111保險資金參與PPP的法律風險

張志曉律師：信箱：2021年9月一、PPP的概念PPP模式即Public—Private—Partnership的字母縮寫，是指政府與私人組織之間，為了合作建設城市根底設施工程，或是為了提供某種公共物品和效勞，以特許權協議為根底，彼此之間形成一種伙伴式的合作關系，并通過簽署合同來明確雙方的權利和義務，以確保合作的順利完成，最終使合作各方到達比預期單獨行動更為有利的結果。國際上對狹義的PPP定義公營部門、政府和私營部門就整個工程的資產和所交付的最終產品或效勞簽訂具有法律效力的合同，并在合同中約定各方的責任和商業風險。由此可見，PPP模式中的公營和私營部門之間的合作貫穿于工程的全過程。中國對PPP的定義政府和社會資本合作模式是在根底設施及公共效勞領域建立的一種長期合作關系。通常模式是由社會資本承擔設計、建設、運營、維護根底設施的大局部工作，并通過“使用者付費〞及必要的“政府付費〞獲得合理投資回報；政府部門負責根底設施及公共效勞價格和質量監管，以保證公共利益最大化。2二、PPP的根本定性標準PPP的文件：PPP特許經營政府購置效勞財政部關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知2021年76號財政部政府和社會資本合作模式操作指南財金113號文國家開展和改革委員會關于開展政府和社會資本合作的指導意見2021年2724根底設施和公用事業特許經營管理方法2021年6月1日起施行國務院辦公廳關于政府向社會力量購置效勞的指導意見〔國辦發〔2021〕96號政府購置效勞管理方法2021年1月1日起實施PPP中有：工程合同/投資合同，特許經營合同等PPP是一場婚姻，特許經營是準生證3二、PPP的根本定性標準PPP的文件：

4政策目的范圍流程采購方式付費方式定性運作方式PPP促進政府職能加快轉變，完善財政投入及管理方式城市供水、供暖、供氣、污水和垃圾處理、保障性安居工程、地下綜合管廊、軌道交通、醫療和養老服務設施識別、準備、采購、執行和移交：物有所值評價，財政承受能力評價實施方案采購方式：公開招標、競爭性談判、邀請招標、競爭性磋商和單一來源采購政府付費使用者付費使用者付費政府補貼雙方合作實質是政府購買服務委托運營、管理合同、建設-運營-移交、建設-擁有-運營、轉讓-運營-移交和改建-運營-移交特許經營鼓勵和引導社會資本參與基礎設施和公用事業建設運營，提高公共服務質量和效率城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理。新規定只制定了原則主管部門提出實施方案可行性評估審定實施方案選定特許經營者招標、競爭性談判等競爭方式收益取得方式由協議約定政府授權新建-運營-移交新建-擁有-運營移交新建-移交-運營其他方式政府購買服務部分公共服務事項以及政府履職所需服務事項，交由具備條件的社會力量和事業單位承擔政府直接提供的一部分公共服務事項以及政府履職所需服務事項：住房保障、公共文化、公共體育、公共安全、公共交通運輸、三農服務、環境治理、城市維護，制定政府購買服務目錄公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購政府付費行政合同購買、委托、租賃、特許經營、戰略合作

三、金融機構參與PPP5政策：2021年5月19日，國務院辦公廳轉發財政部、開展改革委、人民銀行?關于在公共效勞領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見?的通知〔國辦發〔2021〕42號〕，特別指出中央財政出資引導設立中國政府和社會資本合作融資支持基金，作為社會資本方參與工程，提高工程融資的可獲得性。保險資金間接投資根底設施工程管理方法2021年8月1日起實施投資方案指：委托人將其保險資金委托給受托人，由受托人按委托人意愿以自己的名義設立投資方案，投資根底設施工程。投資方案可以以債權、股權、物權、及其他方式投資根底設施工程四、基金參與PPP工程方式6模式一：政府加金融機構由省級政府層面出資成立引導基金，再以此吸引金融機構資金，合作成立產業基金母基金，由地方財政做劣后級，母基金做優先級，杠桿比例大多為1:4，地方政府做劣后，承擔主要風險。各地申報的工程，經過金融機構審核后，還需要通過省政府審核。河南省新型產業投資基金：母基金按照子基金10%的規模設計，金融機構與省財政分別出資50%，省財政出資局部由河南省豫資公司代為履行出資人職責，即母基金規模100億元，金融機構和省豫資公司各出資50億元，子基金為1000億，出資比例具體為母基金占比10%、地方政府占比20%、金融機構占比70%。四、基金參與PPP工程方式7四、基金參與PPP工程方式8四、基金參與PPP工程方式9模式二：金融機構加國有企業由金融機構聯合地方國企發起成立有限合伙基金，一般由金融機構做LP優先級，地方國企或平臺公司做LP的次級，金融機構指定的股權投資管理人做GP。2021年2月興業基金管理與廈門市軌道交通集團簽署了廈門城市開展產業基金合作框架協議，基金總規模達100億元，投資于廈門軌道交通工程等工程，興業基金子公司興業財富設立專項資產管理方案，和廈門軌道交通集團各出資70%和30%，分別擔任優先級有限合伙人和劣后級有限合伙人，廈門軌道交通集團按協議定期支付收益給優先級有限合伙人，并負責在基金到期時對優先級合伙人持有的權益進行回購，廈門市政府提供財政貼息保障。

四、基金參與PPP工程方式10四、基金參與PPP工程方式11四、基金參與PPP工程的方式12模式三：實業資本加金融機構實業資本發起成立產業投資基金，在與政府達成框架協議后，通過聯合銀行等金融機構成立有限合伙基金，實業資本與某銀行系基金公司合資成立產業基金管理公司擔任GP，某銀行系基金公司作為LP優先A，地方政府指定的國企為LP優先B，實業公司還可以擔任LP劣后級。以股權的形式投資工程公司。工程公司與業主方〔政府〕簽訂相應的財政補貼協議，對工程的回報模式進行約定，業主方根據協議約定支付相關款項并提供擔保措施。

四、基金參與PPP工程的方式13四、基金參與PPP工程方式14四、基金參與PPP工程15五、保險參與PPP注意的操作問題16一、區分真假PPP未按財政部76號文，113號文等履行相關報批將BT、土地整理、產業園等包裝成PPP嚴禁通過保底承諾、回購安排、明股實債等方式進行變相融資，將工程包裝成PPP工程二、PPP工程操作標準物有所值評價財政承受能力評價：占一般公共預算支出比例應當不超過10%標準的采購流程經地方各級財政部門會同相關部門評估、篩選的潛在PPP工程根本信息，均應錄入綜合信息平臺：儲藏庫、執行庫、示范庫。未納入綜合信息平臺工程庫的工程，不得列入各地PPP工程目錄，原那么上不得通過財政預算安排支出責任。五、保險參與PPP注意的操作問題17五、保險參與PPP注意的操作問題18三、第三批評審標準〔一〕PPP相關參與主體是否適格：1.【政府方】國有企業或融資平臺公司作為政府方簽署PPP工程合同的；2.【社會資本方】未按國辦發42號文要求剝離政府性債務、并承諾不再承擔融資平臺職能的本地融資平臺公司作為社會資本方的。〔二〕工程的適用領域、運作方式、合作期限是否合規：1.【適用領域】不屬于公共產品或公共效勞領域的；2.【運作方式】采用建設-移交〔BT〕方式實施的；3.【合作期限】合作期限〔含建設期在內〕低于10年的；4.【變相融資】采用固定回報、回購安排、明股實債等方式進行變相融資的；〔三〕工程實施程序是否合規：1.【規劃立項】工程不符合城市總體規劃和各類專項規劃的；新建工程未按規定程序完成可行性研究、立項等工程前期工作的；2.【兩個論證】未按財政部相關規定開展物有所值評價或財政承受能力論證的；3.【政府采購】已進入采購階段或執行階段的工程，未按政府采購相關規定選擇社會資本合作方的。六、PPP工程的風險19一、法律變更六、不可抗力：自然災難，政治風波，嚴重瘟疫疾病六、PPP工程的風險20一、法律變更2002年9月?國務院辦公廳關于妥善處理現有保證外方投資固定回報工程有關問題的通知?但地方政府制定的政策變更不屬于法律變更二、政府信用長春匯津污水處理廠工程：長春市政府于2003年2月28日廢止了?長春匯津污水處理專營管理方法?，2003年3月起，排水公司開始停止向合作公司支付任何污水處理費三、市場收益：天津雙港垃圾燃燒發電廠工程、京通高速公路，大成西黃河大橋四、工程唯一性：福建刺桐大橋、鑫遠閩江四橋五、收費變更：山東中華發電工程的電價收費從工程之初的0.41元/度變更到了0.32元/度六、不可抗力：自然災難，政治風波，嚴重瘟疫疾病七、保險參與PPP的法律問題21一、政府保證地方人大常委會及財政部門出具相關的“人大決議〞和“承諾函〞國家機關不得為保證人?根底設施和公共事業特許經營管理方法?第二十一條的規定，“政府…不得承諾固定投資回報和其他法律、行政法規禁止的事項。〞財政部、開展改革委?關于進一步共同做好政府和社會資本合作〔PPP〕有關工作的通知?(財金[2021]32號)中規定：“要堅決杜絕各種非理性擔?；虺兄Z、過高補貼或定價，防止通過固定回報承諾、明股實債等方式進行變相融資。政府對使用量進行的擔保：由政府承擔政策、法律和最低需求風險。七、保險參與PPP的法律問題22二、收費權〔特許經營權〕質押法律性質上，收費權或特許經營權屬于行政許可權利，只是一種資格，并不直接產生現金流。七、保險參與PPP的法律問題23三、特許經營權質押2005年3月24日，福建海峽銀行股份福州五一支行與長樂亞新污水處理〔以下簡稱長樂亞新公司〕簽訂單位借款合同后向其貸款3000萬元。與福州市政公司、案外人長樂市建設局四方簽訂了?特許經營權質押擔保協議?，福州市政公司以長樂市污水處理工程的特許經營權提供質押擔保。一、關于污水處理工程特許經營權能否出質問題。二、關于污水處理工程收益權質權的公示問題：長樂市建設局同意為原告和福州市政公司辦理質押登記出質登記手續。三、關于污水處理工程收益權的質權實現方式問題七、保險參與PPP的法律問題24質權人在行使質權時，可與出質人協議以質押財產折價，或就拍賣、變賣質押財產所得的價款優先受償。但污水處理工程收益權屬于將來金錢債權，質權人可請求法院判令其直接向出質人的債務人收取金錢并對該金錢行使優先受償權，故無需采取折價或拍賣、變賣之方式。況且收益權均附有一定之負擔，且其經營主體具有特定性，故依其性質亦不宜拍賣、變賣。因此，原告請求將?特許經營權質押擔保協議?項下的質物予以拍賣、變賣并行使優先受償權，不予支持。根據協議約定，原告海峽銀行五一支行有權直接向長樂市建設局收取污水處理效勞費，并對所收取的污水處理效勞費行使優先受償權。由于被告仍應依約對污水處理廠進行正常運營和維護，假設無法正常運營，那么將影響到長樂市城區污水的處理，亦將影響原告對污水處理費的收取，故原告在向長樂市建設局收取污水處理效勞費時，應當合理行使權利，為被告預留經營污水處理廠的必要合理費用。七、保險參與PPP的法律問題25四、分層設計分層設計對金融機構的風險五、約定回購：如北京16號線工程回購基金來源

七、保險參與PPP的法律問題26金融投資證券資管信托方案產業基金工程公司社會資本持有股權股權回購份額回購資產權屬：國家計委、電力部、交通部于1995年8月21日發布的?關于試辦外商投資特許權工程審批管理有關問題的通知?，“在特許期內，工程公司擁有特許權工程設施的所有權，以及為特許權工程進行投融資、工程設計、施工建設、設備采購、運營管理和合理收費的權利，并承擔對特許權工程的設施進行維修保養的義務。〞財政部2021年8月7日發布的?關于印發企業會計準那么解釋第2號的通知?要求，BOT業務所建造根底設施不應作為工程公司的固定資產。即，工程公司的收入應確認金融資產或無形資產，工程設施不能固定資產化。?市政公用事業特許經營管理方法?：在特許經營協議中約定設施的歸屬和處置。?根底設施和公用事業特許經營法?〔征求意見稿〕取消了上述規定。?公路法?中沒有