試論法律漏洞填補的進路

論文摘要法律漏洞的填補進路分為法理，類推適用，目的論擴張，目的論限制，其他基于目的考量對法律文本的修正，習慣等幾種；所謂法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神演繹而得之法律一般的原那么；類推適用系指：將法律真對某構成要件〔A〕或多數彼此相類的構成要件而賦予之規那么，轉用于法律所未規定而與前述構成要件相類的構成要件〔B〕；目的論擴張是指為了貫徹該法律標準的立法目的，必須越過該法律標準的字面含義，將其適用范圍擴展至依其文意所不能涵蓋的案型；目的論限制是指：對法條文意所覆蓋的案型予以特定化，然后將于立法目的沖突的局部排除于其適用范圍之外；其他基于目的考量對法律文本的修正是指法官根據法理，立法目的和正義觀念試擬標準。本文主要討論各種進路的內容，適用順序，并結合?物權法?第74條進行分析。

論文關鍵詞法律漏洞法理目的論擴張目的論限制

一、法理

所謂法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神演繹而得之法律一般的原那么。法律是以實現公平正義為其最高價值目標，以調和社會生活中相沖突的利益關系為任務的社會標準。因此，法律精神與社會群眾對于“社會正義〞的理解息息相關。由于社會現象千變萬化，而立法不可能窮見標準所有的社會現象；且跟不上社會的開展速度，以至于無法調整新的社會關系。因此，法律時常會出現漏洞，因此，有必要賦予審判人員運用法理補充法律漏洞的權力，以貫徹實踐法律的立法目的。

二、類推適用

類推適用系指：將法律真對某構成要件〔A〕或多數彼此相類的構成要件而賦予之規那么，轉用于法律所未規定而與前述構成要件相類的構成要件〔B〕。轉用的根底在于：二構成要件-在與法律評價有關的重要觀點上—彼此相類，因此，二者應做相同的評價。易言之，系基于正義的要求-同類事物應作相同處理。

三、目的論的擴張

法律標準依其字面含義所包括的案型，比照該法律標準的立法目的來看顯得過于狹窄，以至于其字面含義缺乏以表達其立法目的。因此，為了貫徹該法律標準的立法目的，必須越過該法律標準的字面含義，將其適用范圍擴展至依其文意所不能涵蓋的案型。由于這里涉及將原不為法律文意所涵蓋之案型，包括于該法律之適用范圍內的情形，所以，其適用之性質屬于法律補充。

目的論擴張，在邏輯上有幾點值得注意：

1.目的性擴張，亦屬間接推論之一種，其命題是凡M是P〔大前提〕，M1亦為M〔小前提〕，故M1是P〔結論〕，仍系一典型之三段論法。

2.目的性擴張之推論，是演繹而非歸納，亦即由一般到特殊。

3.目的性擴張系就法條之規定意旨而為考量，亦即將原文義所未涵蓋而符合標準意旨之類型，予以包括，以完成其漏洞補充。

目的論擴張最典型的實例是依消費者權益保護法第二條規定消費者是為生活消費需要購置、使用商品或者接受效勞，其權益受本法保護；本法未作規定的，受其他有關法律、法規保護。那么，患者能否作為消費者呢？現在通說認為，患者為自身健康需要而去醫院接受治療，其實質就是為了滿足自身生存和開展的生活需要，因此把患者作為消費者，用消法加以保護，符合消法的立法目的，因此患者應該屬于消費者范疇。此即目的論的擴張。

四、目的論的限制

法律標準依其字面含義所包括的案型，比照該法律標準的立法目的來看顯得過于寬泛，以至于將不同類型的案件置于統一法規的調整之下，造成法律對性質不同的案件，卻做出了相同的裁判。為解決該問題，以實現立法目的，故有對法條文意所覆蓋的案型予以特定化，然后將于立法目的沖突的局部排除于其適用范圍之外。以符合“不同案件，不同處理〞的平等要求。目的論限制，與限縮解釋的區別在于：其限縮程度是否已經超過了可能文意的范圍。在考慮了可能的文意之后如果還是無法提高契合度或者實現價值目標，那么便需要考慮可能文意之外的文意，而法律解釋與法律補充的區分便以“可能文意〞為主要的分界線。而目的論限制與目的論擴張的相同者為：兩者皆以立法意旨作為其調整系爭規定之適用范圍的依據。

五、其他基于目的考量對法律文本的修正

當法官面對的案件依據法理斟酌其事理時，認為有加以標準裁決的必要，而在法律條文上即使經過了類推適用，或目的擴張、目的限制亦不能找到適用的標準時，便有依據法理，立法目的和正義觀念試擬標準的必要。這種做法就是“其他基于目的考量對法律文本的修正〞黃茂榮先生認為其為一種“創制〞理由在于：在這里所擬引來補充法律漏洞之規定，在實證法上不能找到已具構成要件之形式的標準，以供攀附援引。

六、習慣

對于法律所沒有規定的民事案件的裁判，應依照當地習慣。習慣是法律的重要淵源，也是法律的重要補充。

依習慣斷案此種做法，在中國古代就已經形成，明清兩代，依習慣斷案的現象屢見不鮮，在明代，明太祖于洪武三十年頒行?教民榜文?，將幾乎所有的民事案件—戶婚、田土、輕微斗毆、爭占、失火、竊盜、錢債、賭博、擅食田園瓜果、私宰耕牛、褻瀆神明、子孫違反教令、師巫邪術及均分水利等范圍全部歸于里甲老人用習慣處理，只有涉及奸、盜及詐偽等的重大案件才會由官方依法受理。此外，在清末的?大清民律草案?中亦規定將習慣法作為民事法律的淵源。就連在英國統治時期的威海衛，習慣也是一種重要的裁判規那么。

七、各種進路適用的順序

筆者認為對于各種進路適用的順序問題，根據我國目前的司法實踐現狀，應按照類推適用，目的性限縮，目的性擴張，習慣，法理，其他基于目的考量對法律文本的修正的順序，上述順序，也是法官自由裁量權由小到大的順序。且無論法官采用何種填補漏洞的方法，都應要求法官在判決書中詳細寫明論證引用的原因和過程。

〔一〕存在法律可供類推適用

由于我國長期奉行人民代表大會之上制度，將人民代表大會規定為我國最高的權力機關和立法機關，因此，對于人民代表大會制定的法律，在司法實踐中應該盡可能的遵行。此外，我國目前法制建設還處在開展階段，各地方法院法官素質參差不齊，其對于學說，理論的研究也不盡深刻，因此，有必要對于他們進行法律補充的能力進行限制，以保證同案同判。同時，填補法律漏洞的過程，涉及法官個人的價值判斷，當下，各地地方保護主義也還未完全消除，在此情況下，如果給予法官過大的自由裁量權，也容易助長地方保護主義，因為，法官很可能會利用目的性擴張，或是其他基于目的考量對法律文本的修正等手段，將法律愿意變更，以使其效勞于地方利益。

〔二〕不存在法律可供類推適用

在此種情況下，法官一定要把法理放到非常重要的位置。無論是類推適用行政法規，地方性法規或者其他標準性文件時，法官都必須根據法理，進行價值判斷。用以論證法官引用的規定符合公平正義的法治理念，能夠實現個案公正。

八、基于以上論證，詳解我國?物權法?第七十四條的規定

第七十四條建筑區劃內，規劃用于停放汽車的車位、車庫應當首先滿足業主的需要。建筑區劃內，規劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業主共有。這一規定主要是針對“現實生活中有的開發商將車位、車庫高價出售給小區外的人停放〞的現象而對車位、車庫的流轉所作的必要的限制，在一定程度上表達了法律對市場的干預。其理論根底在于車位、車庫本身是業主實現其區分所有權的重要輔助設施，在性質上屬于小區的配套設施，在功能上應以滿足業主需要有前提。具體操作上，開發商可能會向業主發出要求其在一定期間內決定是否購置車位、車庫，也可能在簽訂購房合同時對此作出明確約定。但此處的“首先滿足業主需要〞該如何理解，怎樣滿足業主需要，滿足業主什么需要，不滿足業主需要的法律后果是什么，都需要用上述方法予以明確

〔一〕“首先〞——優先購置權〔承租權〕抑或其他

第一種觀點認為，本款所稱“首先〞，是指車位、車庫應當首先出租或出售給業主，而不能高價出租或出售給業主以外的第三人，如果業主有能力購置，那么應當予以出售；如果業主沒有能力購置，那么應當予以出租。第二種觀點認為，所謂“首先〞，應是業主對車位、車庫取得優先購置權或優先承租權。開發商或者其他產權人出售、出租車位、車庫時，應通知業主，在同等條件下，業主優于本小區之外的人購置或承租。第三種觀點雖然認為“首先〞不是“優先〞，但認為：“在同等條件下，應當優先考慮由區有所有建筑小區的業主享有該停車位或者車庫的使用權〞。

筆者認為，此處應采用上文所述之目的性擴張的做法，本條的立法目的，即在于對開發商將車位、車庫高價出售給小區外的人停放，以謀取利益的行為進行限制，以保護本小區業主的利益，故不應在強調所謂的“優先購置〞因為，“優先購置〞通常是指在同等條件下，因此，如果強調“優先購置〞那么開發商可以利用此點將車位售價抬高，以使本小區內業主無法無法到達“優先購置〞所需的同等條件，從而可以將車位高價賣給外人以賺取私利。因此，此處應采用第一種觀點。

〔二〕“業主〞——購置了商品房的“業主〞抑或僅購置了車位、車庫的“業主〞

?物權法?第七十條規定：業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有局部享有所有權，對專有局部以外的共有局部享有共有和共同管理的權利。而車位、車庫亦屬于本條所規定的“等專有局部范圍〞。因此，有學者認為，如果本款所稱“業主〞既包括購置了商品房的業主，也包括未購置商品房但僅購置了車位、車庫的業主，只要購置了建筑區劃內的車位、車庫即為本小區的業主。但如此理解，該法條的立法目的顯然難以到達，因此，此處業主的含義應采取目的性限縮的方法予以明確，將業主的范圍僅僅理解為在小區內有住宅或經營性用房的業主。

〔三〕“業主的需要〞——“現實需要〞抑或“潛在需要〞？“購置需要〞抑或“使用需要〞

“滿足業主需要〞滿足的是“現實需要〞還是“潛在需要〞？筆者認為，此種情況應該分類討論。對于商品房的現售或預售，如全部銷售完畢，開發商在合理的期間內征求了業主的意見，且滿足了業主的需要之后，可以對外出售或出租；如指售出了一局部，開發商只有在即滿足了售出局部業主的現實需要，又考慮未出售單元的潛在業主的可能需要之后，才能對外出售或出租。

“滿足業主需要〞滿足的是“購置需要〞抑或“使用需要〞？筆者認為，此處應該采用目的論限制的方法：滿足業主需要只能是合理的需要，亦即，只要滿足業主根本的停車需要，即可認定已經滿足。

〔四〕建設單位如違