第二章 律師代理仲裁訴訟中的工作 00：42：20程序：一裁兩審，仲裁前置。2009年上半年仲裁委勞動爭議案件累計40523件同比增長131%，超過2008年全年案件量的80%。申訴金額超過10個億，調解率達49%。北京一審法院受理13900件，比同期上升57%。二審4528件，二審案件比同期上升109%。第一節 勞動仲裁 一、勞動爭議仲裁的概念勞動爭議仲裁，是指勞動爭議仲裁機構對勞動爭議當事人自愿申請仲裁的勞動爭議，依據法律規定、雙方當事人的約定，通過勞動爭議仲裁程序，居中進行公斷或調解，并做出對雙方當事人都有約束力的裁決的一種處理勞動爭議的方式。二、勞動爭議仲裁的性質 1.勞動爭議仲裁機構的性質（1）準司法性； 法院是“八路”，仲裁是“土八路”。（2）行政性：勞動行政部門人員占多數。2.勞動爭議仲裁行為的性質：勞動爭議仲裁委員會不能作為行政被告。3.勞動爭議仲裁裁決的效力：對裁決不服的當事人，可以在法定期間及法定情形出現時向人民法院起訴或申請撤銷。三、勞動爭議仲裁委員會的組成 1.三方原則：勞動行政部門代表、工會代表、企業方面的代表組成。2.組成人員必須是單數3.三方組織各自選派仲裁員資格：（1）曾任審判員的；（2）從事法律研究、教學工作并具有中級以上職稱的；（3）具有法律知識、從事人力資源管理或者工會等專業工作五年的；（4）律師執業滿三年的。四、勞動爭議仲裁委員會的管轄 1.地域管轄：勞動爭議仲裁委員會負責管轄本區域內發生的勞動爭議2.級別管轄：仲裁的級別管轄僅僅是劃分權限的需要如2009年4月1日開始北京市勞動爭議仲裁委員會管轄下列勞動爭議案件：（1）用人單位注冊地及勞動合同履行地位于東城區、西城區、崇文區、宣武區、海淀區、豐臺區、朝陽區和石景山區，注冊資金在壹仟萬美元以上(或者相當于壹仟萬美元以上)的中央、市屬單位與外商合資、合作企業和外商獨資企業(含港澳臺合資、合作和獨資企業)的勞動爭議案件；（2）在全市有重大影響的勞動爭議案件；（3）市勞動爭議仲裁委員會認為應當受理的勞動爭議案件。3.移送管轄：仲裁委員會在受理案件后，發現該案件不屬本委管轄，而將案件交給有管轄權的仲裁委管轄。4.指定管轄：仲裁委員會之間對案件管轄權發生爭議，由共同的上一級仲裁委員會主管部門指定仲裁委員會管轄。注意：調解仲裁法第21條規定，勞動爭議仲裁委員會負責管轄本區域內發生的勞動爭議。勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄。五、勞動爭議仲裁參加人 1.仲裁當事人2.共同當事人（1）勞務派遣單位或者用工單位與勞動者發生勞動爭議的，勞務派遣單位和用工單位為共同當事人。（2）發生爭議的用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷以及用人單位決定提前解散、歇業，不能承擔相關責任的，依法將其出資人、開辦單位或主管部門作為共同當事人。3.第三人：是自己申請參加或者仲裁委通知參加，處理結果將影響到第三人的權利義務。4.代理人（1）法定代理人；（2）指定代理人；（3）委托代理人：律師不能以公民身份代理。六、勞動爭議仲裁委員會受案范圍 調解仲裁法 第2條：“中華人民共和國境內的用人單位與勞動者發生的下列勞動爭議，適用本法：（一）因確認勞動關系發生的爭議；（二）因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發生的爭議；（三）因除名、辭退和辭職、離職發生的爭議；（四）因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發生的爭議；（五）因勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金等發生的爭議；（六）法律、法規規定的其他勞動爭議。”注意：北京市勞動和社會保障局北京市高級人民法院關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要1.根據勞動爭議調解仲裁法、社會保險費征繳暫行條例、社會保險稽核辦法、勞動保障監察條例及我市的仲裁和審判實踐，對于社會保險爭議的受理應遵循以下原則：（1）用人單位未為勞動者建立社會保險關系、欠繳社會保險費或未按規定的工資基數足額繳納社會保險費的，勞動者主張予以補繳的，一般不予受理，告知勞動者通過勞動行政部門解決；（2）由于用人單位未按規定為勞動者繳納社會保險費，導致勞動者不能享受工傷、失業、生育、醫療保險待遇，勞動者要求用人單位按照相關規定支付上述待遇的，應予受理。（3）用人單位未為農民工繳納養老保險費，農民工在與用人單位終止或解除勞動合同后要求用人單位賠償損失的，應予受理。2.因用人單位遲延轉檔或將檔案丟失，勞動者要求用人單位賠償損失的糾紛，應屬于勞動爭議案件受理范圍。3.勞動者與用人單位因住房公積金的繳納、辦理退休手續發生的爭議，不屬于勞動爭議案件受理范圍。處理社保先區分身份，農業戶口還是城鎮戶口，農業戶口解除終止勞動關系時可以一次性結算個人帳戶，如果連續繳納15年可以享受退休待遇的，如果主張賠償一次性結算，如果補繳不處理。七、勞動爭議申請與受理 1.申請（1）勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。（2）如在規定的仲裁時效內，因調解、投訴等原因中斷，從中斷之日起，仲裁時效重新計算。因不可抗力或其他正當理由，當事人不能在規定時效內申請仲裁的，仲裁時效中止。（3）勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出。2.受理（1）勞動爭議仲裁委員會收到仲裁申請之日起五日內，認為符合受理條件的，應當受理，并通知申請人；認為不符合受理條件的，應當書面通知申請人不予受理，并說明理由。對勞動爭議仲裁委員會不予受理過者逾期未作出決定的，申請人可以就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。（2）受理后，五日內送達。被申請人十日內提交答辯書。未提交答辯書，不影響仲裁的進行。八、勞動爭議調解與裁決 1.調解是必經程序調解結果可能少于，也可能超出仲裁請求。最終審查是否合法，比如包含補繳社保，不能現金一次性補償。2.裁決（1）仲裁裁決，應當自勞動爭議仲裁委員會受理仲裁申請之日起四十五日內結束。（2）案情復雜需要延期的，經勞動爭議仲裁委員會批準，可以延期并書面通知當事人，但是延長期限不得超過十五日。逾期未作出仲裁裁決的，當事人可以就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。3.一裁終局第47條：下列勞動爭議，除本法另有規定的外，仲裁裁決為終局裁決，裁決書自作出之日起發生法律效力：（1）追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金，不超過當地月最低工資標準十二個月金額的爭議；（2）因執行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發生的爭議。對于第一類案件，一般應當以當事人申請仲裁時各項請求的總金額為標準確定是否屬于適用一裁終局的勞動爭議案件。對于第二類案件，該類案件一般不涉及具體金額，主要是指因執行國家勞動標準而產生的爭議。勞動者對本法第四十七條規定的仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。用人單位有證據證明本法第四十七條規定的仲裁裁決有下列情形之一，可以自收到仲裁裁決書之日起三十日內向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：（1）適用法律、法規確有錯誤的；（2）勞動爭議仲裁委員會無管轄權的；（3）違反法定程序的；（4）裁決所根據的證據是偽造的；（5）對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的；（6）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。人民法院經組成合議庭審查核實裁決有前款規定情形之一的，應當裁定撤銷。仲裁裁決被人民法院裁定撤銷的，當事人可以自收到裁定書之日起十五日內就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。沖突：勞動者不服起訴與用人單位申請撤銷裁決之間的沖突？勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位依據勞動爭議調解仲裁法第49條的規定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理。已經受理的，應裁定終結訴訟。但基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。中級人民法院在受理用人單位撤銷仲裁裁決的申請后，或基層人民法院在受理勞動者對于終局裁決不服的案件后，均應在開庭審理前審查是否同時存在撤銷仲裁之訴和勞動者不服終局裁決的起訴，以便兩級法院就有關案件進行協調和溝通。九、開庭審理程序 1.準備階段到庭情況：遲到30分鐘以上申訴人按撤訴、被訴人按缺席判。代理權限：授權不是本人簽字按撤訴處理。2.調查階段（1）核實當事人身份、宣布庭審中的權利義務、是否增加變更請求、是否申請回避。（2）調查與舉證質證相結合（3）證人出庭應接受質詢和當事人的詢問。3.辯論階段4.裁決階段第二節 代理勞動爭議訴訟 一、勞動爭議處理模式：一裁兩審 1.勞動爭議案件仲裁前置程序，調解率達49%。未經仲裁法院不受理仲裁裁決不服起訴到法院占30%，上訴到二審占10%。2.勞動爭議案件周期長： 一裁（組庭之日起45日，特殊延長15日） 一審（立案之日起普通程序6個月，簡易程序3個月） 二審（對判決的上訴案件3個月，裁定30日內審結）3.舉例：韓某起訴某日本料理店（1）仲裁階段：申請人韓某稱其2001年3月入職，一直沒有簽勞動合同，口頭約定工資3000元，未依法繳納社保，2009年3月30日提出被迫辭職，要求1、未簽勞動合同從2008年1月1日至2009年3月30日的另一倍工資42000元；2、支付違法解除勞動合同的經濟補償金27000元；3、確認2001年3月1日至2009年3月30日期間存在勞動關系。被申請人稱，不存在勞動關系。申請人舉證兩張完稅證明，證明勞動關系。被申請人不認可單位名稱是申訴人手寫的，不能證明是被申請人支付。裁決結果：申請人提交的證據不足以證明雙方之間存在勞動關系，證據不足不予裁信。駁回申請人的仲裁請求。（2）一審階段：原告申請法院調查，經法院調查申報單位為被申請人。被告稱只能證明雙方在2009年2月4日到2009年4月24日之間雙方存在勞動關系，雙方是非全日制職工，不是全日制職工。非全日制口頭約定每天只工作4小時，提交了公司非全日制用工規定，工資表沒有原告簽字。被告沒有提供非全日制完整的考勤記錄及工資支付記錄，不足以證明被告存在非全日制用工形式。用人單位對于勞動者用工年限承擔舉證責任，現在沒有提供相應證據，依法采信原告的主張。原告主張由于被告一直沒有給其交納社保被迫離開，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。判決：（a）確認2001年3月1日至2009年3月30日期間存在勞動關系；（b）支付原告2008年2月至12月未簽合同雙倍工資的另一倍工資33000元；（c）支付違法解除的經濟補償金24000元。（3）二審正在繼續二、法院一審程序（一）立案訴訟請求不能超出仲裁請求的范圍。（二）開庭 原告訴訟請求被告答辯原告舉證被告質證被告舉證原告質證辯論（三）如何舉證 1法律事實和客觀事實 2分析判斷證據的方法（1）甄別：是對收集的證據，逐一地進行單個審查、辨別其真偽和確定其證明力的方法。（2）比較：是對兩個或兩個以上具有可比性的證據加以辨別。區別異同，發現矛盾，而確定證明力的方法。（3）綜合：就是綜合分析。（4）取舍：就是仲裁人員對全案證據進行全面的綜合分析，形成對該案的基本看法后，把支持自己觀點的證據排選出來加以組織，再根據組織起來的證據檢驗形成的觀點是否正確、證據是否充分。（四）證據的種類 1書證 2物證3視聽材料 4證人證言5當事人的陳述 6鑒定結論（舉例：佳能）7勘察筆錄以上證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。案例：申訴人劉某訴某雜志社，主張雙倍工資09年1月至12月按每月3000元計算共36000元；因未繳社保支付經濟補償金3000元；補繳社保費11844元；證據：（1）收入證明；（2）工作證；（3）網站人員名單。被訴人：（1）5月工資領用單900元；（2）派出所詢問筆錄，買房子時蓋的章最后結算九千元；（3）結算6月工資1000元，7月工資1000元，5月欠100。（五）不能單獨作為認定案件事實的證據 最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定69條，下列證據不能單獨作為認定案件事實的依據：1未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言；2與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言；3存有疑點的視聽資料；4無法與原件、原物核對的復印件、復制品；5無正當理由未出庭作證的證人證言。（六）如何質證 審查證據“三性”：真實性、關聯性、合法性。1證據的客觀性：勞動爭議仲裁證據是客觀存在的事實。2證據的關聯性：勞動爭議仲裁證據是與案情有聯系的事實。3證據的合法性：勞動爭議仲裁證據的收集，必須是合法的。（七）如何認定證據的效力 數個證據對同一事實的證明力大小，可以依照下列原則認定：1國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證； 2物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言； 3原始證據的證明力一般大于傳來證據； 4直接證據的證明力一般大于間接證據； 5證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。三、二審程序 1.第二審程序的概念和意義第二審程序也稱上訴審程序，是指當事人不服第一審人民法院作出的尚未生效的判決或裁定，依法向上一級人民法院提起上訴，要求撤銷或變更原判決或裁定，上一級人民法院據此對案件進行審理和作出裁判所適用的訴訟程序。我國民事訴訟實行兩審終審制，也稱為終審程序。2.上訴提起：判決15日內、裁定10日內，向原審法院提交上訴狀。3.審理范圍：當事人的上訴請求有關的事實和法律問題。 4.裁判（1）駁回上訴，維持原判（2）依法改判（事實清楚，適用法律錯誤）（3）裁定發回重審（認定事實錯誤，或者事實不清證據不足）5.審限：判決是在二審法院立案之日3個月內審結，裁定是30日內審結。第三節 代理勞動爭議案件的執行 一、執行管轄發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地人民法院執行。二、申請執行的期限 申請執行的期間為二年。三、執行的措施 1.被執行人未按執行通知履行法律文書確定的