對我國犯罪本質理論的思考 將“社會危害性”逐出刑法學領域，而代之以“法益侵害性”的理論主張，近些年在我國刑法學界已經處于絕對優勢地位。持該種觀點的學者認為，刑法的目的是保護法益，反過來說明，犯罪的本質是侵犯法益，刑法的任務是保護法益，所以刑法所干預的只能是侵害法益的行為。刑法第13條所規定的犯罪定義，指明了犯罪是侵犯法益的行為。將“法益侵害”作為犯罪的本質特征具有優越性：規范性、實體性、專屬性。3筆者以為，“法益侵害說”并非完美無缺，其至少存在以下幾個方面的問題，這些問題的存在使其充作“犯罪本質”的科學性令人懷疑。 首先，刑法法益的范圍不具有確定性。學者對“社會危害性”進行發難的一個重要理由在于，社會危害性是一種超規范的解釋，并不具備基本的規范質量。它只是對犯罪的政治或者社會定義的否定評價。它不僅通過其“犯罪本質”的外衣為突破罪刑法定原則的刑罰處罰提供一種貌似具有刑法色彩的理論根據，而且也在實踐中對于國家法治起著反作用。4毋庸諱言，社會危害性理論的確存在著論者所指出的某些弊端，但問題是“法益侵害說”存在著同樣的弊端，這根源于刑法法益的范圍具有不確定性。質言之，法益范圍的不確定性同樣具有破壞國家法治、侵犯人權保障之虞。 理論研究表明，刑法法益是從刑法規范中去尋找還是從規范之外去尋找，還是一個值得進一步探究的問題。如果從刑法規范之中尋求刑法法益的范圍，這有違確立刑法法益的初衷。這是因為，德國學者將“法益”（Gut）引入刑法學時，“目的是為了找到一個自然的、獨立于實證法之外的犯罪定義”。5而在刑法規范之外去尋求刑法法益的范圍很難取得理想的效果。有人嘗試提出了“先于法律的”法益概念，將法益定義為生命自身產生的“人類利益”，這顯然是以人類的物質生活條件為依據的，但它并沒有清楚地說明哪些利益才能受到刑法的保護。6國外法益理論的最新進展是從憲法之中尋求根據的。7但是，這樣做同樣會引起人們的質疑：憲法性法益如此廣泛，要想以維護憲法性法益為限來制約國家的刑罰權，實在有幻想之虞；另一方面，盡管憲法調整的范圍廣泛，但其保護的對象不可能包括所有社會意義重大的利益，對那些不屬憲法調整但社會意義重大的利益，不能排除用刑法保護的可能性。8 進一步考察，在國外刑法理論中，“法益侵害說”也難以全面擔當詮釋犯罪本質的重任。例如，“法益侵害說”對諸如侮辱尸體、虐待動物、重婚等為數眾多的可罰性根據，就無法提供令人信服的解釋，以致出現了其他違法性理論。正如日本學者前田雅英所揭示的那樣：“與法益侵害說不同，現實中所主張的法規違反說的實質性特色在于，將違反法規范的內容理解為違反道義秩序、違反文化規范、沒有社會相當性等。即違法性的實質是根據道義秩序或社會相當性來決定的。”9這番話道出了這樣一個事實，即完全憑借侵害法益是不能對犯罪本質進行全面說明的。 其次，在我國提倡“法益侵害說”并無實質意義。法益侵害說的興起具有特定的歷史背景，它對歐美國家廢除宗教犯罪、倫理犯罪具有積極的歷史推動作用。眾所周知，在歐美各國，由于基督教倫理觀的影響，在刑法中規定了許多以宗教觀念或一般倫理觀念為背景的犯罪，如自殺、賣淫、同性戀、獸奸、墮胎、褻瀆神靈等方面的犯罪。這些犯罪的設置是專門用以保護宗教或道德方面的利益的。由于戰后民主、個體主義觀念的勃興，人們迫切需要擺脫宗教倫理犯罪觀的束縛。因此，倡導只有實際侵害或威脅到了具體的生活利益（主要是指個人利益）的行為才能構成犯罪的“法益侵害說”受到了人們的重視。但是，在包括我國在內的東方國家，由于受基督教的影響甚小，刑法中體現宗教、倫理精神的犯罪無從見到。所以，在我國幾乎不存在通過“法益侵害說”對某些犯罪加以排除的必要性。 最后，“法益侵害說”難以駕馭刑法學的基本原理與范疇。比如，法益的規范性、價值中立性決定“法益侵害說”不能反映犯罪的政治性與倫理性。再如，法益的純客觀性決定“法益侵害說”不能其充當罪刑均衡的尺度，無以體現“主客觀相統一”這一基本原理。 （三）“犯罪本質二元論” 持該觀點的學者認為，人身危險性應涵括在犯罪本質之中，與社會危害性相并列，共同構成犯罪的本質。論者提出：“重新解釋犯罪本質，承認行為人的人身危險性是犯罪的一個基本特征，無論在刑事領域的理論上，還是立法、司法實踐中都有著十分重要的意義?！?0陳興良教授則站在刑法學體系、罪刑關系的高度對這種觀點作了進一步闡述，具體闡明了人身危險性在立法方面、司法方面的積極影響。11但在筆者看來，將人身危險性理解為犯罪本質的觀點并不可取。 首先，人身危險性難以在刑事立法領域，即犯罪化以及刑罰配置過程中發揮作用。人身危險性所反映的是行為人犯罪的可能性，它是一種極具個體色彩的東西。而刑事立法工作具有抽象化、類型化的基本屬性，這些屬性決定了立法者最多只能考慮某類人的犯罪可能性而不可能去考慮個體的犯罪可能性即人身危險性的。刑事立法所關注的根本問題是哪些行為應當科處刑罰以及如何處罰。因此，立法工作是無須考慮個體的犯罪可能性即人身危險性的。另外，刑事立法所規制的對象或者說它所面對的是抽象的人，并非有血有肉的人類個體，這就決定了立法者是無法預見到個體的人身危險性程度的。概而言之，將人身危險性納入刑事立法視野既無必要也不可能。 其次，將人身危險性理解為犯罪的本質，有扭曲定罪量刑活動的可能。將人身危險性作為犯罪的本質，意味著人身危險性將在定罪量刑過程中發揮作用，意味著人身危險性是定罪量刑的重要影響因素之一。然而，人身危險性作為一種犯罪可能性，它并不具有像社會危害性那樣存在著現實性因而容易掌握的特質。我們只有通過預測的方法才能知其所以然。不無遺憾的是，依據目前的人類認知能力，我們無法為人身危險性的預測提供堅實的理論基礎以及科學可行的預測方法。所以，在人類對人身危險性的認識還處于一種“必然王國”的狀態下，將其理解為犯罪的本質之一，難免導致定罪量刑的不當與偏差，存在侵犯被告人人權的危險。 再次，將人身危險性納入犯罪的本質特征并無法律根據。將人身危險性作為犯罪的本質特征之一意味著人身危險性將成為定罪量刑的考慮因素。但這種理解并無法律依據。人身危險性作為犯罪學和刑法學均予承認的術語，是近些年來較受關注的話題?？梢哉f，目前，凡研究犯罪與刑罰的論著，無不直接或者間接地關注著人身危險性問題。但是，理論上的研究成果并沒有必然引起刑事立法的高度重視。尋遍整個刑法典，我們都無從找到“人身危險性”或與之相類似的字眼。有的學者對此不以為然，認為刑法第5條的規定“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”中的“刑罰的輕重，應當與刑事責任相適應”就表明了，刑罰的裁量，除了考慮罪行外，還必須考慮行為人的人身危險性。筆者以為，這里的“刑事責任”既不能被解釋為“人身危險性”，也不能被解釋為主觀歸責意義上的刑事責任和法律后果意義上的刑事責任。對“刑事責任”一詞的理解應緊密結合刑法第二章第一節“犯罪和刑事責任”進行?！胺缸锖托淌仑熑巍蓖ㄟ^對犯罪的概念、犯罪的故意、犯罪的過失、意外事件、刑事責任能力、正當防衛、緊急避險的規定，從總體上明確了罪與非罪的界限，以及影響罪行輕重的主要情節。這些情節包括犯罪人的年齡、精神狀況、生理狀況、防衛過當、避險過當等。也就是說，立法者在“犯罪和刑事責任”中所規定的“刑事責任”，其實就是影響罪行輕重的各種情節。雖然立法者在這里并沒有詳盡地規定影響罪行輕重的情節，但這并不妨礙我們將“刑事責任”理解為影響罪行輕重的情節。所以說，刑法第5條要求法官在對犯罪分子裁量刑罰時，既要考慮犯罪分子所犯罪行的性質，還要考慮影響罪行輕重的各種情節，但無需考慮犯罪人的人身危險性。還有不少學者認為自首、立功的規定說明了刑法允許人身危險性對刑罰的適用產生影響。在筆者看來，這種理解并不準確，說自首犯、立功犯不具有人身危險性或者只具有較小的人身危險性都是不符合實際的。事實上，我國刑法規定對自首犯、立功犯從寬處罰的根本理由在于其他功利考慮，如節省辦案成本、提高辦案效率、發現破案線索等。還有學者認為，刑法第12條“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照刑法的有關規定判處”之規定體現了人身危險性對刑罰的影響。比如有人認為“刑法第61條規定的情節應包括體現主觀惡性（論者視野中的主觀惡性就是人身危險性筆者注）的罪前、罪后情節”。12在筆者看來，這是論者一廂情愿的解釋。我們知道，刑法第61條是對1979年刑法第57條的移植。所以只需回顧一下1979年刑法起草史，便可以清楚地發現論者的解釋具有不當性。1979年刑法草案第33稿關于量刑的一般原則的條文中，在“應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度”這句話之后，還有“參照犯罪分子的個人情況、認罪的老實程度和對犯罪的悔改程度”的規定，這一規定無疑是要求量刑時應考慮犯罪分子的人身危險性，但后來通過的1979年刑法第57條最終沒有這一規定。質言之，1979年刑法以及現行刑法均不承認人身危險性是量刑中的一個因素。 最后，將人身危險性排除在犯罪本質特征之外并不會導致刑法理論的“脫節”。持犯罪本質二元論的學者認為，如果不將人身危險性理解為與社會危害性相并列的基本特征，那么我國刑法學的犯罪論體系與刑罰論體系就會產生刑法理論中的“脫節”。論者進一步指出，如果在“犯罪論”中將犯罪本質僅僅理解為社會危害性，那么就無法在“刑罰論”中將預防犯罪作為刑罰的目的。為了消除我國“犯罪論”與“刑罰論”之間的脫節，有必要確認犯罪行為人方面的特點（即人身危險性），并將有關特點看作是犯罪的基本特征。13 筆者以為，將犯罪本質僅僅理解為“社會危害性”并不妨礙我們將刑罰目的理解為預防犯罪。雖然犯罪本質與刑罰目的是兩種不同事物，前者解決的是行為人構成犯罪及其刑事責任大小的依據問題，后者解決的是對犯罪人科處刑罰的主觀愿望的問題。但“社會危害性”還是能夠成為“犯罪論”與“刑罰論”之聯系紐帶的，因為它既決定著行為人是否構成犯罪及其刑事責任責任的大小，又規定著對犯罪人科處刑罰之主觀愿望（預防犯罪）的正當性及可行性。 二、“社會危害性”作為犯罪本質的再論證 在我國刑法學界，為“社會危害性”進行辯護的聲音一直沒有停息過。這些辯護大都強調社會危害性對刑事立法與刑事司法具有強大的指導作用。14論者的上述辯護有助于我們加深對“社會危害性”這一犯罪本質的認識。但在筆者看來，這些辯護僅僅立足于刑事法律論域，似乎不夠全面、深刻。犯罪既是一種社會現象，也是一種法律現象，但從根本上來說，它應當是一種社會現象。所以，探討犯罪本質應當立足于社會領域，不能將犯罪的法律屬性當作犯罪本質來對待。 在現實社會生活與學術研究中，評價犯罪的主體是多元的，所以對犯罪本質的認識也必然是多元的。只是人們習慣于從法律的角度對犯罪進行評價而已。但是，對犯罪的法律之外的評價，不僅存在而且很多，例如社會的、道德的、宗教的評價等等。這就要求我們不能只在法律層面上認識犯罪的本質。從認識論上看，作為認識“對象”的某事物的本質，在不同的“論域”是不同的，或者說對象所在領域不同，它的本質也就不同。所以，在一定意義上說，某種事物的本質“是什么”，取決于它所在的領域。實際上，“犯罪本質是什么”這一“天問”般的問題同樣在不同的“論域”內會有不同的解讀。譬如，在社會學這一“論域”內，犯罪本質被理解為“社會危害性”，它是從社會角度觀察問題而得出的結論。在宗教學領域內，犯罪本質則往往被理解為“褻瀆神靈”。 犯罪的本質在不同論域內是不同的。然而，這一結論并不意味著犯罪的本質可以是多元的。有學者認為犯罪本質可以是多元的。15這個立論可能來自對“本質多等級論”的誤解。列寧說過：“人的思想由現象到本質，由所謂初級的本質到二級的本質，這樣不斷加深下去，以至于無窮?！?6“本質是一種多等級的構成物，它表現著現實的復雜的層次結構?！?7然而，此處“本質多等級論”只是告訴人們，人類對事物本質的認識要堅持辯證觀點，注意不斷深化，不能停留于某個階段。所以，我們不要將“本質多等級論”理解為事物不同論域本質的簡單相加。事實上，如果一個事物同時具有多種不同的本質，那么很難想象這個具體的事物到底是什么樣子。如果認識對象具有多種不同的本質，那么該認識對象肯定是多種不同的事物。 犯罪本質一元論要求人們打破不同論域之間的有關犯罪本質的認識壁壘，去尋求這些領域所共同具有的本質屬性。如此一來，要想準確地討論犯罪的本質，首要地是明確哪個“論域”對犯罪本質的評價最為根本或者說最具有決定意義。在筆者看來，在討論犯罪本質的所有論域內，“社會論域”應是最為根本的。 根據社會學原理，法律僅僅是社會層次中的一個下位層次，即法律是社會這個大系統中的小系統，社會上的犯罪是社會這個大系統中的客觀事實，而法律論域內的犯罪則是小系統中的規范事實，客觀事實則成為規范事實的源泉。因此，在法律與社會的關系上，后者具有決定性，“社會不是以法律為基礎的。那是法學家的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎”。18一言以蔽之，研究法律現象如果脫離了社會，游離于社會學基本原理之外，我們就不能獲得完整的知識，畢竟法律應當回應社會。 刑法上所規定的犯罪行為既然是社會論域內具有社會危害性行為的一部分，那么刑法界域內的犯罪行為必然打有“社會危害性”的烙印。進而言之，在社會論域里，犯罪是刑法的存在前提。沒有社會上的犯罪現象，就不會有刑法的問世。誠如學者所言，“從社會論域看，法律所禁止的行為，都是具有社會危害性的行為。至于何種性質和程度的社會危害性行為以及對這些行為用何種性質的法律去禁止，就留給立法者以立法來確定了。這是在人類對社會現象和法律現象有了性質上的深入認識之后的事情”。19簡言之，社會論域內所揭示的犯罪本質對所涉社會危害性的一切法律論域都是適用的。據此，將社會危害性理解為犯罪的本質應該是一種經得住推敲的結論。 如上所述，將犯罪本質理解為“社會危害性”是值得提倡的。但是，將“社會危害性”說成是犯罪的本質勢必存在這樣一個問題：不僅犯罪行為具有社會危害性，而且一般違法行為、違紀行為、不道德行為也不可否認地同樣具有。那么，如何借助“社會危害性”這一犯罪本質將犯罪與一般違法行為、違紀行為、不道德行為區分開來呢？為了解決這一難題，有學者提出應將犯罪本質界定為“嚴重的社會危害性”、“一定的社會危害性”。馬克昌教授便明確指出：“只有行為的嚴重社會危害性才能說明犯罪的根本特征，才能用以將犯罪與一般違法行為區別開來。同時，認為行為的嚴重社會危害性是犯罪的本質特征，也是符合我國刑法的規定和馬克思主義創始人的犯罪觀的?！?0這樣理解犯罪本質的確有利于犯罪行為與其他具有社會危害性行為的劃分。但是，這種理解不符合質量互變規律。根據質量互變規律，量的多少是不能成為決定某一事物區別于他事物之本質的。如果硬說一定量的社會危害性是犯罪的本質，也許我們可以這樣理解，即行為的社會危害性達到一定的量，就突破一定的度因而發生了質的變化。但隨之而來的問題是，這種質變后的東西還能被稱作“社會危害性”嗎？如果被稱作社會危害性，實際上就否認了質變；如果是非社會危害性的東西，就無法將一定量的社會危害性理解為犯罪的本質?？梢?，將一定量的社會危害性或者說嚴重的社會危害性理解為犯罪的本質是不夠穩妥的。問題的癥結在于，該觀點讓犯罪本質承載了它所不該承擔的責任。事實上，將犯罪與其他具有社會危害性的行為區分開來，這只在刑法學上具有意義。所以，我們應當借助于刑法上所規定的犯罪概念將犯罪與其他具有社會危害性的行為劃清界限。這是因為，在邏輯學上，作為理性思維的基本形式概念，才具有區別不同事物、不同范疇的基本功能；在邏輯學上，“概念是事物普遍性、特殊性、個別性的統一體。概念的普遍性是概括了一類事物的共同性，但同時也包含特殊性、個別性。特殊性是標志差異的，但它也是具有普遍性和個別性的特殊性；個別性是標志著個體對象，但這個個體對象的個別性，也包含著其所屬的種和類的特殊性和普遍性”。21由此，概念雖然要體現事物的本質屬性，但并非僅限于此，尤其是某本質屬性并不為該事物所獨有的情況下。進言之，我們不僅借助于犯罪的本質還應當借助于刑法所規定的“刑事違法性”以及“應受刑罰懲罰性”將犯罪與其他具有社會危害性的行為區分開來。 三、對犯罪“社會危害性評價”的再認識 “社會危害性”這一犯罪本質使得對“社會危害性”的評價成為犯罪本質論的重要內容。但對犯罪危害性評價的系統研究卻極為少見；偶有研究，其結論也難以為筆者所贊同。筆者試圖在這方面予以探討。 （一）“社會危害性的評價”應當堅持“社會本位”與“個人本位”的有機結合 馬克思、恩格斯在德意志意識形態一書中明確指出：“犯罪孤立的個人反對統治關系的斗爭，和法一樣，也不是隨心所欲地產生的。相反的，犯罪和現行的統治都產生于相同的條件?！?2在此，馬克思主義明確告訴我們，犯罪是“個人”與“統治關系”的一種極端對峙。那么犯罪是如何對現行統治關系進行反抗的？該問題的解決應當從個體與整體的關系談起。就人的意義而言，個體與整體的關系問題就是個人與社會的關系。根據馬克思主義，個人與社會具有辯證統一的關系。 首先，社會構成了個人存在和發展的前提與基礎，規定了人的存在方式和現實本質。就人的生存條件來說，勞動過程是人與自然之間物質交換的一般條件，是人類生活的永恒的自然條件。就人的本質來說，人總是社會的存在物，即使不像亞里士多德所說的那樣人天生是政治動物，人無論如何也天生是社會動物。不僅整個人類如此，個人也不例外。個人總是處于一定的社會關系的個人，“不管個人在主觀上怎樣超脫各種關系，他在社會意義上總是這些關系的產物”。23 其次，個人不是社會的消極產物，而是社會的積極主體。離開了現實具體的個人，社會便失去了存在的前提、內容和意義。一切社會歷史活動的主體都是現實的個人。馬克思歷來反對把社會看作是脫離人而存在的抽象物，認為社會不過是人的“一定的存在方式”；“社會本身，即處于社會關系中的人的本身”。而上層建筑則是人們的政治關系和思想關系的總和。因此，所謂社會，不過是“表示這些個人彼此發生的那些聯系和關系的總和”。24由此可見，歷史唯物主義決不能被理解為無視個體發展的社會本位主義。在馬克思那里，個體的地位與價值得到了充分的尊重。 一方面，個人與社會之關系的馬克思主義辯證觀對我們深入思考犯罪社會危害性的評價具有很好的啟迪作用。既然尊重個體是馬克思主義的應有之意，那么我們在分析犯罪行為特別是在分析有受害個體（刑事被害人）之犯罪行為的社會危害性時，就必須充分考慮到個體（刑事被害人）權益與意志。換而言之，雖然馬克思主義犯罪觀所確認的犯罪本質是對國家及社會的危害，但任何犯罪的危害總要落實在相應的被害人身上才能得以體現和說明，這是其應有之意。申言之，在社會危害性的評價上我們應當注意糾正傳統的泛國家主義的不良傾向。在泛國家主義陰霾下，具體個體不自覺地成為國家的附庸品，失去了自我的獨立性和自主性。這表現在刑事制度中，就是推行國家懲罰和報復主義，國家包辦一切，無視犯罪被害人應該作為主體的訴訟地位，從而剝奪他們在刑事訴訟中應該享有的權利。 另一方面，個人與社會之關系的馬克思主義辯證觀要求我們在評價犯罪的社會危害性時應當高度重視社會秩序本身。個體獨立性是相對的，它作為社會關系中的個人而存在。所以，犯罪對受害個體（刑事被害人）利益的侵害也就是對其所處社會的整體的侵害，是一種破壞社會秩序的行為，直接侵害個人的犯罪最終也是間接地侵害國家統治秩序和社會秩序的行為。是故，國家作為公共利益的代言人在評價犯罪的社會危害性時，應做到個體性與社會性的有機統一。事實上，個體的存在與社會秩序休戚相關，沒有穩定的社會秩序，個人自由難以保證。這是因為，人是自由的，但從存在性質來看，人卻是一個非自足的系統，它始終處于不足和匾乏狀態。只有同周圍的他物進行物質、能量、信息等多種內容的交換，人才能維持系統的平衡，從而使自身得以存在和發展。質言之，追求秩序的穩定是出于維護和發展個體權益自由的初衷。所以，社會危害性的評價關注社會秩序具有促進人的全面自由發展的意蘊，也是社會歷史發展的必然要求。 根據對馬克思主義有關個人與社會辯證關系的理解，我們在對犯罪社會危害性進行評價時則要注意結構性與主次性的結合。犯罪社會危害性評價的結構性是指犯罪社會危害性的評價內容是多維的，它包含著個體侵害與社會侵害兩個方面。進言之，社會危害性既包括犯罪行為對個體被害人顯現出的危害性，也包括犯罪人的行為對社會不特定的公眾所造成的惡劣影響。這種影響會造成社會心理的不安全感與憎惡，從而威脅社會的安定秩序。 犯罪社會危害性評價的主次性是指犯罪社會危害性評價并不是對構成評價對象的各要素“一視同仁”，而是要在各要素中分出主項和次項。在劃分出主項與次項之后，皆以主項為主要指標而以次項為參考指標。任何一個刑事案件都是一種特殊的糾紛，它多少都會涉及到國家秩序和公共利益。由此，刑事案件可以具體劃分為兩種糾紛：國家和被告人之間就被告人的行為是否侵害了國家利益和社會利益以及侵害程度的糾紛；被害人和被告人之間就被告人的行為是否侵害了被害人的利益以及侵害程度的糾紛。其中，有的刑事案件，被害人和被告人之間的矛盾處于主導地位，對國家和社會的利益影響不大。對這樣犯罪的評價應當側重于被害人個體權利損害程度，突出對被害人權利的救濟。有的刑事案件，被告人與國家、社會的矛盾處于主導地位。對這樣犯罪的評價應當側重于國家利益、社會利益的維護，突出對社會秩序的保護。 （二）“社會危害性的評價”應當堅持“犯中因素”與“犯后因素”的有機結合 傳統刑法理論在評價犯罪行為的社會危害性時，只是關注犯罪行為本身給犯罪客體所造成的損害程度，并將該損害的表現形式理解為現實與可能危害、物質與精神損害。25 上述對犯罪社會危害性的評價，有助于我們進一步認識社會危害性的豐富內涵，同時能為司法實踐中正確地認定犯罪社會危害性提供依據。但是，上述對犯罪社會危害性的揭示僅僅停留于犯罪行為對犯罪客體的侵犯上，似乎還不足以窮盡犯罪社會危害性的表現形式。在筆者看來，犯罪社會危害性固然主要表現為“犯中”，即犯罪行為對犯罪客體所造成的這樣或那樣損害的事實特征，但這只是問題的一個方面，“犯后因素”也不容忽視。這些“犯后因素”表現為“犯罪行為完成后犯罪人為減少犯罪損害所作的主、客觀努力及其認罪態度”。 我們之所以將“犯后因素”即“犯罪行為完成后犯罪人為減少犯罪損害所作的主、客觀努力及其認罪態度”納入社會危害性的評價視野，主要有以下兩個方面的考慮。其一，罪刑關系的基本原理。犯罪決定刑罰，刑罰量取決于社會危害性程度，這是罪刑關系的基本要義之所在。正因如此，立法者在為犯罪配置刑罰時要做到刑罰與社會危害性大小相適應。然而，立法者在為犯罪配置刑罰時決不只是考慮“犯中因素”，還要考慮某些“犯后因素”。這可以借助于自首、立功、主動退贓等一系列從寬處罰裁量情節上得以驗證。質言之，立法者視野下的犯罪社會危害性是“犯中因素”與“犯后因素”的結合。其二，犯罪與刑罰的經濟分析原理。根據諾貝爾經濟學獎得主加里貝克爾首創的關于犯罪與刑罰的經濟學分析原理，犯罪的社會危害性包括兩個部分：一是犯罪的損害或稱犯罪的社會成本，它隨著犯罪性質的變化而變化；二是逮捕、定罪與處罰的交易成本，即國家懲罰犯罪時在警察、法庭、審理、監獄等事項中支出的人力、物力、財力，這部分支出總體而言可以稱為懲罰成本。26可見，對犯罪社會危害性的評價應當將某些“犯后因素”納入其中。 （三）“社會危害性的評價”不應忽視“治安形勢”、“民憤”等外部因素的考量 根據我國刑法第61條規定，刑罰輕重的選擇應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對社會的危害程度，依照法律的規定進行。在這里，犯罪“對社會的危害程度”是由多種復雜因素決定的。 首先，治安形勢是不可忽略的因素之一。對此，黑格爾早有論述：“同一種犯罪，在不同的社會，不同的形勢下，會表現出不同的嚴重性。在穩定的社會中，犯罪就獲得一種純粹主觀的東西的地位，往往被看作是犯罪者個人自然沖動的產物，因而對社會犯罪危害性感覺往往也就比較輕微，那么，對犯罪的處罰也就必須按照這種微弱程度來衡定。相反，如果社會自身還是動蕩不安，就必須通過刑罰來樹立榜樣，因為刑罰本身是反對犯罪的榜樣。這種情況下，犯罪的危害性就會比較嚴重，那么，對犯罪的處罰也就嚴厲一些。因此，同一種犯罪在不同情況下可能被判處不同的刑罰?！?7 其次，“民憤是一種集體意識，是犯罪在公民社會中所產生的社會影響。它征表的是一種追求正義的沖動。民憤是一種可表達出來的，可為人感知的浮出水面的報應訴求。在相當程度上，民憤與報應是同一的?？梢哉J為，民憤天然是一種報應，它與報應互為一體?？紤]民憤是為了實現報應的要求”。28可以說，民憤從一個側面反映了犯罪的社會危害性。民憤的強烈說明犯罪對人們的社會心理產生了極大的沖擊與影響，進而說明了犯罪行為具有相當嚴重的社會危害性。這是因為，社會危害性是一個多層次的因果現象，考察某種危害行為的社會危害性的大小，不僅要考察其所觸犯的法律，還要考察犯罪行為對整個社會所產生的影響。 最后，將民憤作為征表社會危害性的一個因素，也是有法律根據的。我國刑法第61條規定：“對犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。”從該規定不難看出，對犯罪分子適用刑罰要考慮兩類因素，一類因素是“犯罪的事實、犯罪的性質、情節”，另一類因素是“對社會的危害程度”。應該說，第一類因素的性質和范圍是明確的，但對第二類因素的范圍和性質的理解存在不少分歧。筆者的理解是，“犯罪的事實、犯罪的性質、情節”為狹義的社會危害性影響因素，而“對社會的危害程度”因素則包括犯罪對社會公眾所產生的心理影響，它與“犯罪的事實、犯罪的性質、情節”同為社會危害性影響因素。這兩類因素統一于社會危害性，共同決定著對犯罪人的刑罰適用量。 【參考文獻】 1陳興良：本