèi)涵探討舉證責(zé)任分配問題，首先必須解決我們分配的是什么，即須對舉證責(zé)任有個明確的定義。“舉證責(zé)任”一詞最早出現(xiàn)在古羅馬的法典，公元前450年頒布的十二銅表法即有關(guān)于舉證責(zé)任及舉證責(zé)任分配的要求，但當(dāng)時的法學(xué)家并未給舉證責(zé)任下一個明確的定義，從當(dāng)時規(guī)定的舉證責(zé)任來看，僅是當(dāng)事人向法庭提供證據(jù)的責(zé)任，自羅馬法時期提出舉證責(zé)任及其分擔(dān)學(xué)說以來，兩大法系的學(xué)者根據(jù)本國的司法特點及傳統(tǒng)分別對舉證責(zé)任的涵義賦予了不同的含義。LOCALHOST時至今日，法律的發(fā)展及法學(xué)理論的研究以遠(yuǎn)非夕日古羅馬帝國時期可比，不同國家，不同法系的學(xué)者們對舉證責(zé)任的概念或內(nèi)涵作了不同的解釋，大約可分為以下幾種觀點。英美法學(xué)者一般認(rèn)為舉證責(zé)任是個具有多種含義的概念，大多數(shù)證據(jù)法學(xué)權(quán)威都認(rèn)為舉證責(zé)任是個廣義的概念，其中包括提供證據(jù)的責(zé)任和說服責(zé)任，前者是指訴訟開始時，或在審理、辯論過程中的任何階段，對爭議事實提出證據(jù)的責(zé)任，認(rèn)為在正式的訴訟過程中，當(dāng)事人有義務(wù)把他所掌握的全部和案件有關(guān)的證據(jù)在審判階段提出，否則，法院認(rèn)為當(dāng)事人已放棄利用這項證據(jù)的權(quán)利，不能在以后的審查中再提出該證據(jù)。后者是指訴訟的一方當(dāng)事人為使法官信服其提出的全部事實而承擔(dān)的證明責(zé)任。這種意義上的舉證責(zé)任由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)，取決于實體法對爭議事3/13實的規(guī)定，所以，又被稱為“法定的證明責(zé)任”或“法定的責(zé)任”。大陸法系的民事訴訟理論中，對舉證責(zé)任的含義的理解同樣也存在分歧。主要表現(xiàn)為德、日兩國訴訟理論中的主觀舉證責(zé)任與客觀舉證責(zé)任之爭。主張舉證責(zé)任是大陸法系民事訴訟理論的傳統(tǒng)觀念，該觀點把舉證責(zé)任看作是當(dāng)事人就自己的主張向法院提供證據(jù)的一種義務(wù)或負(fù)擔(dān)，從行為角度考察舉證責(zé)任，又稱“行為責(zé)任”。德國法學(xué)家格拉斯于1983年首次提出了客觀舉證責(zé)任，該觀點認(rèn)為“關(guān)于訴訟上進行裁判的重要事實，真實或虛偽，不能得到心證時，規(guī)定其真?zhèn)尾幻鞯慕Y(jié)果由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，就是舉證責(zé)任。”把舉證責(zé)任視為案件事實真?zhèn)尾幻鲿r所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。我國民事訴訟法學(xué)界對舉證責(zé)任的研究較晚，大約始于八十年代，且受大陸法系學(xué)者的影響較大，歸納起來，主要有以下幾種觀點行為責(zé)任說。即從當(dāng)事人提供證據(jù)及用證據(jù)證明其主張這兩方面行為來說明舉證責(zé)任，從行為的內(nèi)容不同，具體又可分為提證責(zé)任說和證明責(zé)任說。提證責(zé)任說，認(rèn)為舉證責(zé)任就是當(dāng)事人對自己提出的主張或?qū)ψ约旱闹鲝埶罁?jù)的事實所負(fù)有的提供證據(jù)的責(zé)任。證明責(zé)任說，側(cè)重從證明的角度來說明舉證責(zé)任，認(rèn)為舉證責(zé)任，是指民事訴訟當(dāng)事人對自己提出的主張，加以證明的責(zé)任。證明責(zé)任說與提證責(zé)任說的一個重要區(qū)別在于證明責(zé)任說中的證明不僅4/13包含向法庭提供證據(jù)的行為，而且還包括用其提供的證據(jù)向法庭說明、解釋其主張或主張的事實成立這一行為。證明責(zé)任說相當(dāng)于英美法系的提證責(zé)任和說服責(zé)任的統(tǒng)一。結(jié)果責(zé)任說。認(rèn)為舉證責(zé)任是指當(dāng)訴訟上無法確定某種事實的存在時，對當(dāng)事人產(chǎn)生的不利后果。也有稱為“危險負(fù)擔(dān)”也就是大陸法系的客觀責(zé)任。雙層含義說。又稱為提證責(zé)任與結(jié)果責(zé)任統(tǒng)一說，認(rèn)為舉證責(zé)任既包括由誰提供證據(jù)來證明案件事實的責(zé)任內(nèi)容，也包括由誰承擔(dān)不能提供證據(jù)證明案件事實的法律后果的內(nèi)容。三層含義說。該觀點認(rèn)為舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)包括三層含義第一，是指當(dāng)事人對自己主張的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)；第二，是指當(dāng)事人所提供的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)能夠證明其主張具有真實性；第三，是指當(dāng)事人對其主張不能提供證據(jù)，或所提供證據(jù)不能證明其主張的事實具有真實性時，可能承擔(dān)不利的裁判結(jié)果。以上對舉證責(zé)任涵義的不同理解，直接影響了我國學(xué)者對舉證責(zé)任的研究和司法實踐。最高人民法院2001年12月6日通過的規(guī)定，是我國證據(jù)立法中第一部關(guān)于證據(jù)方面系統(tǒng)的規(guī)范解釋，規(guī)定對于舉證責(zé)任的內(nèi)涵基本采用了上述第四種觀點，即三層含義說，同時又規(guī)定了證據(jù)提出的時間效力。從民事訴訟法規(guī)定的內(nèi)容來看，我國民事訴訟中舉證責(zé)任應(yīng)是指當(dāng)事人在規(guī)定時間內(nèi)對自己提出的主張或反駁對方的主張，有提供證據(jù)加以證5/13明的責(zé)任。這一概念體現(xiàn)在民事訴訟法第64條的規(guī)定中，即“當(dāng)事人對自己的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”規(guī)定第2條、33條、34條也對上述定義作了闡述。二、舉證責(zé)任分配的內(nèi)涵舉證責(zé)任的內(nèi)涵確定了，舉證責(zé)任分配的內(nèi)涵也就不難理解了。眾所周知，解決當(dāng)事人之間的糾紛，是法院的職責(zé)，依照通常的規(guī)則，法院在裁判時，首先必須確定作為裁判基礎(chǔ)的事實是否真實存在，然后才能適用法律來判斷其法律后果，并最后作出裁判。事實的認(rèn)定是法院通過相關(guān)證據(jù)的判斷來實現(xiàn)的。那么，這些認(rèn)定事實所需的證據(jù)應(yīng)由哪一方當(dāng)事人提供并加以證明以及在法庭辯論結(jié)束前當(dāng)事人主張存在的案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，應(yīng)由哪一方承擔(dān)不利的結(jié)果，是一個首先要解決的問題，這種確定哪一方承擔(dān)舉證責(zé)任的過程，就是舉證責(zé)任的分配。據(jù)此，舉證責(zé)任的分配可表述為是指按一定的標(biāo)準(zhǔn)，將不同法律要件事實的證明責(zé)任，在雙方當(dāng)事人之間預(yù)先分配，使原告對其中一部分事實負(fù)證明責(zé)任，被告對另一部分事實負(fù)證明責(zé)任。民事訴訟之所以需要分配舉證責(zé)任，其原因在于民事訴訟的復(fù)雜性，我們知道，民事訴訟不同于刑事訴訟，在刑事訴訟中，證明活動是緊緊圍繞所指控的被告犯罪事實，證明結(jié)果也是存與否，由于無罪推定原則的作用，刑事訴訟的證明責(zé)任由控訴方承擔(dān)，一般不存在舉證責(zé)任分配的問題。民事訴6/13訟則不然，作為證明活動主要對象的法律要件事實復(fù)雜多樣，包括引起法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的事實，且在現(xiàn)代民事訴訟中，案件事實不是傳統(tǒng)訴訟中的“非黑即白”的狀態(tài)，而是呈現(xiàn)出非常繁雜、交錯的狀態(tài)，因此，訴訟中不僅要對各種法律關(guān)系的事實存在與否進行判斷，更需要對存在的狀態(tài)作出細(xì)致的證明。在民事訴訟中，原告是提起訴訟的一方，理應(yīng)首先承擔(dān)證明責(zé)任，但如果將所有要件事實的證明責(zé)任都?xì)w于原告，也是不公平的，這將導(dǎo)致原、被告訴訟地位失衡。原告不僅要對所有要件事實的存在與否承擔(dān)舉證責(zé)任，且要獨自承擔(dān)全部敗訴風(fēng)險。與之形成鮮明對比的是，被告只需否認(rèn)原告主張的事實，換言之，被告只需提出反證，使事實再度陷入不明狀態(tài)便可勝訴。這樣被告就因要件事實真?zhèn)尾幻鞫@利，這顯然有悖于“依法裁判”的原則，對原告也是不公平的。因此，需要有一個標(biāo)準(zhǔn)將舉證責(zé)任預(yù)先在雙方當(dāng)事人之間進行分配，使得訴訟雙方在訴訟地位上處于平等狀態(tài)，這也是法院公正與效率原則真正體現(xiàn)的根本要求。三、舉證責(zé)任的分配原則關(guān)于舉證責(zé)任的分配，不同法系的學(xué)者歷來有所爭論，我國的證據(jù)立法，受大陸法的影響較大，民訴法第64條第一款的規(guī)定，應(yīng)是我國法律對民事訴訟舉證責(zé)任分配原則的根本體現(xiàn)，規(guī)定也是在此原則的基礎(chǔ)上進行細(xì)化和對操作要求作一些具體的規(guī)定，由于成文法7/13所固有的缺陷，規(guī)定第7條仍然要求法官在法無明文的情況下，自由裁量分配舉證責(zé)任。那么法官如何裁量，依什么標(biāo)準(zhǔn)裁量，將直接影響到當(dāng)事人的實體利益，因此，必須嚴(yán)格依法進行，這里所說的“法”，應(yīng)包括實體法和程序法及司法解釋。要做到依法分配，首先應(yīng)做到法律有特別規(guī)定的，優(yōu)先適用特別規(guī)定，沒有特別規(guī)定的可根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人的舉證能力等因素加以確定。從舉證責(zé)任的內(nèi)涵中不難看出，當(dāng)事人在訴訟中，根據(jù)不同的訴訟階段，其履行舉證責(zé)任的義務(wù)也是有區(qū)別的。首先，提證責(zé)任1、立案前的起訴受理階段原告起訴時就其訴訟主張成立的基礎(chǔ)事實提供證據(jù)；法律依據(jù)民訴法第108條、110條、規(guī)定第1條；義務(wù)不履行的后果在立案前不履行提證責(zé)任，案件可能因不符合民訴法第108條、110條的規(guī)定而不被立案受理。2、立案后到舉證期限屆滿前階段立案后原、被告就其承擔(dān)舉證責(zé)任的事實負(fù)責(zé)提供證據(jù)；法律依據(jù)民訴法第64條、規(guī)定第2條；義務(wù)不履行的后果立案后就其負(fù)有舉證責(zé)任的事實不能提供證據(jù)時，其主張的事實不能被認(rèn)定，從而以該事實所支持的訴請就可能得不到支持。其次，說服責(zé)任主要表現(xiàn)在法庭調(diào)查中的質(zhì)證階段及法庭辯論階段在該階段，原、被告雙方要對已方證據(jù)的來源等相關(guān)問題向法庭或?qū)Ψ郊右越忉屨f明并要回答對方的質(zhì)疑，8/13從而向法庭表明其所提證據(jù)具有真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性以及證明力；法律依據(jù)民訴法第66條、規(guī)定第47條、48條、49條、50條；義務(wù)不履行的后果，主張的事實不被認(rèn)定，從而導(dǎo)致訴訟請求不被支持的結(jié)果。第三，舉證責(zé)任的免除。訴訟經(jīng)濟是除公正之外法院訴訟活動所追求的第二大價值目標(biāo)，證明作為一項重要的訴訟活動應(yīng)力求以最低的費用，最少的時間取得最佳的效果，為此，對一些不必證明的事實，即可免除當(dāng)事人的舉證責(zé)任，對于哪些事實可以免除當(dāng)事人的舉證責(zé)任，各國立法規(guī)定和理論觀點也不盡相同，我國民事訴訟法對此未作規(guī)定，但最高人民法院2001年12月6日通過的規(guī)定第8條規(guī)定了當(dāng)然免證事實，即對方當(dāng)事人自認(rèn)的事實，第9條對無需舉證的事實作了規(guī)定，即對眾所周知的事實；自然規(guī)律及定理；根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的另一事實；已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實；已為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實；已為有效公正文書所證明的事實。上述情形除非對方當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的，當(dāng)事人無須舉證。該規(guī)定應(yīng)是誠實信用原則和訴訟經(jīng)濟原則的充分體現(xiàn)。第四，當(dāng)事人確因客觀原因舉證不能的救濟和人民法院依職權(quán)收集證據(jù)的義務(wù)。民訴法第64條、規(guī)定第15條、第16條、第17條對人民法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)或當(dāng)事人申請調(diào)查9/13收集證據(jù)的情形作了界定，該規(guī)定是公平原則在證據(jù)立法中的具體體現(xiàn)，也是從根本上保障了訴訟當(dāng)事人實體權(quán)益不受侵犯。因為，當(dāng)事人在訴訟中，其收集和調(diào)取證據(jù)的能力往往是處于相對劣勢的，特別是針對行政權(quán)或他人權(quán)益時，這種劣勢表現(xiàn)得尤為突出，這就需要借助人民法院依據(jù)職權(quán)給予其支持，以確保法院能客觀地查明事實，可見，當(dāng)訴訟當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)有符合人民法院調(diào)查取證的情形出現(xiàn)時，其在規(guī)定的時間內(nèi)向人民法院提出具體的調(diào)查申請，應(yīng)視為其已向法庭提供了證據(jù)，當(dāng)然，申請調(diào)查的范圍應(yīng)有嚴(yán)格的限制，所調(diào)查的證據(jù)在質(zhì)證中出現(xiàn)的結(jié)果也應(yīng)由申請人承擔(dān)，否則，法院又將回到包攬所有證據(jù)調(diào)查、收集及認(rèn)證的老路上，也難免暗箱操作之嫌。第五，舉證責(zé)任分配的自由裁量。所謂舉證責(zé)任分配的自由裁量，應(yīng)是指當(dāng)待證事實真?zhèn)坞y辯時，法官依據(jù)一定的規(guī)則將舉證義務(wù)一部或全部歸于哪一方當(dāng)事人承擔(dān)的判定。法官在行使裁量時，必須是該事實的舉證責(zé)任法律沒有特別規(guī)定的，且是案件實體裁判必須查清的事實。多年來，由于我國證據(jù)立法原因，司法實踐中對涉及舉證責(zé)任載量問題上的理解千差萬別，規(guī)定頒布施行以后，雖對舉證責(zé)任的自由裁量作了原則性的規(guī)定，但各個法官對規(guī)定的理解上不同，導(dǎo)致在操作上存在的差異較大，筆者認(rèn)為，如何正確行使舉證責(zé)任的自由裁量權(quán)，10/13可從以下幾個方面來考慮。首先是從程序性事實的舉證責(zé)任分配，即是指民事訴訟法規(guī)定的能夠引起訴訟程序發(fā)生變更或消滅的事實。應(yīng)包括1、當(dāng)事人與本案有直接利害關(guān)系，是本案合格原告的事實；2、被訴人侵害了原告的權(quán)益，或者與原告發(fā)生民事權(quán)益爭執(zhí)，是本案合格被告的事實；3、由代理人提起訴訟或參與訴訟時，是法定代理人或被授予代理權(quán)的事實；4、案件是否屬于人民法院管轄的事實；5、申請回避所依據(jù)的事實；6、涉及財產(chǎn)保全或先予執(zhí)行方面所依據(jù)的事實；7、申請延期舉證或存在不可抗力事由及其他正當(dāng)理由所依據(jù)的事實等。以上列舉的程序性事實不一定完全，有的以為規(guī)定所明確，但當(dāng)涉及上述情形的爭執(zhí)出現(xiàn)時，法官應(yīng)將舉證責(zé)任分配給主張該項權(quán)利的當(dāng)事人。因為，上述所列事實并不一定是一方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，如5、6、7三項則可能是原告方主張，也可能是被告方主張或抗辯。其次是實體性事實的舉證責(zé)任分配，即指當(dāng)事人之間有爭議的民事法律關(guān)系據(jù)以發(fā)生、變更或者消滅的事實，以及那些妨礙權(quán)利和義務(wù)發(fā)生、變更和消滅的事實。在司法實踐中如何操作，筆者認(rèn)為可從這幾個方面來把握1、產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的事實；2、變更權(quán)利義務(wù)關(guān)系的事實；3、消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系的事實；4、阻礙權(quán)利義務(wù)關(guān)系的事實。上述四點應(yīng)是在民事訴訟中確立舉證責(zé)任分配的基礎(chǔ)和前提。如原告A向法11/13院起訴，稱“被告B借其錢未還，請求判令被告歸還”；被告B答辯稱“已歸還”；雙方當(dāng)事人均無其他證據(jù)，圍繞該案的舉證責(zé)任分擔(dān)，存在兩種截然不同的觀點，一種觀點認(rèn)為，A訴稱B借錢未還，B答辯稱已歸還，說明B已自認(rèn)借錢事實的存在，原告A已無須舉證，現(xiàn)B主張已歸還，應(yīng)向法庭提交消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系的證據(jù)；另一種觀點認(rèn)為，B的答辯不構(gòu)成自認(rèn)，A應(yīng)就權(quán)利義務(wù)關(guān)系的存在負(fù)舉證責(zé)任。筆者同意第二種觀點，因為，原告A所主張的實質(zhì)不是雙方之間是否發(fā)生過借貸關(guān)系的事實，而是A對B享有債權(quán)的事實，法官要查清的是雙方是否存在債權(quán)債務(wù)的事實，而不是雙方是否發(fā)生過借貸關(guān)系的事實，被告B的答辯也只能確定原、被告之間曾發(fā)生過借貸關(guān)系，不能認(rèn)為被告是對債權(quán)的自認(rèn)。由此可見，消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系的事實舉證，應(yīng)是以對方當(dāng)事人有證據(jù)證明權(quán)利義務(wù)關(guān)系存在時，所應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任，上述案例中，原告A并無證據(jù)證明其對B亨有權(quán)利的事實存在，當(dāng)然談不上要求被告就其反駁的觀點向法庭舉證。第三是根據(jù)公平、正義的理念來行使舉證責(zé)任的自由裁量權(quán)。由于成文法固有的局限性，法律不可能對一切案件的舉證責(zé)任都能作出公平的分配，因此，在法律沒有特別規(guī)定時，及按照實體和程序上的相關(guān)規(guī)定也無法判定時，法官根據(jù)案件實際情況，從舉證的難易程度、雙方收集證據(jù)能力的強