信用證實務最新開展和重大案例分析

譚祥國

集團法律事務部

二〇一〇年十月一日

目錄第一局部：欺詐和風險發生的實務背景第二局部：信用證假設干法律問題帶來重大法律風險第三局部：開立信用證階段的欺詐和風險第四局部：信用證交單階段的欺詐和風險第五局部：信用證審單階段的欺詐和風險第六局部：銀行作為各類中間行的地位和風險第七局部：信用證欺詐第八局部：銀行保函注：講義依據UCP、URDG、最高院關于LC的解釋和通知、國內外案例

第一局部：欺詐和風險發生的

實務背景中國企業已經成為外國不法商人和詐騙分子眼中的“肥肉〞中東〔阿聯酋、伊朗，主要表現為拖欠和無理拒付〕印度，巴基斯坦〔主要表現為無理拒付，耍小聰明〕獨聯體國家〔阿塞拜疆、烏克蘭、俄羅斯欺詐嚴重〕東南亞國家〔越南，無理拒付很普遍〕非洲〔案例少見〕韓國〔過去到現在都比較嚴重〕香港〔過去很嚴重，現在好很多〕歐洲〔主要是意大利和希臘，易獲得法院止付令〕美國和日本：相對標準法院濫出止付令的危害極大1.客戶要求我國銀行開立的信用證加具保兌，增加交易本錢。2.當地銀行監管機構對我國銀行境外分支機構經營的嚴重質疑，從而導致更為嚴厲的審查和監管。3.開證行愿意付款，而司法機關裁定中止，銀企關系緊張。4.境外受益人或議付行在海外起訴中國開證行分支機構。因此，國內法院止付信用證不但毫無意義，而且嚴重損害了中國法院和銀行的國際聲譽。為此，2021年2月、3月最高院民四廳進行了調研，并發布了?關于當前人民法院審理LC糾紛案件應當注意問題的通知?。什么是信用證信用證制度是兩百年以來現代商法中最精妙的一套制度，被稱為“商人的天才創造〞。信用證的定義：英國法院100多年來未有法官就信用證下定義，他們只是說LC是“商業的生命血液〞。根據UCP600，信用證是有條件的付款承諾，只要單據與LC相符，單據間相互一致〔LC法律性質？合同、保證、代理、第三方利益契約、行紀〕附信用證格式，如右：信用證根本常識信用證三大原那么及其自身缺陷信用證獨立性原那么：司法解釋第5條，當事人以開證申請人與受益人間的根底交易提出抗辯，人民法院不支持。但符合第八條的除外。信用證的單據交易原那么信用證單證外表嚴格相符原那么信用證的欺詐例外及再例外：信用證止付令獲得標準及欺詐的判定標準不明確。信用證里的復雜戲法：袖里乾坤，各種法律關系變化多端。獨立性、單據交易及外表相符原那么給欺詐留下巨大空間。

開證申請人買方開證保證人最終用戶開證行持票人賣方受益人中間行受讓渡人代開信用證運輸合同信用證交易涉及各種復雜的法律關系三、信用證項下復雜的法律關系信用證糾紛是主要糾紛信托收據交易到底適用?擔保法?還是?信托法?？假設當事人在信托收據中明確約定根據信托法開立信托收據，法院應如何適用法律？在中國法上，信托收據項下銀行設定的以銀行為受益人的信托，是否可以對抗第三人？特別是善意的付出對價的第三人？開證行在何種情形下能追及貨物或金錢，或者行使撤銷權？銀行在單據上權利如一批礦砂，在運輸時表達為提單—在倉庫時是倉單—銷售時為動產—銷售后為應收帳款……大豆價格下降，銀行議付后，買方不贖單，銀行手中的單據應具有何種擔保利益〔質權、留置、所有權保存、占有改定〕？地方法院多宗判例確認開證行有質押權。最高院數宗案件的判決并未明確此為何種權益。對不轉移占有的質押的非典型性擔保樣式不成認。

交付的分類問：議付LC里有無承兌義務最近兩年的案件主要類型信用證糾紛類型信用證糾紛的法律適用及國內法的適用如何適用嚴格相符審單標準信用證欺詐的構成要件以及人民法院裁定中止支付的程序和條件開證擔保人是否對開證行存在有效抗辯信用證項下匯票是否適用票據法以及以電子形式的承兌電進行承兌是否對開證行構成約束力〔信用證項下的遠期匯票已經承兌或承兌匯票已經貼現的情況下法院裁定止付，違背了票據的無因性原那么〕區分信用證糾紛和信用證相關的糾紛欺詐和風險發生的根本原因有三條第二局部信用證假設干法律問題

帶來重大法律風險1.L/C訴訟時效帶來風險2.L/C案件管轄權問題帶來風險3.L/C案件準據法問題帶來風險山東高院信用證糾紛案件訴訟時效：4年還是2年？Summary：訴訟時效的不確定性至少帶來如下一些實際問題：銀行在信用證項下付款責任何時終結？信用證開證金何時退還申請人？開證擔保人的擔保責任何時終結？如何終結？開證設定的抵押質押何時解除？銀行的薄記上如何處理這一或有的債務？有還是沒有？應該是多少？信用證案件法院管轄權的規那么根據信用證實務，從未見過信用證上有“管轄權條款〞，而備用信用證上常見管轄權條款。最高院信用證司法解釋未明確法院管轄權規那么。如當事人未選擇法院，那么用最密切聯系地原那么美國開證行法院地法院；英國交單地法院在我國信用證糾紛一般由中級人民法院、高級法院和最高院的民四庭審理關鍵：根底合同常約定外國仲裁，當事人去法院提起信用證訴訟時，怎么處理信用證糾紛由境外法院行使管轄權帶來可怕的后果中國銀行在英國、美國、韓國等境外訴訟、仲裁，裁決結果90%以上要輸。甲和乙因為合同發生糾紛，二人住所地均在外國，但合同在我國締結。該合同糾紛，該外國法院可根據“被告住所地〞原那么享有管轄權，我國法院也可根據合同締結地原那么行使管轄權。如果甲向外國法院起訴，而乙向我國法院起訴，此時就會產生“平行訴訟〞問題。平行訴訟很大程度上是當事人“挑選法院〞〔forumshopping〕的結果。

一定要爭取管轄權在中國！根底合同管轄權和L/C管轄權是分開的外國法院對中國開證行海外分行行使管轄權的依據：長臂管轄權中國國內銀行在管轄法院所在國或地區有分支機構。案例：山東買方，中國銀行山東分行開證；韓國賣方起訴中國銀行漢城分行。〔假設銀行建子公司，可防止此問題〕；案例：價格下跌，中國買方找中國銀行幫助，銀行找到一個不符點，拒付。國外賣方同意降價，且與中國銀行簽協議。后賣方在國外起訴中國銀行分行，勝訴。我國銀行海外分行與管轄法院不在一個國家，但是在歐洲執行公約的成員國內。中國法院的長臂管轄權外國銀行在中國有分支機構外國銀行在中國有代表處〔但是請注意必須有授權接受司法文書〕外國銀行在中國境內有財產中國法院判決在香港、泰國、越南、老撾等國的成認和執行中國法院對外國仲裁裁決成認和執行情況概述截至2021年，我國法院成認和執行外國仲裁機構的裁決的主要法律依據包括?成認和執行外國仲裁裁決紐約公約?〔1958至今〕；最高人民法院?關于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關問題的通知?；最高人民法院?關于成認和執行外國仲裁裁決收費及審查期限問題的規定?等。

各級人民法院在裁定拒絕成認和執行外國仲裁裁決之前必須逐級報請最高人民法院審查決定，這是中國法院對執行?紐約公約?最認真最嚴格的程序審查。

據初步統計，每年各地法院報請最高人民法院拒絕成認和執行的案件中，一直有百分之五十左右的案件被認為應當成認和執行。從2000年道2007年年底，共有12個外國仲裁裁決被中國法院拒絕成認和執行。

拒絕成認和執行的理由主要有：

1.成認和執行申請超過法定期限〔過去為6個月/1年，民訴修正后為2年〕；

2.當事人之間無仲裁協議或仲裁協議無效；

3.被執行人在中國境內沒有可供執行財產；

4.被執行人沒有獲得指定仲裁員和進行仲裁程序的通知〔送達程序瑕疵〕；

5.仲裁庭重新指定仲裁員有違當事人選擇的仲裁規那么。

建議和對策絕對不能接受在中國境內沒有分支機構的開證行開立的信用證〔最臭名昭著的國家，意大利、韓國和希臘等。南美國家、瑞士和法國個別地方有時也不好〕絕對不要接受在中國沒有資產的開證行開立的信用證〔越南、伊朗、中東和非洲一些國家〕否那么信用證就等于一張白紙，法院勝訴判決就等于一張白紙。信用證糾紛案件的準據法規那么LC準據法的選擇LC準據法：一般是能讓你見到錢的法律，比方交單議付行在中國銀行，那么適用中國法律。按照民訴法142條，中國法沒有規定，那么可適用中國參加的國際公約或國際慣例，但是在這一領域有數個國際公約，怎么選擇？一獨立保函案件，最高院使用了URDG458。當事人提出，如適用該規那么，根據27條，準據法應該是擔保人營業地法，即意大利法；28條，本案管轄應該是擔保人營業地法院管轄。令人奇怪的是最高院只適用了該規那么的實體局部。中國法及國際慣例的適用但凡通過SWIFT發出的信用證，即使沒規定適用UCP600，該信用證仍自動適用UCP600。但是，UCP如同骨頭，不可能解決LC法律關系中的全部問題，比方信用證欺詐的法律依據還要到國內法中尋找。信用證糾紛是民商事糾紛，我國民法通那么、合同法、擔保法、民事訴訟法調整該糾紛中國對國際慣例態度是非常友好的，司法解釋規定有約定準據法的從約定，沒約定適用國際慣例，而世界上商法最興旺的國家英國，當事人沒明確約定適用UCP的時候，就適用英國法比方信用證條款中規定適用紐約州本地審單標準，那么就不再適用UCP普通法國家如英國、加拿大、澳大利亞、新西蘭、新加坡、中國香港都是判例法，判例就是法律。比較特別的是美國，雖以判例為主，但有很多成文法，比方美國?統一商法典?第五編就是LC的成文立法，簡稱UCC5，但是美國聯邦沒有一個統一的LC成文立法，都是各州的立法。另外，美國的路易斯安那州因曾是法國殖民地，以成文法為主，判例是補充。2006年1月1日中國有了全國統一的LC成文立法

建議和對策到目前為止，除美國等少數國家外，世界上絕大多數國家均沒有關于信用證的專門立法。我國有最高院?關于審理信用證糾紛案件假設干問題規定?：有約定從約定，無那么用國際慣例；適用不同準據法、慣例可能產生不同結果；在電文往來中須注意引用的國際慣例和法律；適用自己熟悉的法律和國際慣例。第三局部開立信用證階段的欺詐和風險1.申請人有預謀地騙開信用證；2.受益人和進口代理人及進口人是一家，串通騙開信用證；〔見牟其中案〕3.開證行工作人員和申請人串通騙開信用證的問題；4.開證擔保人和授信擔保物的授信審查問題。過往許多案件總結發現一個重大問題：國內銀行對系統性風險無法預見和防范好似目前國內銀行沒有對付多家當事人聯手騙取銀行信用證款項的方法和方案〔發財時機〕一個當事人在境外設立多家公司聯手詐騙不容易防范銀行工作人員參與騙開信用證很少見本階段的風險控制注意點第四局部信用證交單階段的欺詐和風險受益人提交的單據是虛假的或貨物質量存在嚴重問題或根本未交貨少交單據或交單延遲單據遺失的風險：單據不符，議付行以表提的方式寄單；議付行沒有按LC要求用掛號方式寄單；受益人沒有交單給指定銀行，而是通過另外一家銀行寄單給開證行；信用證要求直接寄單到開證行柜臺。韓國曉星公司訴中行廈門分行〔福建省高院2003二審判決〕：到底是否少交單據L/C下受益人直寄單據，開證行收后說少收1份，拒付二審判決：第八項單據未提交。提醒：交單時要收據。廈門公司買方申請人大林株式會社韓國受益人中國銀行廈門分行開證行第五局部：信用證審單階段的欺詐和風險案例一：中國銀行訴韓國朝興銀行信用證拒付案中，法院審理認為：開證行對受益人提交的單據經審查后認為單據不符，但其并未代為保管單據，也未按寄單行的要求退單并作相應的閉卷處理，卻逕直放單給開證申請人。最后判決：受益人要求開證行無條件地支付單據項下貨款的訴訟請求，應予支持。案例二：開證行發給交單行的不符點通知中僅說“我行將聯系申請人放棄不符點〞。令人遺憾的是，這并非是明確拒付，因此這一不符點通知不構成拒付通知。案例三：LC申請人中國農科公司從美國進口化肥，貨到中國港口后卻不能提貨，因為開證行認為單證不符，將單據退單。農科公司沒有提單，貨物滯留港口多日，滯港費200萬元。農科起訴開證行不當拒付，賠償200萬損失。法院審理后認為：1、裝船通知中數量表述為“2000公噸〔10%溢短裝〕，大約2000袋，金額135000美元(10%溢短)〞。此與發票中的2199.68公噸，2155袋，148478.40美元是一致的。銀行是無理拒付。2、但是申請人的損失僅是交易中毒呢造成的可得利益損失或通過修改付款條件增加的本錢。貨物所有權仍屬于賣方。貨物滯港產生的費用與審單不當無因果關系。因此駁回了其訴求。不當拒付的案例審單要求比以前寬松UCP500要求“單證相符、單單不得互不一致〞(notinconsistentwith)。UCP500第13條規定：“銀行必須合理小心地審核信用證規定的一切單據，以確定是否外表與信用證條款相符合。本慣例所表達的國際標準銀行實務是確定信用證所規定的單據外表與信用證條款相符的依據。單據之間外表上互不一致，即視為外表上與信用證條款不符。〞而根據UCP600第14條d款，即使在單證之間也不要求“等同〞(identical)，僅要求“不得互相沖突〞〔mustnotconflictwith〕，這樣“單證相符、單單不得互相沖突〞比過去單單之間“不得互不一致〞的說法更表達了審單標準寬松化的傾向。不符點認定嚴格相符原那么，到底多嚴格才算嚴格？嚴格相符標準并非“鏡像〞標準，而是允許不會引起歧義的“不完全一致〞，不會導致人們對單據的正常理解。對于信用證沒要求的單據，可不予審查。在

Pasir

Gudang

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Oils

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v.

Bank

of

New

York一案中，信用證要求的卸貨港為“Ilyichevsk〞，而受益人提交的提單上卻拼為“Ilichevsk〞。事實上，“Ilichevsk〞港口確實存在，因此開證行認為該點構成不符點進而拒付，法院支持了開證行。而在New

Braunfels

National

Bank

v.

Odiorne一案中，信用證要求附隨著單據的匯票中說明：該匯票是根據“86-122-S〞信用證而開出的，但受益人提交的匯票中卻將信用證號碼寫成：“86-122-5〞，開證行認為這是不符點從而拒付。但法院審理認為，開證行開出的信用證沒有號碼是由一個數字結尾的，因而該打字錯誤不可能使審單人聯想到另外的信用證，故此錯誤不構成不符點。前提是：以何種標準來要求開證行的審單人。理論上說，一個剛入行從事審單的審單員和一個有數十年豐富審單經驗的審單人對一份單證之間或單據之間“外表上不完全一致〞的單據產生理解上歧義的概率是完全不同的。案例：2005年醫科達訴深開展銀行信用證拒付案，深圳中院認為審單人標準是“一個認真的普通人可以發現這是一個打印錯誤，且不影響對所指商品的理解。〞筆者認為，應是一個合理的審單人。一個認真的普通人近于或等于一個對銀行實務一無所知的門外漢，未經過審單訓練，對信用證制度，嚴格相符不了解。該案爭議是提單上承運人名字打印為DFDSTRANSPORTLTD，但是蓋章是DFDSTRANSPORTLTD〔UK〕LTD。中院認為，UK是英國地名，不是名稱不同，不構成不符點。筆者認為，如果UK放在LTD后可以理解為地名，放在前面就應是名稱的一局部。不符點認定不會產生歧義的大前提根據司法解釋第六條雖然單證、單單外表不一致，但是并不導致相互之間產生歧義的，不應認定為不符點。比方屬于明顯的拼寫或打字錯誤的，能夠通過單據外表的記載相互印證并與信用證要求不矛盾的單據。如果可能導致產生另外含義，那么構成不符點。司法解釋和UCP表述的都是“外表相符〞。外表相符是較為寬松的審單標準，使開證行審單時減少拒付的時機，使信用證制度在中國成為付款的工具，而不是拒付的工具。法律不處理雞毛蒜皮的小事—拉丁諺語司法解釋及UCP的不符點條款Datainadocument，whenreadincontextwiththecredit，thedocumentitselfandISBP，neednotbeidenticalto，butnotconflictwith，datainthatdocument，anyotherstipulateddocumentorthecredit.(UCP60014-d.)除商業發票外，其他單據中可用與LC不矛盾的概括性用語描述貨物、效勞。比方，質量證書中載明的數量可以用一批配件。exceptasinvoice、policy、transportdocument，沒規定出單人及數據，那么只要“appearstofulfillthefunctionoftherequireddocumentsandotherwisecomplieswithsub-article14〔d〕〞。比方，裝船前檢驗報告〔PSI〕。受益人、申請人地址出現在單據中，無須與信用證規定及其他單據相同，但須在同一國。如果申請人的地址和聯絡細節為運輸單據上的收貨人或通知方細節的一局部時，應與LC相符。正本單據可以替代副本；運輸單據中不需顯示“clean〞；發票幣種須統一。例，香港潮連物資公司訴農業銀行湖南分行〔最高人民法院2000年9月6日二審判決〕，如右：CARGORECEIPTYIFENGCARGORECEIPTWUBINGYIFENGLC不符點拒付開證行和開證申請人對不符點的接受由誰說了算青島凱揚進出口集團訴被告華夏銀行股份青島分行〔青島中院一審，山東高院二審〕青島凱悅買方開證申請人華夏銀行青島分行開證行賣方受益人NO.05ALC0404457號LC，46A域中規定：跟單文件中應包括一個單據：-BENEFICIARY’SCERTIFICATEOFFAXDISPATCHEDTOTHEAPPLICANTWITHIN2DAYSAFTERSHIPMENTADVISINGLCNO.,DATE,QUANTITY,WEIGHTANDVALUEOFSHIPMENT.-受益人提交給開證行跟單文件的抬頭為“BENEFICIARYCERTIFIED〞。內容表述為〞WECERTIFYEDTHATCOPYOFFAXDISPATCHEDTOTHEAPPLICANTWITHIN2DAYSAFTERSHIPMENT〞.交單后，開證行讓申請人看單據，申請人無異議；提貨時卻發現貨物缺陷，申請人重看單據發現不符點。申請人告開證行未審出不符點。-一審青島中院判決：開證行勝訴-二審山東高院判決：開證行敗訴-最高法院判決：最高檢提審抗訴，最高院判4/6分責。各有過錯：已給客戶看，客戶接受建議：開證申請書上加一句：“如果拿給你看，你同意，那么認為你接受不符點〞。答案：一個不符點值如下價格：477917美元+等值人民幣存款自2004年6月21日期至2006年7月31日的利息+案件受理費一審29198元+二審35857元+60元速遞費+聘請一審和二審律師費+翻譯費+公證費+差旅住宿費本階段風險控制注意點和建議1.KNOWYOURCUSTOMER2.要明確誰決定不符點的問題3.把握嚴格相符的標準4.在合理審單時間內合理謹慎地審查單據5.拒付通知的措辭要明確6.妥善保管單據等候處置7.開證協議要強調：開證行被卷入境內外糾紛的費用由申請人承擔；并強調開證行在另外一個司法轄區被強加的義務由申請人承擔第六局部：銀行作為各類中間行的地位和風險1.轉證行的責任和風險2.保兌行敘做暗保的風險3.議付行的責任和風險4.通知行的責任和風險信用證轉讓行的業務和風險轉讓信用證和轉開信用證〔背對背〕的區別錯誤刪除單據條款，導致第二受益人收款不著，轉證行的責任轉證行轉發不符點通知和拒付通知遲延，是否該承擔責任？案例如右：浙江百斯特公司訴美國FLEETNATIONALBANK信用證轉讓業務中的風險提示和建議轉讓行要措辭謹慎，轉讓證和轉開證有區別。特別要注意信用證中的責任限制條款，表述要明確，不要模糊。尤其是AVAILABLEBY/WITHXXBANKBYNEGOTIATION以及最后“一旦受益人交付單據符合信用證的條件和條款，我行將根據受益人的指示付款〞。轉讓行要行事謹慎，在UCP規定的范圍內行事，不要刪除條款出錯，不要自行擅自加減字。信用證保兌和沉默保兌業務的風險信用證的保兌須經開證行要求或授權信用證的中間行敘做暗?！睸ILENTCONFIRMATION〕時，要通知開證行得到認可，以便受UCP600的保護香港律師設計的沉默保兌文本到流程均有問題信用證議付和款項讓渡業務中的風險議付LC目前爭議最大，爭議最多見。UCP600并沒有完全解決這一問題法律上認為：議付行應明示出自己的依附行地位，告訴受益人，交單面函上要明確已經NEGOTIATE〔而不是沉默保兌中用的DISCOUNTING)如果未實際發生議付，不能去找開證行索要貨款，否那么美國法認為是欺詐信用證通知業務中的風險UCP600D第35條單據遺失

第七局部：信用證欺詐一、欺詐的認定；二、欺詐的司法救濟；三、欺詐例外的例外。

一、欺詐的認定利用嚴格相符原那么，成心列入繁冗條款，設置陷阱，貨物發出后，找不符點拒付；利用獨立抽象原那么，制造假單據或貨物假冒或有嚴重瑕疵，單證相符，開證行就付款。因此，如果過分強調信用證獨立性，將對不道德的商人、騙子的欺詐行為造成鼓勵。關于信用證欺詐，UCP等國際慣例不調整，這是法律問題，留待各國國內法解決。最高院?信用證司法解釋?有以下情形之一，應當認定信用證欺詐：1.受益人偽造單據或者提交記載內容虛假的單據2.受益人惡意不交付貨物或者交付的貨物無價值3.受益人和開證申請人或者其他第三方串通提交假單據，而沒有真實的根底交易〔主要是欺詐銀行〕4.其他進行信用證欺詐的情形。〔兜底條款。不確定性較大，如軟條款信用證、根底交易違反強制性規定——進口中國國內的管制類貨物二手衛生設備等〕民法通那么有關欺詐的法律規定民法通那么第4條根本原那么：“民事活動應當遵循自愿，公平，等價有償，老實信用的原那么。〞民法通那么第58條：〔三〕一方以欺詐，脅迫手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思表示的情況下所為的。〔四〕惡意串通，損害國家，集體或者第三人的利益的。〔七〕以合法形式掩蓋非法目的。最高院?關于貫徹執行民法通那么的假設干意見?一方當事人成心告知對方虛假情況，或成心隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示，可以認定為欺詐行為。倒簽提單是否構成欺詐倒簽提單的問題？三種情形，A僅承運人知曉；B承運人、托運人知曉；開證行和申請人不知曉；C、承運人、托運人、申請人都知曉，開證行不知曉。海事法院的堅決態度：倒簽提單均是欺詐。民事庭不一定如此判。案例如下：信用證規定最晚裝運日期，2007年6月7日；提單日期注明2007年6月7日；買方通知開證行，承運貨物船舶2007年6月13日到港，14日離港。倒簽6-7天。法院判決：受益人主觀上沒有欺詐成心，客觀上未實施欺詐行為，單證相符，開證行須付款。倒簽提單問題無明確法律規定，且中國存在相反的判例，當事人目前只能無所適從。但是銀行怎么辦？拒付還是接受？如何從單據外表判斷受益人的欺詐成心。一般因提單糾紛起訴銀行是不會得到支持的。-完全無價值，例如貨物有毒-如果是與規定的價值相比有差距，或以含金量低的礦石冒充高的礦石，或以二等品冒充一等品，算不算無價值？兩個信用證止付案：1〕福建高院，2004年申請人漳州百佳實業公司訴新加坡來寶谷物公司、第三人招商銀行廈門分行。中國從巴西進口大豆，按中國商檢局標準，除銹劑超標，無法被人和動物食用。但是根據國際知名的SGS機構檢驗，符合國際標準。那么是有價值還是無價值？提醒：合同中一定要明確檢驗標準。2〕2005年天津高院，中鋼貿易公司訴香港中旅物流公司，申請止付。法院止付理由是：“受益人提交的貨物中有不明危險物質。〞認定欺詐是司法實踐中的難點。民四庭法官認為，違約行為，哪怕是根本違約，也不能輕易認定構成欺詐。不僅要從行為本身考察，更重要的是考察行為人是否具有主觀惡意。誰主張誰舉證，對于行為是否構成信用證欺詐綜合作出判斷，到達內心確信的程度。貨物無價值如何理解

二、L/C欺詐的司法救濟-中止付款和終止付款-不可挽回的損失-舉證標準：欺詐的清楚證據，還是可能的欺詐-裁定的上訴程序-申請支付的足夠的擔保。擔保額不定，多數要求100%的現金擔保。申請止付開證申請人，開證行或者其他利害關系人發現有本規定第八條的情形，并認為將會給其造成難以彌補的損害時，可以向有管轄權的人民法院申請中止支付信用證項下的款項。止付根據司法解釋12條，——具體操作是法院48小時內做出裁定，然后給開證行或中間行一個“?協助執行通知書?〞，命令開證行執行法院命令并扣押或凍結或中止信用證項下付款。被告或被申請人，在大陸國家多是受益人，而普通法國家多是開證行或保兌行。這還要回到關鍵的法律關系上來，到底是信用證欺詐還是根底合同欺詐。信用證關系項下，開證申請人是基于信用證關系而不是根底合同關系起訴受益人作了信用證欺詐。誰有權申請止付？開證申請人、開證行、開證擔保人〔申請人和受益人聯手欺詐時〕。申請止付時誰為原告、被告我國沒有“禁令〞、“止付令〞的規定，當事人可在訴前或訴中提申請，法院以裁定或判決的方式中止支付LC項下款項。我國止付的做法和信用證獨立抽象性原那么不符。只要單據相符，無論凍結哪個賬戶，開證行仍然有付款義務，因此凍結的道理說不通。實務界認為中國應引進禁令〔injunction〕制度——專門針對人的救濟要求作或不得作某件事的目的。請特別注意：在信用證項下，開證行出借給開證申請人的是自己兌現信用證項下諾言所表達的信用，是無形財產，一旦被止付，意味著被法院的命令約束從而使其無法兌現自己的諾言，這樣的情況下，法院扣押的不是資金。中國應引進禁令制度復議制度——人民法院48小時內作出是否止付的裁定。10日內向上級法院復議〔創新〕，上級法院10日內作出裁定。與我國的民事訴訟法中的財產保全相似，但是有兩點不同：追加第三人、向上級提復議。民事訴訟法第99條只能向同一法院復議，一般意義不大，傾向于維持原裁定。止付制度與財產保全的異同存在的問題裁定條件的把握上問題較多。以前，訴前申請止付的，有的法院由立案庭審理，而非涉外民商事審判業務庭審理。2021年的通知中已明確變更為由涉外民商事審判庭審理。審理期限上問題較多。裁定書送達之日起10日內向上級法院提復議。10日對國內當事人足夠，但是對國外當事人來說還需要公證、認證程序，聘請一中國律師等，因此是不夠的。當事人違反法院命令的后果區分刑法195條信用證詐騙第一百九十五條有以下情形之一，進行信用證詐騙活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產：〔一〕使用偽造、變造的信用證或者附隨的單據、文件的；〔二〕使用作廢的信用證的；〔三〕騙取信用證的；〔四〕以其他方法進行信用證詐騙活動的。三、信用證欺詐例外還有例外善意和惡意的問題支付對價問題中間行的授權和被指定問題參與和知曉欺詐問題交單行在交單面函中未披露自己的身份交單行在面函中僅僅說自己是“貼現了單據〞在開證行告知其信用證發生欺詐電文之后的電文中披露自己已向受益人做了議付中間行和欺詐受益人簽署了沉默保兌協議第11條：人民法院認定存在信用證欺詐的，應當裁定中止支付或者判決終止支付信用證項下款項，但有以下情形之一的除外：-開證行的指定人、授權人已按照開證行的指令善意地進行了付款-開證行或其指定人，授權人已對信用證項下票據善意地做出了承兌-保兌行善意地履行了付款義務-議付行善意地進行了議付最高院信用證?司法解釋?司法解釋第11條的意義該條款意在保護善意的中間人對信用證制度的信賴，否那么對善意的付出對價的第三人不公平，中間行就不再參加信用證交易。這是英美法上所謂的“禁止翻言〞原那么。信用證制度的一條重要原那么是鼓勵和培養更多善意的中間行參加到信用證交易中來，而不是相反。問題：難道信用證項下匯票一經開證行承兌，中國法院就不能止付了嗎？信用證項下匯票適用的準據法:票據法VS信用證法？是否必須在匯票上加蓋承兌字樣？開證行或保兌行發出的SWIFT承兌電文是否有約束力？匯票由開證行持有，中間行沒有持有匯票，是否是一個正當程序持票人或者善意持票人？沒有支付對價的持票人是否是善意持票人？

在中國銀行界，大局部銀行均從事遠期LC交易，并且一旦受益人提交的單據外表復合信用證規定，開證行一般均通過SWIFT方式向中間行發出對單據或信用證項下票據做出承兌的電文。根據我國票據法，票據的承兌應當是有形承兌，即在票據上加蓋承兌章。而在信用證業務中，向交單行發出SWIFT承兌電是目前國際上各大銀行對信用證項下以其為付款人的遠期匯票辦理承兌的通行做法。然而，局部法院不認為SWIFT是有效承兌。2021年最高院的通知中明確規定：開證行或其指定人、授權人通過SWIFT系統發出的承兌電文，構成有效的信用證項下承兌。如何理解善意地做出了承兌SWIFT電構成一個合格的承兌通知，交單行或議付行因而有權在到期日獲得付款。至于是否必須在匯票的反面背書承兌字樣的問題是一個開證行和進口商之間的問題，屬于銀行的內部實務，或者有時屬于國際票據法上的問題，但這不是國際商會或統一慣例的問題。當然有時議付行會要求開證行在匯票反面背書承兌字樣，開證行被期望這樣做，但是這并不減弱開證行付款的義務。匯票承兌后不得裁定止付的案例“開證行或者其指定人、授權人已對信用證項下票據善意地作出了承兌〞——不夠準確假設在承兌電發出以后至到期兌付期間，未收到貨物或發現提交單據是偽造或虛假的，或發現中間行和受益人串通提交假單據從開證行騙款。根據司法解釋卻不能止付。甚至發現索款人就是做出欺詐的受益人或者和串通的中間行或受讓渡人因此，雖然開證行或指定人已承兌，但是該已經承兌的票據尚未由善意的第三人〔即已經付出對價的正當持票人〕持有。此時，應允許申請止付，以打擊信用證欺詐行為承兌匯票索款人身份的分析持票人的法律地位很重要問題變得很清楚，該索款人在前述三種情形下是否是信用證項下的匯票的善意持票人或正當程序持票人，將變得很重要。法院應考慮持票人的法律地位，可惜司法解釋起草和制定以及通過的條文中，沒把注意力放在正當持票人上，而是放在了匯票的承兌上。這將對中國開證行和申請人帶來災難性后果。其他應被豁免的情形美國統一商法典第5篇5-109A第一款：開證行或指定人在延期付款義務〔deferedobligation〕項下的受讓渡人〔assignee〕在開證行或指定人的延期付款義務產生后，該受讓渡人已經支付對價并且未得到欺詐的通知時，“該受讓渡人應該受到欺詐例外的豁免。〞對此條款，歐洲大陸主要是英國和美國的實務界發生分歧。英國高院曾判決“未對該受讓渡人施與欺詐例外的豁免。〞美國反對，認為這一判例將導致福費庭市場業務風險過分地傾斜到包買人即受讓渡人一邊。并最終導致福費庭市場崩潰。法國和西班牙支持英國的判決。我國最高院起草的幾個版本中，曾有該條，后被刪除，以避開爭議。留給以后去解決。議付行善意地進行了議付也可豁免但是何謂議付以及何謂議付行？這常常引起世界范圍內的銀行界和法律界的爭論。最高院在案例中明確：一旦證據證明在遠期自由議付信用證項下，議付行已經根據開證行在信用證中授權的自由議付條款向受益人做出了議付支付了款項，并且無相反的證據證明議付行懷有惡意或事先已經知曉欺詐的事實，該議付行就將受到欺詐例外的豁免。案例如右：信用證開證保證人的責任開證保證人有40多種抗辯，開證、押匯環節，銀行往往出大風險。開證申請人申請開證時要與開證行簽訂合同、開證申請書，約定申請人的義務有：繳納規定比例的保證金；手續費；提供擔保等〔人保、物?！场Ｈ绻暾垥蠜]有約定，那么開證行可不為此行為。信用證的特點是：當開證行向受益人開立信用證時，就開證行而言，他出借給開證申請人的是他本身的信用，而不是真金白銀，因此他向受益人承擔的是或有的負債。這一或有負債在受益人提交了相符單據后，就變成了開證行確實定負擔。此時只要不發生欺詐，單據相符，付款義務是確定的。從而開證申請人向開證行做出歸還也是確定的，從而開證保證人向開證行承擔擔保責任也是確定的。擔保法20條，一般保證和連帶責任的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯。除非當事人事先對此另有約定。而此司法解釋卻做出了相反的解釋。第十六和第十七條：如果申請人與開證行對信用證做了修改未征得保證人同意，那么保證人只在原保證合同約定的范圍內承擔保證責任。但是，保證人以開證行或開證申請人接受不符點未征得其同意為由請求免除保證責任的，人民法院不予支持。保證合同另有約定的除外。對L/C結算，最重要的忠告：KNOWWHOISMOREIMPORTANTTHANKNOWHOW!第八局部銀行保函——最新操作實務、風險防范及法律糾紛解決銀行涉及的兩種擔保業務一種是銀行接受別人提供的保函：銀行借款給他人而接受債務人和/或擔保人的擔保一種是銀行為他人提供的保函：銀行以自己的信用為其債務人向債權人開立保函在英美法上，LC、保函與現金相同；LC與保函適用相同的原那么銀行開立的三大類保函

第一類：海外工程承包銀行保函；第二類：船舶建造市場銀行保函；〔江浙滬銀行居多〕第三類：國際貿易銀行保函。具體有如下幾種：招、投標保函預付款保函履約保函質量保證