2011 年司法考試年司法考試 最后沖刺 萬國密卷 最后沖刺 萬國密卷 試卷二試卷二 答案及解析答案及解析 一 單項選擇題 每題所給選項中只有一個正確答案 本部分 1 50 題 每題1 分 共50 分 1 答案 A 解析 罪刑法定原則有四個派生原則 1 規定犯罪及其后果的法律必須是成文的法律 法官只能根據成文法律定罪處罰 2 罪和刑都必須由法律預先明確規定 禁止絕對不定期刑 和絕對不定期的刑罰 3 禁止重法溯及既往 4 禁止類推解釋 因此一般來說 應當以行為 時的法律作為裁判依據 但如果新法量刑更輕時 可以適用新法 因此 A 選項的表述錯誤 本題的正確答案為 A 2 答案 D 解析 根據刑法理論的通說 在財產性違法犯罪的情況下 行為雖然已經既遂 但在現場 還來得及挽回損失的情況下 應當認為不法侵害尚未結束 可以進行正當防衛 本題中 在搶 劫犯使用暴力取得財物以后 對搶劫犯進行反擊奪回財物的 防衛人只要沒有造成不應有的損 失 仍然屬于合法行為 乙為奪回被搶財物實施的行為并沒有超出合理限度 是針對不法侵害 者本人而為挽回自己的財產遭受的損失 且沒有超過必要的限度 屬于正當防衛 事后防衛 是指不法侵害已經終止后 對侵害人進行的 防衛 應當負刑事責任 本題是特殊情形下的 防衛 不屬于事后防衛 甲已經下車離開 已不屬于 刑法 第 20 條第 3 款規定的 危及人 身安全的暴力犯罪 不適用特殊防衛的規定 因此 ABC 選項的說法錯誤 D 選項的說法正 確 3 答案 C 解析 關于 A 選項 不作為是相對于作為而言的 指行為人負有實施某種積極行為的特定 的法律義務 并且能夠實行而不實行的行為 本題中 消防員甲因已經下班沒有職務上 業務 上的義務 所以不構成不作為犯罪 因此 A 選項的說法錯誤 關于 B 選項 扳道工乙某在值 班時被搶匪捆綁 這時一輛火車經過 因沒有將岔路扳開而導致火車出軌傾覆 此時扳道工沒 有履行能力 不構成不作為犯罪 因此 B 選項的說法錯誤 關于 C 選項 起重機操作工丙某 在起運工件時 因舊患突發而休克 致使起重機失去控制 造成九人傷亡的嚴重事故 丙某的 行為屬于意外事件 不構成不作為犯罪 因此 C 選項的說法正確 關于 D 選項 扳道工丁某 盡管受了脅迫 但是仍然具有作為的義務 有能力履行而沒有履行 構成不作為犯罪 因此 D 選項的說法錯誤 4 答案 A 解析 刑法 第 24 條第 1 款規定 在犯罪過程中 自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯 罪結果發生的 是犯罪中止 從這一規定中可以看出 犯罪中止的成立必須具備以下特征 1 中止的時間要求 這是指犯罪中止必須發生在犯罪過程中 犯罪一旦既遂 便沒有中止可言 2 中止的自動性 這是指犯罪分子在自己認為有可能將犯罪進行到底的情況下 出于本人意 愿而自動地放棄了犯罪 3 中止的有效性 這是指在犯罪完成以前自動放棄犯罪或者有效地 防止犯罪結果的發生 這里包括以下兩種情況 在犯罪未實行終了的情況下 自動放棄犯罪 行為 由于犯罪行為尚未實行終了 因此 這時一般只要消極地不再把犯罪行為繼續實行下去 就可避免犯罪結果發生 從而也就可以成立犯罪中止 在犯罪實行終了而犯罪結果尚未發生 的情況下 由于距離犯罪結果發生還有一段時間 這時如果要中止犯罪 就不能只消極地停止 還需積極的采取措施 以阻止犯罪結果的發生 并且 只有有效地阻止了犯罪結果發生 才能 視為犯罪中止 4 中止的客觀性 中止要求客觀上有中止行為 行為人自動放棄重復侵害行 為的 是犯罪中止 本案中 柳某已經將所竊取的錢如數放回楊某家中 從表面上看 似乎自 動有效地防止危害結果的發生 但是 這里涉及盜竊罪的既遂標準問題 盜竊罪一般以盜竊行 為已經使被害人喪失對財物的控制時為既遂標準 柳某的行為已經符合盜竊罪既遂的標準 犯 罪既遂以后就不能成立犯罪中止 柳某其后將錢自動放回原處的行為是盜竊既遂后的悔罪表 現 而不是犯罪中止 因此 本題應選 A BCD 選項錯誤 5 答案 A 解析 直接故意 是指明知自己的行為會發生危害社會的結果 并且希望這種結果發生的 心理態度 本題中 盡管甲的射擊技術不好 且距離乙較遠 但行為人認識到其行為可能射中 乙 并積極追求這種危害結果發生的 這顯然是直接故意的心理態度 因此 A 選項正確 6 答案 A 解析 關于 A 選項 根據 最高人民法院關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法 律若干問題的解釋 第 7 條 第 8 條的規定 盜接 盜用他人的電話線 電話號碼并使用的 構成盜竊罪 使用虛假 冒用的身份證件騙取入網 造成電信資費損失較大的 構成詐騙罪 因此 A 選項正確 關于 B 選項 甲應當認定為盜竊罪 本題中 甲雖然使用欺騙的手段 乙 并不是自愿交付財物 所以應認定為盜竊罪 因此 B 選項不選 關于 C 選項 符合搶奪罪的 構成要件 應當認定為搶奪罪 因此 C 選項不選 關于 D 選項 應當認定為信用卡詐騙罪 根據 最高人民檢察院關于拾得他人信用卡并在自動柜員機 ATM 機 上使用的行為如何定性 問題的批復 的規定 拾得他人信用卡并在自動柜員機 ATM 機 上使用的行為 屬于刑法第 196 條第 1 款第 三 項規定的 冒用他人信用卡 的情形 構成犯罪的 以信用卡詐騙罪追 究刑事責任 因此 D 選項不選 7 答案 A 解析 關于 A 選項 本人的財物在他人經管之下 可以成為盜竊對象 甲某的行為成立 盜 竊罪 甲某偷取之后索賠的 索賠 行為不過是盜竊目的實現的延續 因此 A 選項正確 D 選項錯誤 關于 B 選項 詐騙罪 是指以非法占有為目的 使用虛構事實或者隱瞞真相的方 法 騙取數額較大的公私財物的行為 詐騙罪要求被害人基于行為人的欺詐行為對事實真相產 生錯誤認識 進而出于真實的內心意思而自愿處分財產 本題中 甲某偷取之后索賠的行為 雖然采取的是欺詐手段 但 索賠 行為不過是盜竊目的實現的延續 不在認定為詐騙罪 因 此 B 選項錯誤 關于 C 選項 侵占罪 是指以非法占有為目的 將他人的交給自己保管的財 物 遺忘物或者埋藏物非法占為己有 數額較大 拒不交還的行為 本題中 甲的財物是在乙 的經管之下 所以甲不能成立侵占罪 因此 C 選項錯誤 8 答案 B 解析 沒收財產 是指將犯罪分子個人所有財產的一部或全部強制無償地收歸國有的刑罰 方法 沒收財產屬于財產刑的一種 但它不同于罰金 是適用于罪行嚴重的犯罪分子的刑罰方 法 刑法 第 64 條規定 犯罪分子違法所得的一切財物 應當予以追繳或者責令退賠 對被 害人的合法財產 應當及時返還 違禁品和供犯罪所用的本人財物 應當予以沒收 沒收的財 物和罰金 一律上繳國庫 不得挪用和自行處理 所以 沒收財產事實上是沒收犯罪人合法所 有并且沒有用于犯罪的財產 王某買賣偽劣商品 案發后查獲的用于生產偽劣商品的進口機器 是用于犯罪的工具 不是沒收財產的范圍 因此 A 選項錯誤 B 選項正確 郭某走私 販賣 運輸毒品 案發后查獲的 3 公斤嗎啡是違禁品 不是沒收財產的范圍 因此 C 選項錯誤 張 某攔路搶劫 將被害人打昏后所得的 3 萬元人民幣是犯罪所得 不是沒收財產的范圍 因此 D 選項錯誤 9 答案 B 解析 搶劫罪 是指以非法占有為目的 當場使用暴力 脅迫或者其他方法 強行劫取公 私財物的行為 綁架罪 是指勒索財物或者扣押人質為目的 使用暴力 脅迫或者其他方法 綁架他人的行為 綁架罪與搶劫罪的區別是 前者并不直接從被綁架人手中獲取財物 而是以 被綁架人作籌碼 向其親屬或單位勒索財物或者以被綁架人作為人質實現其他目的 實施綁架 行為與實現目的行為之間有一定時間間隔 后者不僅是直接從被害人處獲取財物 而且實施暴 力 脅迫或者其他方法與獲取財物是同時進行的 本題中 甲某欠乙某 10 萬元貸款 在乙某 要其歸還時不但不還 還將乙某關押在地下室 對其實施暴力手段迫其交出借據 并書寫字據 將債務免除 雖然二人之間的債權債務關系是非法的 但是乙某對其借給甲某的 10 萬元錢仍 享有所有權 甲某采用暴力手段拒不歸還 存在非法占有的目的 其當場取得乙某放棄債權的 字據 免除債務 相當于當場獲得 10 萬元的收入 符合搶劫罪的特征 應定搶劫罪 至于甲 對乙某非法拘禁的行為被搶劫罪吸收 不再單獨定罪 因此 ACD 選項錯誤 B 選項正確 10 答案 D 解析 關于 A 選項 已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人 只對以下八種犯罪承擔刑事責任 故 意殺人 故意傷害致人重傷或者死亡 強奸 搶劫 販賣毒品 放火 爆炸 投放危險物質 15 周歲的甲尋釁滋事致人重傷 應當以故意傷害罪定罪處罰 因此 A 選項的表述正確 不選 關于 B 選項 最高人民法院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋 第 10 條規定 已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人盜竊 詐騙 搶奪他人財物 為窩藏贓物 抗拒抓捕 或者毀滅罪證 當場使用暴力 故意傷害致人重傷或者死亡 或者故意殺人的 應當分別以故 意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰 已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人不對搶奪罪負刑事責任 也 不能構成轉化型搶劫 所以對乙應當以故意傷害罪追究刑事責任 因此 B 選項的表述正確 不選 關于 C 選項 15 周歲的丙對組織賣淫罪不負刑事責任 但在組織他人賣淫過程中強奸 婦女的 應當以強奸罪追究刑事責任 因此 C 選項的表述正確 不選 關于 D 選項 教唆犯 成立的主體要件 單獨教唆犯和共同教唆犯一樣 已滿 16 周歲具有刑事責任能力的人可以構 成任何罪的教唆犯 已滿 14 周歲不滿周 16 歲具有刑事責任能力的人只能構成 刑法 第 17 條所規定的罪的教唆犯 已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人不對盜竊罪和綁架罪承擔刑事責任 所 以丁某的行為不構成教唆犯 因此 D 選項的表述錯誤 本題的正確答案為 D 11 答案 B 解析 關于 A 選項 自首 是指犯罪分子犯罪以后自動投案 如實供述自己罪行的行為 或者被采取強制措施的犯罪嫌疑人 被告人和正在服刑的罪犯 如實供述司法機關還未掌握的 本人其他罪行的行為 甲投案后又逃跑后被公安機關抓獲 如實承認自己罪行的 不構成自首 所以 A 選項錯誤 關于 B 選項 根據 最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問 題的解釋 第 1 條的規定 犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的 不能認定 為自首 但是在一審判決之前又能如實供述的 應當認定為自首 甲某在詐騙罪后 自動投案 如實供述自己的罪行 但是后來又翻供 拒不認罪 直到被檢察機關起訴至法院 在庭審期間 才又恢復原先如實的供述 因其是在一審判決之前如實供述 成立自首 所以 B 選項正確 關 于 C 選項 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人 除如實供述自己的罪行 還應當供述所知的同案犯 主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實 才能認定為自首 甲自動投案后沒有如實供 述犯罪事實 隱瞞了其他共犯人丙的投毒行為 不成立自首 所以 C 選項錯誤 關于 D 選項 刑法 第 67 條第 2 款規定 被采取強制措施的犯罪嫌疑人 被告人和正在服刑的罪犯 如 實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的 以自首論 本題中 甲因為盜竊罪被抓獲 其交 待的也是盜竊罪 甲供述的罪行與司法機關掌握的罪行屬同種罪行 不成立自首 成立坦白 如果行為人交待的是盜竊罪以外的搶劫 強奸 放火 詐騙等罪行 應認定為自首 所以 D 選 項錯誤 12 答案 D 解析 根據 刑法 第 77 條的規定 在緩刑考驗期滿后才發現原判決宣告前還有漏罪的 不能再撤銷緩刑 只需對漏罪進行依法處理 不存在數罪并罰問題 因此 本題的正確答案為 D 13 答案 C 解析 刑罰執行期間既發現漏罪又有新罪的 一般采取 先舊后新 的方法 即先將漏罪 與原判決的罪 根據 刑法 第 70 條規定的先并后減的方法進行并罰 然后再將新罪的刑罰 與前一并罰判決所確定之執行刑的尚未執行完畢的部分 根據 刑法 第 71 條規定的先減后 并的方法進行并罰 本題應將原判決 20 年有期徒刑與漏罪的 9 年刑期合并 依照 刑法 第 69 條的規定確定刑罰 然后減去已經執行的刑期 12 年 然后再將該刑期與新罪所判的 3 年刑 期合并 因此 C 選項正確 14 答案 D 解析 累犯前罪和后罪都必須是故意犯罪 如果前后兩罪或者其中一罪是過失犯罪 就不 成立累犯 重大責任事故罪和交通肇事罪為過失犯罪 因此 AB 選項不構成累犯 C 選項不構 成累犯 因為累犯前罪被判處有期徒刑以上刑罰 后罪應當判處有期徒刑以上刑罰 如果前罪 被判處的是拘役 管制或者單處附加刑 無論后罪多么嚴重也不構成累犯 D 選項符合累犯的 成立條件 因為累犯后罪發生的時間 必須是在前罪所判處的刑罰執行完畢或者赦免以后 5 年 之內 上述 5 年的期限 對于被假釋的犯罪分子 應從假釋期滿之日起計算 丁在執行 6 年后 獲得假釋 假釋后的第 7 年又犯詐騙罪 即假釋期滿后的第 3 年又犯罪 因此構成累犯 本題 的正確答案為 D 15 答案 D 解析 掩飾 隱瞞犯罪所得 犯罪所得收益罪 是指明知是犯罪所得及其產生的收益而予 以窩藏 轉移 收購 代為銷售或者以其他方法掩飾 隱瞞的行為 窩藏毒品罪 是指明知是 毒品或者毒品犯罪所得的財物而為犯罪分子窩藏的行為 包庇毒品犯罪分子罪 是指明知是走 私 販賣 運輸 制造毒品的犯罪分子 而向司法機關作假證明掩蓋其罪行 或者幫助其毀滅 罪證 以使其逃避法律的制裁的行為 章某第一次保管 3 萬元錢的行為構成掩飾 隱瞞犯罪所 得罪 第二次窩藏毒品的行為構成窩藏毒品罪 實行并罰 因此 ABC 選項錯誤 D 選項正確 16 答案 A 解析 關于 A 選項 包庇罪 是指明知是犯罪的人而為其作假證明包庇的行為 包庇罪的 包庇行為應作狹義的理解 僅限于作假證明包庇的 本題中 甲明知乙是犯罪分子為其作假證 明幫助逃避刑事追究的 構成包庇罪 因此 A 選項正確 關于 B 選項 偽證罪 是指在刑事 訴訟中 證人 鑒定人 記錄人 翻譯人對與案件有重要關系的情節 故意作虛假證明 鑒定 記錄 翻譯 意圖陷害他人或者隱匿罪證的行為 本題中 鑒定人甲在刑事訴訟中對案件有重 要關系的情節故意作虛假鑒定幫助逃避刑事追究的行為 構成偽證罪 因此 B 選項錯誤 關 于 C 選項 妨害作證罪 是指采用暴力 威脅 賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證 的行為 本題中 甲收買證人丙指使丙向司法機關作偽證以幫助丁逃避刑事追究的行為 構成 妨害作證罪 因此 C 選項錯誤 關于 D 選項 辯護人 訴訟代理人毀滅證據 偽造證據 妨 害作證罪 是指在刑事訴訟中 辯護人 訴訟代理人毀滅 偽造證據 幫助當事人毀滅 偽造 證據 威脅 引誘證人違背事實 改變證言或者作偽證的行為 本題中 辯護人甲指使證人乙 作偽證以幫助其委托人逃避刑事追究的行為 構成辯護人妨害作證罪 因此 D 選項錯誤 17 答案 B 解析 關于 AB 選項 合同詐騙罪 是指以非法占有為目的 在簽訂 履行合同過程中 騙取對方當事人財物 數額較大的行為 貸款詐騙罪 是指以非法占有為目的 編造引進資金 項目等虛假理由 使用虛假的經濟合同 使用虛假的證明文件 使用虛假的產權證明作擔保 超出抵押物價值重復擔保或者以其他方法 詐騙銀行或者其他金融機構的貸款 數額較大的行 為 騙取貸款罪 是指以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款 給銀行或者其他金融機構 造成重大損失或者有其他嚴重情節的行為 騙取貸款罪與貸款詐騙罪的主要區別在于 是否以 非法占有為目的 不以非法占有為目的 定騙取貸款罪 本題中 甲的行為符合騙取貸款罪的 構成要件 因此 A 選項錯誤 B 選項正確 關于 C 選項 根據 關于審理單位犯罪案件具體 應用法律有關問題的解釋 的規定 只有具有法人資格的私營企業才是刑法中的單位 也就是 說 不具法人資格的私營企業不能成立單位犯罪 只能以自然人犯罪論處 因此 C 選項錯誤 關于 D 選項 單位不能構成貸款詐騙罪 因此 D 選項錯誤 18 答案 C 解析 非法拘禁罪 是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的行 為 刑訊逼供罪與非法拘禁罪的區別主要在于 1 犯罪對象不同 刑訊逼供罪侵害的對象只 能是犯罪嫌疑人與被告人 非法拘禁罪侵害的對象可以是任何公民 2 犯罪主體不同 刑訊 逼供罪只能由司法工作人員構成 非法拘禁罪可以由任何公民構成 3 主觀目的不同 刑訊 逼供罪是以逼取口供為目的 非法拘禁罪則不要求以逼取口供為目的 4 行為方式不同 刑 訊逼供罪是使用肉刑或者變相肉刑逼取口供 非法拘禁罪則是以非法拘禁或其他方法剝奪他人 人身自由 根據 刑法 第 247 條的規定 司法工作人員對犯罪嫌疑人 被告人實行刑訊逼 供或者使用暴力逼取證人證言的 處 3 年以下有期徒刑或者拘役 致人傷殘 死亡的 依照本 法第 234 條 故意傷害罪 第 232 條 故意殺人罪 的規定定罪從重處罰 因此 ABD 選 項錯誤 C 選項正確 19 答案 D 解析 關于 A 選項 洗錢罪 是指明知是毒品犯罪 黑社會性質的組織犯罪 貪污賄賂犯 罪 恐怖活動犯罪 走私犯罪 破壞金融管理秩序犯罪 金融詐騙犯罪的違法所得及其收益 為掩飾 隱瞞其來源和性質 通過存入金融機構 投資或者上市流通等手段使非法所得收入合 法化的行為 在主觀方面 洗錢罪是一種故意犯罪 即明知是毒品犯罪 黑社會性質的組織犯 罪 恐怖活動犯罪 走私犯罪 貪污賄賂犯罪 破壞金融管理秩序犯罪 金融詐騙犯罪的所得 及其收益而仍然為其掩飾 隱瞞違法所得及其收益的性質和來源 沒有洗錢的故意 不能構成 洗錢罪 所以甲的行為不成立洗錢罪 因此 A 選項錯誤 關于 B 選項 除法律明文規定的上 述犯罪所得及其收益之外 其他犯罪所得及其收益都不能成為洗錢罪的對象 雖然行為人代為 清洗的是上述七種上游犯罪的犯罪所得及其收益 但如果行為人與上游犯罪人在實施上游犯罪 之前即約定由行為人代為將上游犯罪所得及其收益清洗的 行為人與之成立上游犯罪的共犯 而不成立洗錢罪 本題中 乙成立販賣毒品罪的共犯 而不成立洗錢罪 因此 B 選項錯誤 關于 C 選項 洗錢罪明確規定其對象是毒品犯罪 黑社會性質的組織犯罪 恐怖活動犯罪 走 私犯罪 貪污賄賂犯罪 破壞金融管理秩序犯罪 金融詐騙犯罪的所得及其收益 除法律明文 規定的上述犯罪所得及其收益之外 其他犯罪所得及其收益都不能成為洗錢罪的對象 可見 為除此之外的犯罪所得及其收益進行清洗的行為不能成立洗錢罪 因此 C 選項錯誤 關于 D 選項 本題中 丁明知是其受賄所得 仍在收受一筆好處費后為其匯往境外 其成立洗錢罪 因此 D 選項正確 20 答案 C 解析 關于 A 選項 受賄罪 是指國家工作人員利用職務上的便利 索取他人財物 或者 非法收受他人財物 為他人謀取利益的行為 受賄罪與非國家工作人員受賄罪的區別在于主體 不同 受賄罪的主體為國家工作人員 而非國家工作人員受賄罪的主體為公司 企業或者其他 單位的工作人員 本題中 私營醫院屬于非國家工作人員受賄罪主體中的 其他單位 杜某 作為私營醫院副院長為他人謀取利益 非法收受他人財物 數額較大的行為 構成非國家工作 人員受賄罪 因此 A 選項錯誤 關于 BC 選項 根據 中華人民共和國刑法修正案 六 第 7 條的規定 將刑法第 163 條修改為 公司 企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利 索取他人財物或者非法收受他人財物 為他人謀取利益 數額較大的 處 5 年以下有期徒刑或 者拘役 數額巨大的 處 5 年以上有期徒刑 可以并處沒收財產 私營醫院屬于 其他單位 杜某作為私營醫院副院長為他人謀取利益 非法收受他人財物 數額較大的行為 構成非國家 工作人員受賄罪 刑法第 163 條規定的公司 企業人員受賄罪罪名取消 因此 B 選項錯誤 C 選項正確 關于 D 選項 貪污罪 是指國家工作人員和受國家機關 國有公司 企業 事業 單位 人民團體委托管理 經營國有財產的人員 利用職務上的便利 侵吞 竊取 騙取或者 以其他手段非法占有公共財物的行為 因此 D 選項錯誤 21 答案 D 解析 根據 刑訴解釋 第 10 條的規定 在國際列車上的犯罪 按照我國與相關國家簽 訂的有關管轄協定確定管轄 沒有協定的 由犯罪發生后該列車最初停靠的中國車站所在地或 者目的地的鐵路運輸法院管轄 故 D 選項正確 ABC 選項錯誤 22 答案 C 解析 公安機關辦理刑事案件程序規定 第 173 條規定 公安機關對于不需要拘留 逮 捕的犯罪嫌疑人 經縣級以上公安機關負責人批準 可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市 縣內的指 定地點或者到他的住處進行訊問 故 C 選項正確 ABD 選項錯誤 23 答案 C 解析 A 選項中反映的是私自會見證人 在取保候審期間 私自會見他人是沒有限制的 只有在監視居住期間才有 未經執行機關批準不能會見他人 特殊說明 不包括律師 的限制 故 A 選項錯誤 B 選項根據 四機關取保候審規定 第 12 條的規定 被取保候審人沒有違反 刑事訴訟法第 56 條的規定 但在取保候審期間涉嫌重新犯罪被司法機關立案偵查的 執行機 關應當暫扣其交納的保證金 待人民法院判決生效后 決定是否沒收保證金 對故意重新犯罪 的 應當沒收保證金 對過失重新犯罪或者不構成犯罪的 應當退還保證金 甲的行為構成 交通肇事罪 屬于逃逸致被害人死亡的法定加重情節 但仍是過失犯罪 故不能沒收甲已交的 保證金 C 選項根據 四機關取保候審規定 的上述第 12 條 故意犯罪中應當包含犯罪中止 犯罪中止也是故意犯罪 即使是未造成損害而應當免除處罰 也應當沒收甲已交的保證金 此 項符合題意 D 選項犯搶劫罪時已滿十四周歲 但在取保候審期間的嫖宿幼女行為是在不滿十 六周歲時實施的 故不構成犯罪 不能沒收甲已交的保證金 發現甲 1998 年 8 月 3 日協助丙 制造毒品后販賣應當負刑事責任 構成販賣毒品罪 但是此罪不屬于在取保候審期間犯罪 因 此 絕對不能沒收已交的保證金 故本題正確答案為 C 24 答案 D 解析 刑訴解釋 第 194 條規定 被告人實施的兩個以上的犯罪行為 分別屬于公訴案 件和自訴案件的 人民法院可以在審理公訴案件時 對自訴案件一并審理 可見 是 可以 而非 應當 且無須經人民檢察院同意 故 ABC 選項錯誤 本題正確答案為 D 25 答案 C 解析 關于簡易程序適用的案件范圍 根據 關于適用簡易程序審理公訴案件的若干意見 第 2 條的規定 具有下列情形之一的公訴案件 不適用簡易程序審理 一 比較復雜的共同 犯罪案件 二 被告人 辯護人作無罪辯護的 三 被告人系盲 聾 啞人的 四 其他 不宜適用簡易程序審理的情形 關于適用簡易程序審理公訴案件的若干意見 第 1 條規定 對于同時具有下列情形的公訴案件 可以適用簡易程序審理 一 事實清楚 證據充分 二 被告人及辯護人對所指控的基本犯罪事實沒有異議 三 依法可能判處三年以下有期 徒刑 拘役 管制或者單處罰金 刑事訴訟法 第 174 條規定 人民法院對于下列案件 可以適用簡易程序 由審判員一人獨任審判 一 對依法可能判處三年以下有期徒刑 拘役 管制 單處罰金的公訴案件 事實清楚 證據充分 人民檢察院建議或者同意適用簡易程序的 二 告訴才處理的案件 三 被害人起訴的有證據證明的輕微刑事案件 本題 A 選項中四人共同進行商業詐騙 經過兩次補充偵查才查清他們所犯的罪行 屬于比較復 雜的共同犯罪案件 不能適用簡易程序審理 B 選項殺人碎尸案不屬于可能判處三年以下有期 徒刑 拘役 管制 單處罰金的公訴案件 不能適用簡易程序審理 D 選項屬于危害國家安全 的重大犯罪 也不能適用簡易程序審理 只有 C 選項屬于 刑事訴訟法 第 174 條和上述 意 見 第 1 條規定的可以適用簡易程序審理情形 故本題正確答案為 C 26 答案 A 解析 根據 刑事訴訟法 的規定 立案具有以下特點 1 立案是法律賦予公安機關 人民檢察院 人民法院特有的權力和職責 其他任何機關和個人都無立案權 2 立案是我國 刑事訴訟一個獨立的 必經的訴訟階段 是刑事訴訟活動開始是標志 A 選項是立案的第一個 特征的表述 表述正確 本題當選 B 選項認為立案是偵查程序的一個環節 并認為其不是獨 立的訴訟階段 這和學界對我國法律的解讀是相違背的 立案是我國刑事訴訟必經的 獨立的 訴訟階段 所以 B 選項錯誤 本題不選 C 選項認為因為有些案件可以在沒有立案的情形下采 取一些偵查措施 所以認為立案非刑事訴訟的必經階段 這種表述是錯誤的 因為根據我國刑 事訴訟法的規定 立案是刑事訴訟程序的啟動程序 是有效規制偵查權 保障人權的關鍵性訴 訟程序 立案前的個別偵查行為 是在緊急情形下的特殊例外情形 如果啟動訴訟程序 仍然 必須先啟動立案程序 所以 C 選項錯誤 本題不選 D 選項認為立案是世界上多數國家刑事訴 訟的必經程序 這種表述是錯誤的 立案程序只是我國等少數國家訴訟程序的特色 并不是多 數國家的必經訴訟程序 這與各個國家的訴訟模式等原因有關 我國立案具有啟動偵查權 保 障人權的重要功能 而在司法控權模式下的訴訟程序 偵查權的行使會受到司法權的有效制約 一般不需要立案程序來保障人權 限制偵查權的濫用 所以 D 選項是錯誤表述 本題不選 本 題正確答案為 A 27 答案 D 解析 根據 刑事訴訟法 第 20 條的規定 中院管轄的應為外國人犯罪的案件 而非 涉 及 外國人的刑事案件 A 選項錯誤 刑訴解釋 第 4 條規定 人民檢察院認為可能判處無 期徒刑 死刑而向中級人民法院提起公訴的普通刑事案件 中級人民法院受理后 認為不需要 判處無期徒刑以上刑罰的 可以依法審理 不再交基層人民法院審理 B 選項錯誤 根據 刑 訴解釋 第 16 條第 1 款規定 基層人民法院對于認為案情重大 復雜或者可能判處無期徒刑 死刑的第一審刑事案件 請求移送中級人民法院審判 應當經合議庭報請院長決定后 在案件 審理期限屆滿十五日以前書面請求移送 可見 應為期限屆滿 15 日之前書面請求移送 C 選 項錯誤 根據 刑訴解釋 第 5 條規定 一人犯數罪 共同犯罪和其他需要并案審理的案件 只要其中一人或者一罪屬于上級人民法院管轄的 全案由上級人民法院管轄 D 選項正確 28 答案 D 解析 刑訴解釋 第 287 條規定 共同犯罪案件 部分被告人被判處死刑的 最高人民 法院或高級人民法院復核時 應當對全案進行審查 但不影響對其他被告人已經發生法律效力 的判決 裁定的執行 發現對其他被告人已經發生法律效力的判決 裁定確有錯誤時 可以指 令原審人民法院再審 故 D 選項正確 ABC 選項錯誤 29 答案 D 解析 刑事訴訟法 第 54 條規定 保證人必須符合下列條件 一 與本案無牽連 二 有能力履行保證義務 三 享有政治權利 人身自由未受到限制 四 有固定的住處和收入 A 選項是本案的主犯 B 選項被剝奪了政治權利 C 選項無固定住處 都不適合做保證人 只有 D 選項符合保證人的條件 故本題正確答案為 D 30 答案 D 解析 根據 刑訴解釋 第 4 條的規定 人民檢察院認為可能判處無期徒刑 死刑而向 中級人民法院提起公訴的普通刑事案件 中級人民法院審理后 認為不需要判處無期徒刑以上 刑罰的 可以依法審理 不再交基層人民法院審理 因此 即使移交到基層人民法院審理并 不違法 故 A 選項說法錯誤 刑事訴訟法 第 152 條第 2 款的規定 十四周歲以上不滿十六 周歲未成年人犯罪的案件 一律不公開理 十六周歲以上不滿十八周歲未成年人犯罪案件 一 般也不公開審理 甲犯罪時 15 歲 但在開庭時已滿十六周歲 故基層法院公開審理此案程 序正確 B 選項說法錯誤 辯護人在刑事訴訟中有獨立的訴訟地位 因此 辯護人和犯罪嫌疑 人或被告人的辯護意見有沖突是可以的 故 C 選項說法錯誤 根據 刑訴解釋 第 176 條第 9 項的規定 被告人死亡的 應當裁定終止審理 對于根據已查明的案件事實和認定的證據材 料 能夠確認被告人無罪的 應當判決宣告被告人無罪 根據此條如果要宣判已死亡的被告 人無罪的情況必須有無罪的案件事實和認定證據的材料并能夠確認無罪 但 有罪的證據不充 分 和 據已查明的案件事實及認定證據的材料能確認其無罪的 具有本質區別 故對甲應當 裁定終止審理 D 選項說法正確 31 答案 D 解析 刑事訴訟法 第 203 條規定 當事人及其法定代理人 近親屬 對已經發生法律 效力的判決 裁定 可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴 但是不能停止判決 裁定的執 行 最高院 關于刑事再審案件開庭審理程序的具體規定 第 11 條規定 人民法院決定再 審或者受理抗訴書后 原審被告人 原審上訴人 正在服刑的 人民法院依據再審決定書或者 抗訴書及提押票等文書辦理提押 原審被告人 原審上訴人 在押 再審可能改判宣告無罪的 人民法院裁定中止執行原裁決后 可以取保候審 可見 申訴不能引起執行停止 但人 民法院可根據具體情況裁定中止執行 故 D 選項正確 ABC 選項錯誤 32 答案 A 解析 依照刑事訴訟理論 可依據一定的標準將刑事訴訟證據加以分類 根據是否涉及案 件的主要事實 能夠說明是否發生犯罪及由誰實施 證據可分為直接證據和間接證據 B C D 選項中的證據都屬于直接證據 只有 A 選項中的證據不能證明犯罪行為由誰實施 不能夠單 獨直接證明案件主要事實 屬于間接證據 可見 A 選項正確 33 答案 C 解析 刑訴解釋 第 90 條規定 在偵查 預審 審查起訴階段 有權提起附帶民事訴 訟的人向公安機關 人民檢察院提出賠償要求 已經公安機關 人民檢察院記錄在案的 刑事 案件起訴后 人民法院應當按附帶民事訴訟案件受理 經公安機關 人民檢察院調解 當事人 雙方達成協議并已給付 被害人又堅持向法院提起附帶民事訴訟的 人民法院也可以受理 可見 C 選項正確 ABD 選項錯誤 34 答案 C 解析 刑訴解釋 第 49 條規定 律師擔任訴訟代理人 可以查閱 摘抄 復制與本案 有關的材料 了解案情 其他訴訟代理人經人民法院準許 也可以查閱 摘抄 復制本案有關 材料 了解案情 需要收集 調取與本案有關的材料的 可以參照本解釋第四十四條 第四十 五條的規定執行 可見 律師代理人查閱 摘抄 復制與本案有關的材料無須經人民法院批 準 A 選項表述正確不選 刑訴解釋 第 45 條的規定 辯護律師直接申請人民法院收集 調取證據 人民法院認為辯護律師不宜或者不能向證人或者其他有關單位和個人收集 調取 并確有必要的 應當同意 人民法院根據辯護律師的申請收集 調取證據時 申請人可以在場 人民法院根據辯護律師的申請收集 調取的證據 應當及時復制移送申請人 由于訴訟代理 人參照本規定 可見 是 可以 在場 而非 應當 在場 C 選項表述錯誤應選 BD 選項表 述正確不選 35 答案 D 解析 全國人民代表大會常務委員會關于完善人民陪審員制度的決定 第 1 條規定 人 民陪審員依照本決定產生 依法參加人民法院的審判活動 除不得擔任審判長外 同法官有同 等權利 A 選項錯誤 第 9 條規定 人民陪審員的任期為五年 B 選項錯誤 第 11 條第 2 款規定 合議庭評議案件時 實行少數服從多數的原則 人民陪審員同合議庭其他組成人員 意見分歧的 應當將其意見寫入筆錄 必要時 人民陪審員可以要求合議庭將案件提請院長決 定是否提交審判委員會討論決定 C 選項錯誤 D 選項正確 36 答案 C 解析 刑事訴訟法 第 130 條規定 在偵查過程中 發現不應對犯罪嫌疑人追究刑事責 任的 應當撤銷案件 犯罪嫌疑人已被逮捕的 應當立即釋放 發給釋放證明 并且通知原批 準逮捕的人民檢察院 可見 對于犯罪嫌疑人的釋放情況 應當通知原批捕的人民檢察院 故 C 選項正確 ABD 選項錯誤 37 答案 C 解析 撤銷案件發生于立案之后 終止審理是在進入一審階段后 偵查終結也是在立案偵 查階段才可能發生 根據 刑事訴訟法 第 86 條的規定 人民法院 人民檢察院或者公安機 關對于報案 控告 舉報和自首的材料 應當按照管轄范圍 迅速進行審查 認為沒有犯罪事 實 或者犯罪事實顯著輕微 不需要追究刑事責任的時候 不予立案 并且將不立案的原因通 知控告人 本題的情況屬于沒有犯罪事實 應不立案 C 選項正確 ABD 選項錯誤 38 答案 D 解析 刑事司法協助的主體 是指請求提供刑事司法協助和接受請求提供刑事司法協助的 司法機關 它包括請求國的司法機關和接受請求國的司法機關 在主張刑事司法協助狹義說的 國家 刑事司法協助的主體一般僅指法院 在主張刑事司法協助廣義說的國家 刑事司法協助 的主體 除了法院外 還有檢察機關 警察機關 我國主張刑事司法協助廣義說 因此 我國 的公安機關 檢察機關和人民法院 都是刑事司法協助的主體 ABC 選項不當選 故本題正確 答案為 D 39 答案 A 解析 行政行為以其適用與效力作用的對象的范圍為標準 可分為內部行政行為和外部行 政行為 內部行政行為是指行政主體在內部行政組織管理過程中所作的只對行政組織內部產生 法律效力的行政行為 外部行政行為是指行政主體在對社會實施行政管理活動過程中針對公 民 法人或其他組織所作出的行政行為 根據這樣的分類標準和含義 A 項是內部行政行為 B 項是民事行為 C 項是教育局作為外部行政行為的相對人的行為 D 項是外部行政行為 40 答案 B 解析 根據 稅收征收管理法 第 88 條規定 當事人與稅務機關在納稅上發生爭議的 必須先繳納稅款后才能申請復議 不可直接提起行政訴訟 必須先提起行政復議 對復議決定 不服的 可以提起行政訴訟 如當事人是對稅務機關作出的處罰決定 強制措施或稅收保全措 施不服 則可以選擇復議或直接起訴 本題中 行政機關并未實際作出行政處罰決定 因此某 國企與國稅局之間的爭議時單純的納稅爭議 屬于復議前置的情形 另外 行政復議法 第 12 條第 2 款規定 對國稅等實行垂直管理的行政機關的具體行政行為不服的 只能向其上一 級主管部門申請行政復議 本題中行政主體是某區國稅局 屬于垂直管理機關 因此某國企只 能向區國稅局的上一級主管部門提起行政復議 因此本題的正確答案為 B 41 答案 A 解析 公民 法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益 可以提起行政復議 A 項中自來水公司針對被供水用戶所做的規定和行為引發的爭議屬于民事爭議 不可提起行政 復議 故不選 B 項省會市政府的決定針對該市的特定居民和特定事項 不具有普遍約束力和 反復適用性 因此屬于具體行政行為 依據 行政復議法 第 6 條規定 申請行政機關依法發 放撫恤金 社會保險金或者最低生活保障費 行政機關沒有依法發放的 認為行政機關違法集 資的 以及認為行政機關的其他具體行政行為侵犯其合法權益的 均可以提起行政復議 因此 C D 正確 故本題的正確答案為 A 42 答案 BCD 解析 行政復議有兩種情形 一是根據 行政復議法 第 30 條第 1 款的規定 公民 法 人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經依法取得的土地 礦藏 水流 森林 山嶺 草原 荒地 灘涂 海域等自然資源的所有權或者使用權的 應當先申請行政復議 對 行政復議決定不服的 可以依法向人民法院提起行政訴訟 但是 應當注意 最高人民法院 關于適用 行政復議法 第三十條第一款有關問題的批復 規定 對涉及自然資源所有權或者使 用權的行政處罰 行政強制措施等其他具體行政行為提起訴訟的 不適用復議前置的規定 二 是納稅爭議 即根據 稅收征收管理法 第 88 條的規定 納稅人 扣繳義務人 納稅擔保人 同稅務機關在納稅上發生爭議時 必須先依照稅務機關的納稅決定繳納或者解繳稅款及滯納金 或 者提供相應的擔保 然后可以依法申請行政復議 對行政復議決定不服的 可以依法向人 民法院起訴 但是 當事人對稅務機關的處罰決定 強制執行措施或者稅收保全措施不服的 可以依法申請行政復議 也可以依法向人民法院起訴 因此 A 項不當選 B C 項當選 治 安管理處罰法 第 102 條 被處罰人對治安處罰決定不服的 可以依法申請行政復議或者提起 行政訴訟 因此 D 項當選 43 答案 A 解析 根據 行政訴訟法 第 5 條的規定 法院審理行政案件 僅對具體行政行為是否合 法進行審查 無權審查地方性法規的合憲性和合法性 因此 A 項錯誤 由于法律的位階和效力 高于地方性法規 因此法官在審理案件中發現地方性法規和法律相抵觸時 適用法律進行審判 是正確的 B 選項正確 C D 項的做法符合 立法法 第 90 條的規定 即 國務院 中央軍 事委員會 最高人民法院 最高人民檢察院和各省 自治區 直轄市的人民代表大會常務委員 會認為行政法規 地方性法規 自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的 可以向全國人 民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求 由常務委員會工作機構分送有關的專門委員 會進行審查 提出意見 前款規定以外的其他國家機關和社會團體 企業事業組織以及公民認 為行政法規 地方性法規 自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的 可以向全國人民代 表大會常務委員會書面提出進行審查的建議 由常務委員會工作機構進行研究 必要時 送有 關的專門委員會進行審查 提出意見 因此本題正確答案為 A 44 答案 D 解析 無效的具體行政行為是指一個具體行政行為有嚴重和明顯的法律缺陷 這種違法達 到一個有正常理智的普通人的常識性理解都可以明顯看出的程度 主要包括 1 要求從事將 構成犯罪的違法行為 2 明顯缺乏法律依據的 3 明顯缺乏事實根據的 或者要求從事客 觀上不可能實施的行為 具體行政行為無效 會產生實體法和程序法上的后果 在實體法上 無效的具體行政行為它自發布之時就沒有任何法律約束力 因此當事人不受它的拘束 其他國 家機關和其他社會成員也可以不尊重它 當事人不履行它所規定的義務 不承擔法律責任 在 程序法上 該具體行政行為致使其合法權益受到損害的公民 法人或者組織 可以在任何時候 主張該具體行政行為無效 有權國家機關可在任何時候宣布該具體行政行為無效 因為無效行 政行為不具有確定力 A 項 根據 行政訴訟法 第 11 條第 1 款和第 12 條的規定 行政處罰 屬于行政訴訟的受案范圍 終局行政行為只能由 法律 規定 因此某市公安局的行為明顯缺 乏法律依據 屬于無效的第二種情形 B 項 行政處罰法 第 16 條規定 限制人身自由的行 政處罰權只能由公安機關行使 因此某縣衛生防疫站的行為也明顯缺乏法律依據 亦屬于無效 的第二種情形 C 項 某縣工商局的行為屬于要求從事客觀上不可能實施的行為 屬于無效的 第三種情形 D 項 某鄉人民政府的行為合法有效 因此本題正確答案為 D 45 答案 C 解析 行政訴訟法解釋 第 51 條規定 在訴訟過程中 有下列情形之一的 中止訴訟 六 案件的審判須以相關民事 刑事或者其他行政案件的審理結果為依據而相關案件尚未審 結的 本題中 法院在訴訟期間鑒定郭某為輕傷 說明魏某的毆打行為已經觸犯了刑事法 律 因此魏某訴公安機關的行政處罰行為的行政案件即需要中止 等待刑事案件處理的結果 此類情況適用的條件是 1 兩個案件之間必須有關聯 兩個案件之間如果沒有關聯 也無需 中止行政訴訟 2 行政案件的審理要以另一案的處理結果為依據 如果有關聯 但并不以其 處理結果為依據 也無需中止行政訴訟 同時 行政訴訟法 第 56 條規定 人民法院在審 理行政案件中 認為行政機關的主管人員 直接責任人員違反政紀的 應當將有關材料移送該 行政機關或者其上一級行政機關或者監察 人事機關 認為有犯罪行為的 應當將有關材料移 送公安 檢察機關 接受移送的有關機關 應依法履行追究 查處的職責 這種移送不同于 移送管轄 而是主管事項的移送 被移送的案件主要包括刑事案件 內部行政案件及應當由其 他部門處理的行政違法案件等 可以推知 本題中法院應將有關材料移交刑事偵查機關 綜合 上述 只有 C 項符合法律規定 是本題的正確答案 46 答案 B 解析 行政訴訟法解釋 第 50 條第 3 4 款規定 被告改變原具體行政行為 原告不撤 訴 人民法院經審查認為原具體行政行為違法的 應當作出確認其違法的判決 認為原具體行 政行為合法的 應當判決駁回原告的訴訟請求 原告起訴被告不作為 在訴訟中被告作出具體 行政行為 原告不撤訴的 參照上述規定處理 本題中 被告的不作為違法 因此 B 項為正 確答案 47 答案 C 解析 根據最高人民法院 關于審理行政許可案件若干問題的規定 第 5 條 行政機關依 據行政許可法第 26 條第 2 款規定統一辦理行政許可的 當事人對行政許可行為不服提起訴訟 以對當事人作出具有實質影響的不利行為的機關為被告 在本案 對該開發公司具有 實質不 利影響 的行為的是市規劃局的不予許可意見 故本題的被告是市規劃局 故 ABD 選項錯誤 C 選項正確 48 答案 C 解析 行政訴訟法解釋 第 65 條第 2 款規定 訴訟當事人中的一部分人提出上訴 沒 有提出上訴的對方當事人為被上訴人 其他當事人依原審訴訟地位列明 本題中 原審原告 為甲乙丙 丙提出上訴 而甲 乙未提出 因此應依原審訴訟地位列明 故本題的正確答案為 C 49 答案 A 解析 依據 行政訴訟法 第 38 條規定 公民 法人或者其他組織向行政機關申請復議 的 復議機關應當在收到申請書之日起兩個月內作出決定 法律 法規另有規定的除外 申請 人不服復議決定的 可以在收到復議決定書之日起十五日內向人民法院提起訴訟 復議機關逾 期不作決定的 申請人可以在復議期滿之日起十五日內向人民法院提起訴訟 法律另有規定的 除外 本題中 復議機關教育部于 2005 年 7 月 28 日收到申請人的復議申請 應當在從 7 月 28 日起的兩個月內 即從 7 月 28 日至 9 月 28 日 作出決定 但復議機關逾期未作出復議決 定 申請人可以在復議期滿之日 2005 年 9 月 28 日 起 十五日內 即從 9 月 28 日至 10 月 12 日 向法院起訴 因此 本題選 A 50 答案 A 解析 國家賠償法 第 7 條第 2 款規定 兩個以上行政機關共同行使行政職權時侵犯公 民 法人和其他組織的合法權益造成損害的 共同行使行政職權的行政機關為共同賠償義務機 關 賠償義務機關之間承擔的是連帶責任 受害人可向任一機關請求國家賠償 選項 A 正確 國家賠償法 第 7 條第 4 款規定 受行政機關委托的組織或者個人在行使受委托的行政權 力時侵犯公民 法人和其他組織的合法權益造成損害的 委托的行政機關為賠償義務機關 因此 在選項 B 中 賠償義務機關應為甲 國家賠償法 第 8 條規定 經復議機關復議的 最初造成侵權行為的行政機關為賠償義務機關 但復議機關的復議決定加重損害的 復議機關 對加重的部分履行賠償義務 選項 C 中復議機關并沒有加重損害 故賠償義務機關應為乙 而選項 D 中復議機關加重了甲的損害 故賠償義務機關應為丙和丁 雙方各自承擔 100 元的賠 償責任 選項 C D 錯誤 二 多項選擇題 每題所給選項中有兩個或兩個以上正確答案 少答或多答均不得分 本部 分 51 90 題 每題 2 分 共 80 分 51 答案 ABD 解析 A 選項的說法正確 根據最高人民法院 關于審理貪污 職務侵占案件如果認定共 同犯罪的幾個問