省人民政府水行政主管部門建立水土保持違憲審查原則論上胡肖華徒法不足以自行，有了完備的憲法，憲政未必會降臨。憲政的實現(xiàn)除了憲政基因的培養(yǎng)外，更有賴于一套科學(xué)合理并運行良好的違憲審查制度。因此，許多國家均在借鑒國外經(jīng)驗與結(jié)合本土資源的基礎(chǔ)上，不遺余力地構(gòu)建具有自身特性的違憲審查制度，并在實踐中總結(jié)出一套具有普適性的違憲審查原則。我國正在推行法治建設(shè)，“依法治國”、“憲法至上”已成為國人共識。然而，實踐中的違憲現(xiàn)象早已屢見不鮮，且作為違憲審查機關(guān)的全國人大及其常委會又嚴(yán)重不作為。面對如此差強人意的窘境，我國憲法學(xué)界一直致力于違憲審查制度的研究，但現(xiàn)有成果均集中于違憲審查模式選擇等宏觀、抽象的領(lǐng)域內(nèi)，而對違憲的概念，違憲的構(gòu)成要件、違憲審查程序，特別是違憲審查原則等微觀、具體制度的構(gòu)建缺乏創(chuàng)新性研究。本文擬從比較法和實證分析角度入手，并結(jié)合我國憲政實踐，對世界各國違憲審查原則進行歸納和探討，以期對我國違憲審查制度的構(gòu)建有所裨益。一、無訟案則無審查原則“無訟案則無審查”原則是“不告不理”的司法原則在違憲審查制度中的具體表征。依據(jù)該原則，憲法審判機關(guān)不能主動審理憲事案件，解決憲事糾紛，制裁違憲行為。因此，一項違憲的法律，如果未被訴至憲法審判機關(guān)，則該法律仍具有法律效力。例如，在美國，有關(guān)總統(tǒng)任命行政官吏的權(quán)限爭議，自1789年第一屆國會以來，就一直沒有停止過。1876年，美國國會制定了任期法(Tenure of office Act)規(guī)定總統(tǒng)有任命行政官吏之權(quán)。對于這部法律，不少人士包括聯(lián)邦最高法院法官在內(nèi)，均認(rèn)為是違憲無效的。可是直至Myers v. United states一案中，聯(lián)邦最高法院才有機會對此問題發(fā)表意見，并于1926年判定1876年的任期法違憲無效，解決了自1879年以來這場憲法問題的“歷史論爭”。從實證層面而言，“無訟案則無審查”原則在具體適用過程中，可表現(xiàn)為以下幾種情況：(1)如原告需與違憲案件有利害關(guān)系，則違憲審查為主觀性審查，與普通案件一樣應(yīng)嚴(yán)格遵守“無訟案則無審查”原則，如原告無需具有訴之利益，則違憲審查已被客觀化，那么當(dāng)事人則可以維護憲政秩序為由，向憲法審判機關(guān)提起違憲審查請求，而不需遵守傳統(tǒng)司法意義上的“無訟案則無審查”的原則;(2)如原告在提起違憲審查請求時需遵守“成熟原則”，亦即原告只有在遭受被訴法律、法規(guī)的損害時，才能提起訴訟，則違憲審查制度就應(yīng)嚴(yán)格遵守“無訟案則無審查” 原則;如在憲法審判中，當(dāng)事人可提起預(yù)防性違憲審查，亦即在法律、法規(guī)尚未傷害自己權(quán)利時，或該法律、法規(guī)尚未頒布前就可向憲法審判機關(guān)挑戰(zhàn)法律、法規(guī)的合憲性，則該違憲審查制度在 “無訟案則無審查”原則的遵守程度上就降低了許多;(3)如果憲法審判機關(guān)可對一些明顯具有政治性質(zhì)的問題進行審查，則憲法審判機關(guān)無異于議會與行政部門，“無訟案則無審查” 原則就被徹底放棄，因為這時的憲法審判機關(guān)已被徹底政治化了。如果憲法審判機關(guān)嚴(yán)守“政治問題不審查原則”，則其在一定程度上遵循“無訟案則無審查”原則;(4)如果憲法審判機關(guān)享有“憲法問題的咨詢權(quán)”，則違憲審查制度根本無須遵守“無訴訟案則無審查”原則;如果沒有，則憲法審判機關(guān)則需或多或少地受該原則的約束。美國是遵循“無訟案則無審查”原則最為嚴(yán)格的國家。在美國，根據(jù)憲法第3條規(guī)定，原告提起違憲審查請求必須要符合“案件”或“爭議”的要求。何謂“案件”或“爭議”呢?美國聯(lián)邦最高法院在資料處理組織聯(lián)合會案件中提出了“事實上的損害”標(biāo)準(zhǔn)，亦即原告只有在其權(quán)利受到法律、法規(guī)的侵犯，并造成了損害或有造成損害之虞時，方能向法院提起違憲審查請求。ii馬歇爾在1824年的sbornV. Bank of United states一案中，也認(rèn)為：當(dāng)事人依法律規(guī)定之形式就有關(guān)法令向法院主張其權(quán)利時，司法權(quán)才有行使可能。如果專就抽象問題是否違憲，請求法院加以審理、裁判，因其是非訴訟案件，法院不能受理。所以，美國法院拒絕就“憲法性問題”接受咨詢;拒絕對法律、法規(guī)進行事先性、抽象性審查;拒絕就“政治問題”作出裁判。由此可見，世界各國和地區(qū)的憲法審判機關(guān)在遵循“無訟案則無審查”原則上存在巨大差異，具體而言，這種差異可通過以下論證獲得說明：1、事先性審查、事后性審查與混合性審查模式。以被審查對象是否已經(jīng)生效為根據(jù)，違憲審查可以分為事先性審查、事后性審查與兼兩者之特征的混合性審查。在事先性審查中，因法律、法規(guī)尚未生效，不可能產(chǎn)生利害關(guān)系人，就不具有“訴之利益”的原告，因此在該模式中，根本不可能遵循“無訟案則無審查”原則。例如，根據(jù)法國憲法規(guī)定，各有權(quán)主體應(yīng)在法律頒布以前向憲法委員會提出審查請求，在法律頒布以后即使發(fā)現(xiàn)該法律違反憲法也不得向憲法委員會提出審查請求，憲法委員會也不得對該法律進行審查。另外，根據(jù)該國憲法第61條規(guī)定，各項組織法律在頒布以前、議會兩院的內(nèi)部規(guī)則在執(zhí)行以前，均應(yīng)提交憲法委員會審查，以裁決其是否符合憲法。可見，組織法律和議會規(guī)則無須任何人向憲法委員會提出審查請求，即應(yīng)自動接受審查。這表明法國的違憲審查制度徹底放棄了“無訟案則無審查”的原則。事后性審查是指法律、法規(guī)頒布后或在特定行為產(chǎn)生實際影響之后，由違憲審查機關(guān)對之進行的違憲審查。因為法律頒布實施后，就會對當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生影響，法律與當(dāng)事人之間便會產(chǎn)生利害關(guān)系，在該模式中，違憲審查提請人或多或少地具有訴之利益，因而該模式至少在一定程度上需遵循“無訟案則無審查”原則;在混合性模式下，其遵循“無訟案則無審查” 原則的程度介于事先性審查與事后性審查兩種模式之間。可見“無訟案則無審查” 原則的遵守程度以事后性審查、混合性審查、事先性審查模式為順序遞減。2、抽象性審查與具體性審查。具體性審查是指在具體的訴訟案件中，當(dāng)事人認(rèn)為具有違憲爭議的法律、法規(guī)涉及其權(quán)利、義務(wù)時，而向違憲審查機關(guān)提起審查請求。具體性審查因不能脫離個案爭議，故其遵循了“無訟案則無審查”的原則。抽象性審查是指有關(guān)提請主體脫離具體的爭議，單就某一憲法疑義而向違憲審查機關(guān)提請違憲審查。抽象性審查是脫離具體案件而單純就法律、法規(guī)的合憲性問題進行的審查，故其遵守“無訟案則無審查”原則的程度較具體性審查為低。德國的違憲審查制度雖屬事后性模式，但其憲法法院可以對違憲的法律、法規(guī)進行抽象性審查，故其遵守“無訟案則無審查” 原則的程度比美國要低。3、主動性審查與被動性審查。主動性審查是指違憲審查機關(guān)不需相關(guān)機關(guān)與私法主體的提請，就可對法律、法規(guī)進行合憲性審查。在該種審查模式中，根本不存在“無訟案則無審查”原則的遵循問題;被動性審查是指違憲審判機關(guān)應(yīng)特定機關(guān)、組織或者個人提出的違憲審查請求而進行的審查，故其與主動性審查模式相比較而言，至少在一定程度需遵循“無訟案則無審查”原則。4、咨詢權(quán)問題。就憲法問題發(fā)生疑義，有關(guān)機關(guān)向違憲審查機關(guān)進行咨詢的制度在大陸法系與英美法系是迥然不同的。在英美法系，違憲審查機關(guān)不具有此項權(quán)力。1793年華盛頓曾就美法締結(jié)條約中的有關(guān)條約解釋的29個問題咨詢聯(lián)邦最高法院。但聯(lián)邦最高法院委婉拒絕，認(rèn)為未以具體訴訟之案件向法院提起之問題擅自以判例表示見解，乃是行使非司法權(quán)能的違憲越權(quán)行為。iii大陸法系的違憲審查機關(guān)卻擁有此項權(quán)力。例如，俄羅斯憲法法院根據(jù)俄羅斯聯(lián)邦總統(tǒng)、聯(lián)邦委員會、國家杜馬、俄羅斯聯(lián)邦政府、聯(lián)邦主體立法權(quán)力機關(guān)的詢問，解釋俄羅斯聯(lián)邦憲法。俄羅斯憲法法院的憲法解釋屬于正式解釋。一切立法、行政、司法權(quán)力機關(guān)、地方自治機關(guān)、企業(yè)、機構(gòu)和組織、公職人員、公民及其聯(lián)合組織都必須遵守執(zhí)行。咨詢權(quán)的行使根本不需遵守“無訟案則無審查”原則。下列圖表(由于技術(shù)原因，請見文首)直觀反映了各國在遵守“無訟案則無審查” 原則的情況。 上列圖表的“原則遵守強度”亦反映出該國違憲審查制度的司法化程度。如法國的憲法委員會因無需遵循“無訟案則無審查”原則，則被視為“政治機關(guān)”而非司法機關(guān)。而美國的違憲審查機關(guān)則是各級普通法院，其違憲審查制度已徹底司法化。當(dāng)然法國、美國只是兩個極端的例子，基于違憲審查的政治性與司法性的考量，大多數(shù)國家游離于兩者之間，其具體做法是對不同的違憲案件適用不相同的標(biāo)準(zhǔn)，亦即在違憲審查制度中，根據(jù)本國國情合理配置主觀審理與客觀審查，事先審查與事后審查，具體審查與抽象審查，并通過判例解釋“政治性問題”與“咨詢權(quán)問題”，為不同的違憲案件設(shè)置了不同的訴訟要件，體現(xiàn)了違憲審查制度的彈性。我國的違憲審查制度因無具體的判例可供研究，故只能依憲法與立法法的有關(guān)條文進行推演。根據(jù)立法法第90、91條規(guī)定，國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院，省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會以及其他國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織、公民個人認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例與憲法、法律相抵觸時，可向全國人大常委會提出審查請求。因為立法法并未要求違憲審查申請須以個案與具體爭議為條件，因此我國違憲審查制度是采用具體性審查與抽象性審查并行的混合模式。另外，我國立法法也規(guī)定了立法批準(zhǔn)制度，亦即確立了預(yù)防性審查制度，并且我國現(xiàn)行違憲審查制度中的預(yù)防性審查在實踐中得到了一定程度上的履踐，而事后性審查則在實踐中還尚未實施。可見，我國現(xiàn)行違憲審查制度又是以事先性審查為主、事后性審查為輔的。“無訟案則無審查”原則的遵守強度被列為IV級，這表明我國違憲審查制度的司法化程度較低，不符合世界發(fā)展的潮流。因此我國應(yīng)借鑒國外經(jīng)驗建立如下制度：(1)憲法訴愿制度。憲法訴愿是指公民、法人或其他組織的基本權(quán)利遭受到立法機關(guān)或行政行為的侵犯時，在用盡一切普通救濟程序或普通救濟程序根本不濟時，而向違憲審查機關(guān)提出救濟請求;(2)完善具體性審查制度的移送程序，使各級人民法院在遇到其所需適用的法律存在憲法疑義時，有可操作性程序可以適用;(3)完善抽象性審查制度。通過立法明確規(guī)定提起抽象審查的條件及其審查程序;(4)建立以事后審查為主、事先審查為輔的違憲審查模式。可規(guī)定國際條約、國際協(xié)定以及自治條例、單行條例需要進行事先審查外，其余法律、法規(guī)、規(guī)章均只能實行事后性審查。通過這樣的改造，我國違憲審查制度的司法化程度可以從IV級提升到II級，從而達到較高的水準(zhǔn)。二、法律合憲性推定原則法律合憲性推定原則是指法律一經(jīng)立法程序制定并頒布實施后便具有憲法上的確定力，即使對其產(chǎn)生疑義，亦應(yīng)推定其符合憲法，一切國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織、公民均應(yīng)遵守之。在此原則之下，當(dāng)事人提起的違憲審查請求不會導(dǎo)致被訴法律效力的中止，憲法審判機關(guān)亦無權(quán)對被訴法律作出假處分以暫時中止其效力。具體而言，作為違憲審查原則的“法律合憲性推定原則”主要是指：(1)憲法審判機關(guān)應(yīng)運用各種方式和技術(shù)規(guī)避法律出現(xiàn)憲法性問題;(2)在對法律存有兩種以上解釋時，其中一種解釋是法律合憲有效，另一種解釋是法律違憲無效，則憲法審判機關(guān)應(yīng)采納使法律合憲有效的解釋;(3)除法律明顯違憲且理由充分外，憲法審判機關(guān)不能宣布法律違憲無效。法律合憲性推定原則已為各國違憲審查實踐所履行，據(jù)統(tǒng)計，挪威最高法院判定法律違憲的，大約有20到30個案件，其大多數(shù)發(fā)生于1885-1930年間，二戰(zhàn)以后，最高法院逐漸傾向于保守，基本上沒有宣布法律違憲無效，丹麥最高法院則更是小心謹(jǐn)慎，幾乎找不到一個判決宣布某部法律違憲無效iv，即使是違憲審查制度實施得相當(dāng)順利的國家，被宣布違憲的法律占所受審查法律的比率一般都很低。1991年被德國聯(lián)邦憲法法院宣布無效的法律僅占所審查的法律的10%，意大利為11%，匈牙利為19%.v迄今為止，美國聯(lián)邦最高法院審查了大約4000件左右與解釋憲法有關(guān)的案件，其中只有100多件國會制定的法律被宣布為違憲，數(shù)百件州法律被宣布為違憲vi.我國臺灣地區(qū)在1982年至1995年間的196件憲法解釋案中，解釋為違憲的58件，其中違憲且立即失效的解釋43件，違憲但不立即失效的解釋15件，違憲率雖較世界其他國家和地區(qū)為高，但也僅為29%.vii各國違憲審查機關(guān)為何要恪守合憲性推定原則?原因不外乎四點：(1)對法律穩(wěn)定性的考量。法律經(jīng)立法機關(guān)制定頒布施行后，一般會在社會發(fā)生作用，受其影響的民眾為數(shù)眾多，如果法律一旦被宣布違憲無效，雖然許多國家的違憲判決僅具有有限的溯及力，但當(dāng)事人仍可申請刑事案件以及涉及公民重大權(quán)益的民事案件的再審，因此違憲判決對司法的沖擊是很突出的。還有，一部法律被宣布違憲無效，根據(jù)條款輻射原則，依據(jù)該法律規(guī)定制定的所有下位法均自動失去效力，這不利于實現(xiàn)國家法律的穩(wěn)定性與可預(yù)期性;(2)違憲審查本身所固有的反民主多數(shù)的原罪難題。按照近代民主政治原理，立法機關(guān)由人民選舉產(chǎn)生的民意代表所組成，其作出的決定應(yīng)是代表民意的，而司法機關(guān)并非人民選舉產(chǎn)生，由其審查立法機關(guān)制定的法律，并可以自己對憲法的解釋推翻民意機關(guān)制定的法律，這顯然違背了民主-多數(shù)決定的基本原則。違憲審查制度由此便成為民主制度的異物，因此，違憲審查機關(guān)為了獲得政治上的支持，采取了“自我抑制”的司法消極主義，除非確定某特定法律已超越相當(dāng)可疑之程度，且明顯侵犯了憲法，否則應(yīng)推定該法為合憲有效。其理由無他，乃是法院對制定法律之立法機關(guān)的賢明、誠實及愛國心表示理所當(dāng)然的相當(dāng)尊敬而已;(3)職能分立原理的固守。按職能分工原理，憲法旨在創(chuàng)造、維護思辯民主，代議機關(guān)應(yīng)進行某種形式的思辯以作成合理決定，不受派系或私利團體的控制，并最終向人民負(fù)責(zé)。憲法采用職能分工結(jié)構(gòu)，不僅在于消極地防止專制的發(fā)生，亦在積極地促進思辯民主，其中法院因為分工與資源配置的緣故，應(yīng)僅扮演有限而自制的主體角色，各種實體價值的形成，各項社會改革的實現(xiàn)，基本上應(yīng)委由思辯民主的程序達成，憲法審判機關(guān)的作用僅在于確保憲法職能部門的動態(tài)平衡關(guān)系不受破壞，避免代議機關(guān)或其他憲法機關(guān)“只窮其權(quán)而不盡其能”。這就要求憲法審判機關(guān)只能發(fā)揮極為有限的作用，只有在憲法所確立的職能分工結(jié)構(gòu)遭到立法機關(guān)破壞時，方能以司法介入;(4)法律連續(xù)性的保障。因為法律一旦被宣布違憲無效后，便會產(chǎn)生法律真空，形成法律漏洞，這不利于實現(xiàn)社會關(guān)系的法律化與社會秩序的穩(wěn)定性，因此，為了避免因缺乏法律規(guī)范而形成社會秩序失控的局面，憲法審判機關(guān)不到萬不得已的情形下，不能動輒宣布法律違憲無效。從理論上而言，法律合憲性推定原則下轄兩個原則：法律合憲性解釋原則與法律明顯違憲原則。其中法律合憲性解釋原則又包括消極的法律