第十七章

國際貿(mào)易爭議、索賠與仲裁

第一節(jié)

國際貿(mào)易爭議，索賠和仲裁的基本概念

一、爭議

爭議（disputes）是指交易的一方認(rèn)為另一方未能全部分或部分履行合同規(guī)定的責(zé)任而引起的業(yè)務(wù)糾紛。在國際貿(mào)易業(yè)務(wù)中，這種糾紛屢見不鮮，究其原因主要是：

1、賣方不交貨，或未按合同規(guī)定的時間、品質(zhì)、數(shù)量、包裝條款交貨，或單證不符等；

2、買方不開或緩開信用證，不付款或不按時付款贖單，無理拒收貨物，在F.O.B.條件下不按時派船接貨等；

3、合同條款的規(guī)定欠明確，買賣雙方國家的法律或?qū)H貿(mào)易慣例的解釋不一致，甚至對合同是否成立有不同的看法；

4、在履行合同過程中遇到了買賣雙方不能預(yù)見或無法控制的情況，如某種不可抗力，雙方有不一致的解釋等。

由上述原因引起的爭議，集中起來講就是：是否構(gòu)成違約，雙方對違約的事實(shí)有分歧，對違約的責(zé)任及其后果的認(rèn)識相悖。

對此，雙方應(yīng)本著友好協(xié)商、互諒互認(rèn)精神，妥善解決。

二、違約及其法律后果

買賣合同是對締約雙方具有約束力的法律文件。任何一方違反了合同義務(wù)；就應(yīng)承擔(dān)違約的法律后果，受損方有權(quán)提出損害補(bǔ)償要求。但是，各國的法律或國際組織的文件對于違約方的違約行為及由此產(chǎn)生的法律后果、對該后果的處理有不同的規(guī)定和解釋。對此，應(yīng)該了解和熟悉。

英國的〖貨物買賣法〗將違約分為違反要件和違反擔(dān)保兩種。

違反要件（breachofcondition）是指違反合同的主要條款，即違反與商品有關(guān)的品質(zhì)、數(shù)量、交貨期等要件；在合同的一方當(dāng)事人違反要件的情況下，另一方當(dāng)事人即受損方有權(quán)解除合同，并有權(quán)提出損害賠償；違反擔(dān)保（breachofwarranty）是指違反合同的次要條款，在違反擔(dān)保的情況下，受損方只能提出損害賠償，而不能解除合同。至于在每份具體合同中，那個屬于要件，那個屬于擔(dān)保，該法并無明確具體的解釋，只是根據(jù)"合同所作的解釋進(jìn)行判斷"。這樣，在解釋和處理違約案年時，難免帶有不確定性和隨意性。

與英國〖貨物買賣法〗不同，〖聯(lián)合國國際貨物銷售合同公司〗（1980年）則人違約的后果及其嚴(yán)重性進(jìn)行判斷，將違約分為根本性違約和非根本性違約。根本性違約（fundamentalbreach）是指違約方的故意行為造成的違約，如賣方完全不交貨，買方無理拒收貨物、拒付貨款，其結(jié)果給受損方造成實(shí)質(zhì)損害（substialdetriment）。如果一方當(dāng)事人根本違約，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無效，并可要求損害賠償。非根本性違約（nonfunbamentalbreach）是指違約的狀況尚未達(dá)到根本違反合同的程度，受損方只能要求損害賠償，而不能宣告合同無效。

三、索賠和理賠

索賠（claims）

索賠是指國際貿(mào)易業(yè)務(wù)的一方違反合同的規(guī)定，直接或間接地給另一方造成損害，受損方向違約方提出損害賠償要求；所謂理賠（settlementofclaims）是指違約方受理受損方提出的賠償要求。可見，索賠和理賠是同一個問題的兩個方面。

四、不可抗力

不可抗力（forcemajeure）又稱人力不可抗拒。它是指在貨物買賣合同簽訂以后，不是由于訂約者任何一方當(dāng)事人的過失或疏忽，而是由于發(fā)生了當(dāng)事人不能預(yù)見和預(yù)防，又無法避免和克服的意外事故，以致不能履行或不能如期履行合同，遭受意外事故的一方，可以免除履行合同的責(zé)任或延期履行合同。

不可抗力是合同中的一項條款，也是一項法律原則。對此，在國際貿(mào)易中不同的法律、法規(guī)等各有自己的規(guī)定。1980年〖聯(lián)合國國際貨物銷售合同公司〗在其免責(zé)一節(jié)中作了如下規(guī)定：

"如果他（指當(dāng)事人──編者）能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙沒有理由預(yù)期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后。"該〖公約〗指明了一方當(dāng)事人不能履行義務(wù)，是由于發(fā)生了他不能控制的障礙，而且這種障礙在訂約時是無法預(yù)見、避免或克服的可予免責(zé)。

五、合同中的仲裁條款

所謂仲裁（arbitration）又稱公斷，是指買賣雙方在爭議發(fā)生之前或發(fā)生之后，簽訂書面協(xié)議，自愿將爭議提交雙方所同意的第三者予以裁決（award），以解決爭議的一種方式。由于仲裁是依照法律所允許的仲裁程度裁定爭端，因而促裁決具有法律約束力，當(dāng)事人雙方必須遵照執(zhí)行。

目前，我國進(jìn)出口合同中的仲裁條款的內(nèi)容繁簡不一，一般包括下列幾個方面：

1、仲裁地點(diǎn)的規(guī)定

在什么地方進(jìn)行仲裁，是買賣雙方在磋商仲裁時的一個重點(diǎn)。

這主要是因為，仲裁地點(diǎn)與仲裁所適用的程序法，以及合同適用的實(shí)體法關(guān)系至為密切。我國進(jìn)出口貿(mào)易合同中的仲裁地點(diǎn)，視貿(mào)易對象和情況的不同，一般采用下述三種規(guī)定方法之一。

a、力爭規(guī)定在我國仲裁。

b、可以規(guī)定在被告所在國仲裁。

c、規(guī)定在雙方認(rèn)同的第三者國仲裁。

2、仲裁機(jī)構(gòu)的選擇

國際貿(mào)易中的仲裁，可由雙方當(dāng)事人在仲裁協(xié)中規(guī)定在常設(shè)的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行，也可以由當(dāng)事人以方共同指定仲裁員組成臨時仲裁庭進(jìn)行仲裁。當(dāng)事人雙方選用哪個國家（地區(qū)）的仲裁機(jī)構(gòu)審理爭議，應(yīng)在合同中做出具體說明。

3、仲裁程序法的適用

在買賣合同的仲裁條款中，應(yīng)訂明用哪個國家（地區(qū)）和哪個仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。

4、仲裁裁決的效力

仲裁裁決的效力主要是指由仲裁庭作出的裁決，對雙方當(dāng)事人是否具有約束力，是否為決定性的，能否向法院起訴要求變更裁決。

5、仲裁費(fèi)用的負(fù)擔(dān)

通常在仲裁條款中明確規(guī)定出仲裁費(fèi)用由誰負(fù)擔(dān)。一般規(guī)定由訴方承擔(dān)，也有的規(guī)定為由仲裁庭酌情決定的。

六、仲裁程序

所為程序（arbitrationprocedure）是指雙方當(dāng)事人將所發(fā)生的爭議根據(jù)仲裁辦議的規(guī)定提交仲裁時應(yīng)辦理的各項手續(xù)。

仲裁程序的主要內(nèi)容大致如下。

1、提出仲裁申請（arbitrationapplication）

這是仲裁程序開始的首要手續(xù)。各國法律對申請書的規(guī)定不一致。在我國，〖中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)定〗規(guī)定：當(dāng)事人一方申請仲裁時，應(yīng)向該委員會提交包括下列內(nèi)容的簽名申請書：

a、申訴人和被訴人的名稱、地址。

b、申訴人所依據(jù)的仲裁協(xié)議。

c、申訴人的要求及所據(jù)的事實(shí)和證據(jù)。

申訴人向仲裁委員提交仲裁申請書時，應(yīng)附具本人要求所依據(jù)的事實(shí)的證明文件，指定一名仲裁員，預(yù)繳一定數(shù)額的仲裁費(fèi)。如果委托代理人辦理仲裁事項或參與仲裁的，應(yīng)提交書面委托書。

2、組織仲裁庭

根據(jù)我國仲裁規(guī)則定，申訴人和被申訴人各自在仲裁委員會仲裁員名冊中指一名仲裁員，并由仲裁委員會主席指定一名仲裁員為首仲裁員，共同組成仲裁庭審理案件；雙方當(dāng)事人亦可在仲裁委員名冊共同旨定或委托仲裁委員會主席指定一名仲裁員為獨(dú)任仲裁員，成立仲裁庭，單獨(dú)審理案件。

3、審理案件

仲裁庭審理案件的形式有兩種：一、是不開庭審理，這種審理一般是經(jīng)當(dāng)事人申請，或由仲裁庭征得雙方當(dāng)事人同意，只依據(jù)書面文件進(jìn)行審理并做出裁決；二、是開庭審理，這種審理按照仲裁規(guī)則的規(guī)定，采取不公開審理，如果雙立事人要求公開進(jìn)行審理時，由仲裁庭做出決定。

4、作出裁決

裁決是仲裁程序的最后一個環(huán)節(jié)。裁決作出后，審理案件的程序即告終結(jié)，因而這種裁決被稱為最終裁決。根據(jù)我國仲裁規(guī)則，最終裁決外，仲裁庭認(rèn)為有必要或接受當(dāng)事人之提議，在仲裁過程中，可就案件的任何問題作出中間裁決或者部分裁決。中間裁決是指對審理清楚的爭議所做的暫時性裁決，以利對案件的進(jìn)一步審理；部分裁決是指仲裁庭對整個爭議中的一些問題已經(jīng)審理清楚，而先行作出的部分終局性裁決。這種裁決是構(gòu)成最終裁決的組部分。仲裁裁決必須于案件審理終結(jié)之日起45天內(nèi)以書面形式做出，仲裁裁決除由于調(diào)解達(dá)成和解而作出的裁決書外，應(yīng)說明裁決所依據(jù)的理由，并寫明裁決是終局的和作出裁決書的日期地點(diǎn)，以及仲裁決員的署名等。

當(dāng)事人對于仲裁裁決書，應(yīng)依照其中所規(guī)定的時間自動履行，裁決書未規(guī)定期限的，應(yīng)立即履行。一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事可以根據(jù)中國法律的規(guī)定，向中國法院申請執(zhí)行，或根據(jù)有關(guān)國際公約、或中國締結(jié)或參加的其它國際條約的規(guī)定辦理。

按照各國際仲裁規(guī)則的一般規(guī)定，仲裁裁決如系：在無仲裁協(xié)議的情況下作出的、或以無效（呈過期）的仲裁協(xié)議為據(jù)作出的裁決；仲裁員的行為不當(dāng)或越權(quán)所作出的裁決；以偽造證據(jù)為依據(jù)所作出的裁決；或裁決的事項是屬于仲裁地法律規(guī)定不得提交仲裁處理的裁決等，當(dāng)事人可在法定期限內(nèi)，請求仲裁地的管轄法院撤銷仲裁裁決，并宣布其為無效。

第二節(jié)

索賠和理賠

索賠和理賠是一個問題的兩個方面，屬于賣方責(zé)任而引起買方索賠的主要有：賣方所交貨物的品質(zhì)、數(shù)量、包裝和合同不符；賣方未按期交貨；賣方其他違反合同或法定義務(wù)的行為。屬于買方責(zé)任而引起賣方索賠的有：買方未按期付款；未及時辦理運(yùn)輸手續(xù)；來及時開立信用證；買方其他違反合同或法定義務(wù)的行為。

索賠和理賠中，索賠依據(jù)和索賠時間是兩個最基本的條件。

索賠的法律依據(jù)是合同和適用的法律、慣例。索賠的事實(shí)依據(jù)是違約事實(shí)的書面文件，指有資格的機(jī)構(gòu)出具的書面證明，當(dāng)事人的陳述和其他旁證。

索賠期限通常在合同中加以約定。超過約定的索賠期限，受損害的一方即喪失索賠權(quán)。如果在合同中來約定索賠期限，則依照法律規(guī)定索賠期限。法定索賠期限較長《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》規(guī)定為自買方實(shí)際收到貨物之日起兩年之內(nèi)。營業(yè)地處于公約締約國的買賣雙方，在合同中無約定索賠期限時，將以公約規(guī)定的兩年為索賠期限。

在國際貿(mào)易交易過程中，買賣雙方往往會由于彼此間的權(quán)利義務(wù)問題而引起爭議。爭議發(fā)生后，因一方違反合同規(guī)定，直接或間接給另一方造成損失，受損方向違約方在合同規(guī)定的期限內(nèi)提出賠償要求，以彌補(bǔ)其所受損失，就是索賠。

違約的一方，如果受理遭受損害方所提出的賠償要求，賠付金額或?qū)嵨铮约俺袚?dān)有關(guān)修理、加工整理等費(fèi)用，或同意換貨等就是理賠。如有足夠的理由，解釋清楚，不接受賠償要求的就是拒賠。

對外貿(mào)易中的爭議和索賠情況是經(jīng)常發(fā)生的，直接關(guān)系到對外貿(mào)易有關(guān)各方的經(jīng)濟(jì)權(quán)益，所以各方都十分重視索賠和理賠，在合同中訂明有關(guān)的條款，以維護(hù)自己的利益。從法律觀點(diǎn)來說，違約的一方應(yīng)該承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任，對方有權(quán)提出賠償?shù)囊笾钡浇獬贤Ｖ挥挟?dāng)履約中發(fā)生不可抗力的事故，致使一方不能履約或如期履約時，才可根據(jù)合同規(guī)定或法律規(guī)定免除責(zé)任。

在我國的進(jìn)出口貿(mào)易中，發(fā)生爭議、索賠的事例是很多的，特別在市場情況發(fā)生變化，國外商人覺得履約對他們不利時，往往尋找各種借口拒不履約或拖延履約，甚至弄虛作假或提出無理要求。此外，我方也由于各種原因，有時也有影響對外履約的事例。因此，如何正確處理好對外的索賠和理賠是一個十分重要的問題，它既關(guān)系到維護(hù)國家的權(quán)益和聲譽(yù)，又涉及比較復(fù)雜的業(yè)務(wù)技術(shù)問題。所以索賠、理賠是一項政策性、技術(shù)性很強(qiáng)的涉外工作，必須嚴(yán)肅對待和認(rèn)真處理。

出入境檢驗檢疫機(jī)構(gòu)通過對進(jìn)出口商品的檢驗和鑒定，所簽發(fā)的商品檢驗證書，是供有關(guān)方面處理索賠理賠的重要證明，必須真實(shí)正確，以維護(hù)對外貿(mào)易有關(guān)各方的合法權(quán)益。

第三節(jié)

國際貿(mào)易中發(fā)生索賠的原因

國際貿(mào)易情況復(fù)雜，產(chǎn)生爭議和索賠的原因是多種多樣的。爭議和索賠并不局限于買賣雙方，有的還涉及運(yùn)輸、保險等方面，而且各方往往有著密切的關(guān)系。因此必須根據(jù)實(shí)際情況，分清原因和責(zé)任方。從索賠對象來分，大致有以下各種原因：

（１）買賣雙方之間的貿(mào)易索賠包括：

①買方違約。如不按時開立信用證，以及故意開立不完全的信用證或過高要求的信用證，致使賣方無法履行合同；不按時付款贖單；無理拒收貨物；或在買方負(fù)責(zé)運(yùn)輸?shù)那闆r下不按時派船接貨，或不按時簽訂運(yùn)輸契、指定交貨地點(diǎn)等。

②賣方違約。如不按時交貨；不按合同規(guī)定的品質(zhì)、規(guī)格、包裝、數(shù)量、重量交貨；不提供合同、信用證規(guī)定的合適單證等。

③合同條款不夠明確，以致買賣雙方對合同條款的理解或解釋不一致引起爭議索賠。

（２）向承運(yùn)人的運(yùn)輸索賠（裝運(yùn)索賠）包括：

①貨物短卸。即貨物未卸凈，或貨物誤卸在其他港口造成短卸。

②貨物在運(yùn)輸過程中被盜竊，或因破損撒漏而貨物短少。

③屬于承運(yùn)人責(zé)任的貨物損毀，包括破損、毀壞、水漬、污染等。

（３）保險人的保險索賠。屬于保險單內(nèi)規(guī)定范圍的有關(guān)損失，應(yīng)向保險公司索賠。

第四節(jié)

索賠程序

一、向出口商索賠

１、索賠原因。

（１）商品名稱不符。

（２）商品不符。

（３）品質(zhì)不符。

（４）規(guī)格不符。

（５）數(shù)量不符。

（６）包裝不良。

（７）嘜頭不清。

（８）交貨延遲。

（９）其他。

２、索賠程序。

（１）索賠聲明。發(fā)現(xiàn)問題后應(yīng)在合同索賠期內(nèi)通知對方，并聲明保留索賠權(quán)利。

（２）準(zhǔn)備證明文件。索賠時務(wù)必提出證據(jù)，作為證明的文件。

（３）正式索賠。備齊證明文件，發(fā)出索賠函電。

３、賠償內(nèi)容。

（１）請求賠償損失。

（２）請求補(bǔ)運(yùn)。貨物短少或短交時，可請求補(bǔ)運(yùn)。

（３）請求調(diào)換。貨物的品質(zhì)不符或規(guī)格不符，可請求調(diào)換。

（４）請求修理。機(jī)器發(fā)生故障或損壞時，可要求修理。

（５）請求減價或折讓。如交貨延遲、品質(zhì)不佳，皆可要求減價或貶值折讓。

（６）拒收貨物請求退還貨款，并賠償損失。

４、索賠解決方法。

（１）和解（Compromise）。

（２）調(diào)解（Mediation）。

（３）仲裁（Arbitration）。

（４）訴訟（Lawsuit）

二、向承運(yùn)人索賠

１、索賠原因。

（１）遺失（Missing）。

（２）搬運(yùn)不當(dāng)（ImproperHandling）。

（３）堆積不當(dāng)（ImproperStorage）。

（４）偷竊（TheftPilferage）。

（５）海水侵害。（SeaWaterDamage）

（６）船無適航能力（Unseaworthiness）。

（７）雨中強(qiáng)行裝卸。

（８）到貨遲延。

２、索賠時限。

（１）提貨前發(fā)現(xiàn)貨物損壞，立即發(fā)出索賠通知。

（２）提貨后發(fā)現(xiàn)貨物損壞，于提貨日起三日內(nèi)發(fā)出通知。

（３）貨主的損害賠償請求權(quán)為一年。

（４）航空貨運(yùn)索賠時限為：貨物有損壞或短少時，收貨后７天內(nèi)。

貨物遲延時，收貨后１４天內(nèi)。

貨物遺失或滅失時，運(yùn)單發(fā)單日起１２０天內(nèi)。

３、索賠依據(jù)。

索賠人于提出索賠時應(yīng)提出證據(jù)，隨時邀請有關(guān)單位派人會同查看證件。

三、向保險公司索賠

１、保險公司受理被保險人的索賠，所需具備的條件：

（１）必須有保險契約。

（２）必須有損害發(fā)生。

（３）必須發(fā)生保險公司所擔(dān)保的事故。

２、保險索賠的處理。

被保險人發(fā)現(xiàn)保險標(biāo)的物受損時，及時與保險公司聯(lián)系，并具備必要的單證，以書面正式向保險公司提出索賠。

３、索賠文件。

部分損失時的索賠文件：

（１）索賠函。

（２）索賠清單（StatementofClaim）。

（３）索賠帳單。（DebitNote）

（４）保險單或保險證書正本（SignedPolicyorCertificateofInsurance）。

（５）提單正本或副本（SignedB/LorCopy）。

（６）裝運(yùn)人開具的發(fā)票（Shipper'sInvoice）。

（７）包裝清單（PackingList）。

（８）重量證明書（WeightCertificate）。

（９）公證報告（SurveryReport）。

（１０）船公司簽認(rèn)的事故證明書或破損證明書（DamageReport）。

（１１）磅碼單（WeihtNote）或理貨單（Tally）。

（１２）其他證明文件。

（１３）船公司所發(fā)的短卸證明書（ShortageReport,LandingCertificate）。

（１４）公證費(fèi)（SurveyFee）收據(jù)。

（１５）修理費(fèi)用及其估價。

（１６）破損貨物剩余價值估價單。

（１７）海難報告（MarineProtest）。

全損情況下的索賠文件：

（１）索賠函。

（２）保險單。

（３）提單。

（４）發(fā)票。

（５）證明全損的文件。

４、賠款計算。

（１）單獨(dú)海損：

保險賠款的計算公式：保險賠款＝保險金額×損害率

（２）全損。

實(shí)際全損時，是保險公司的責(zé)任，保險公司將賠付保險金額的全部。

推定全損時，被保險人向保險公司辦理請求賠償手續(xù)。

第五節(jié)

進(jìn)出口保險索賠辦理程序

一.提出索賠申請。保險索賠可分為以下兩種情況：

1.屬于出口貨物遭受損失，對方（進(jìn)口方）向保險單所載明的國外理賠代理人提出索賠申請。中國人民保險公司在世界各主要港口和城市，均設(shè)有委托國外檢驗代理人和理賠代理人兩種機(jī)構(gòu)，前者負(fù)責(zé)檢驗貨物損失。收貨人取得檢驗報告后，附同其它單證，自行向出單公司索賠，后者可在授權(quán)的一定金額內(nèi)，直接處理賠案，就地給付賠款。

進(jìn)口方在向我國外理賠代理人提出索賠時，要同時提供下列單證：

（1）保險單或保險憑證正本；

（2）運(yùn)輸契約；

（3）發(fā)票；

（4）裝箱單；

（5）向承運(yùn)人等第三者責(zé)任方請求補(bǔ)償?shù)暮娀蚱渌鼏巫C，以及證明被保險人已經(jīng)履行應(yīng)辦的追償手續(xù)等文件；

（6）由國外保險代理人或由國外第三者公證機(jī)構(gòu)出具的檢驗報告；

（7）海事報告。海事造成的貨物損失，一般均由保險公司賠付，船方不承擔(dān)責(zé)任；

（8）貨損貨差證明；

（9）索賠清單；等等。

2.屬于進(jìn)口貨物遭受損失，我國進(jìn)口方向保險公司提出索賠申請。當(dāng)進(jìn)口貨物運(yùn)抵我國港口、機(jī)場或內(nèi)地后發(fā)現(xiàn)有殘損短缺時，應(yīng)立即通知當(dāng)?shù)乇ｋU公司，會同當(dāng)?shù)貒疑虣z部門聯(lián)合進(jìn)行檢驗。若經(jīng)確定屬于保險責(zé)任范圍的損失，則由當(dāng)?shù)乇ｋU公司出具《進(jìn)口貨物殘短檢驗報告》。同時，凡對于涉及國外發(fā)貨人、承運(yùn)人、港務(wù)局、鐵路或其它第三者所造成的貨損事故責(zé)任，只要由收貨人辦妥向上述責(zé)任方的追償手續(xù)，保險公司即予賠款。但對于屬于國外發(fā)貨人的有關(guān)質(zhì)量、規(guī)格責(zé)任問題，根據(jù)保險公司條款規(guī)定，保險公司不負(fù)賠償責(zé)任，而應(yīng)由收貨人請國家商檢機(jī)構(gòu)出具公證檢驗書，然后由收貨單位通過外貿(mào)公司向發(fā)貨人提出索賠。

進(jìn)口貨物收貨人向保險公司提出索賠時，要提交下列單證：

（1）進(jìn)口發(fā)票；

（2）提單或進(jìn)出口貨物到貨通知書、運(yùn)單；

（3）在最后目的地卸貨記錄及磅碼單。

若損失涉及發(fā)貨人責(zé)任，須提供訂貨合同。如有發(fā)貨人保函和船方批注，也應(yīng)一并提供。若損失涉及船方責(zé)任，須提供卸貨港口理貨簽證。如有船方批注，也一并提供。凡涉及發(fā)貨人或船方責(zé)任，還需由國家商檢部門進(jìn)行鑒定出證。若損失涉及港口裝卸及內(nèi)陸、內(nèi)河或鐵路運(yùn)輸方責(zé)任，須提供責(zé)任方出具的貨運(yùn)記錄（商務(wù)記錄）及聯(lián)檢報告等。

收貨人向保險公司辦理索賠，可按下列途徑進(jìn)行：海運(yùn)進(jìn)口貨物的損失，向卸貨港保險公司索賠；空運(yùn)進(jìn)口貨物的損失，向國際運(yùn)單上注明的目的地保險公司索賠；郵運(yùn)進(jìn)口貨物的損失，向國際包裹單上注明的目的地保險公司索賠；陸運(yùn)進(jìn)口貨物的損失，向國際鐵路運(yùn)單上注明的目的地保險公司索賠。

二.審定責(zé)任，予以賠付。被保險人在辦妥上述有關(guān)索賠手續(xù)和提供齊全的單證后，即可等待保險公司審定責(zé)任，給付賠款。在我國，保險公司賠款方式有兩種：一是直接賠付給收貨單位；二是集中賠付給各有關(guān)外貿(mào)公司，再由各外貿(mào)公司與各訂貨單位進(jìn)行結(jié)算。

第六節(jié)

航空貨運(yùn)索賠程序

在空運(yùn)過程中，經(jīng)常會接到客戶由于貨物發(fā)生延誤或遺失而向貨運(yùn)代理提起的索賠要求，索賠事宜不能得以及時妥善處理將嚴(yán)重影響與客戶的關(guān)系，甚至失去客戶，但在處理過程中，貨運(yùn)代理的利益往往與客戶的利益或要求相矛盾的，解決矛盾就成處理索賠的關(guān)鍵。

因此，首先應(yīng)該明確那些索賠是貨運(yùn)代理的受理范圍內(nèi)。

按照《華沙公約》和《海牙修正案》規(guī)定，由IATA統(tǒng)一制訂并印在航空運(yùn)單的運(yùn)輸契約第二十條指出，運(yùn)單中指明的收獲人遇到下列情況時必須在規(guī)定的時間內(nèi)向承運(yùn)人作出書面投訴，超過規(guī)定期限未作出書面投訴，即被視為是自動放棄了應(yīng)享有的權(quán)利。

1.第十三條（3）規(guī)定：“如果承運(yùn)人貨物承認(rèn)貨物已經(jīng)遺失或貨物在應(yīng)該到達(dá)的日期七天后尚未到達(dá)，收貨人有權(quán)向承運(yùn)人行使運(yùn)輸合同所賦予的權(quán)利。”

2.第二十六條（1）規(guī)定：“除非有相反的證據(jù)，如果收件人在收受貨物時沒有異議，就被認(rèn)為行李或貨物已經(jīng)完好地交付，并和運(yùn)輸憑證相符。”（2）規(guī)定：“如果有損壞情況，收件人應(yīng)按在發(fā)現(xiàn)損壞后，立即向承運(yùn)人提起異議，最遲應(yīng)在貨物收到后七天提出，如果有延誤，最遲應(yīng)該在貨物交由收件人支配之日起十四天內(nèi)提出異議。

3.第十二條（4）及十三條規(guī)定：“收貨人一旦接受航空運(yùn)單并提取貨物后，托運(yùn)人對貨物的處置權(quán)即告終止，”此時只能由收貨人行使向承運(yùn)人投訴，提出索賠的要求的權(quán)利；“但是如果收貨人拒絕接受貨運(yùn)單或貨物，或無法同收貨人聯(lián)系，托運(yùn)人就恢復(fù)他對貨物的處置權(quán)。”即只有在此種情況下托運(yùn)人才能有權(quán)向承運(yùn)提出投訴與索賠。而目前貨運(yùn)代理所遇到的通常都是收貨人提取貨物后再由托運(yùn)人向貨運(yùn)代理轉(zhuǎn)達(dá)的口頭或書面投訴，在這種情況下，貨運(yùn)代理應(yīng)當(dāng)拒絕受理，以免最終解決不了實(shí)際問題，反而延誤了規(guī)定的索賠期限。這一點(diǎn)很重要。

其次，要處理好兩個關(guān)系:

1.國際貿(mào)易與國際貨物運(yùn)輸?shù)年P(guān)系。國際運(yùn)輸是國際貿(mào)易過程中的重要環(huán)節(jié)之一，產(chǎn)生直接的影響。但就其索賠程序來說，與貿(mào)易索賠程序是分開的，具有獨(dú)立性，因為他們引援的法律依據(jù)是不同的，是各自獨(dú)立的，貨運(yùn)代理在處理索賠時經(jīng)常會收到托運(yùn)人以“收貨人在收到貨后，發(fā)現(xiàn)貨損，貨物延誤等理由拒付托運(yùn)部分或全部的貨款，或取消今后的訂單等”為由，向貨運(yùn)代理提出部分或全部的貿(mào)易損失。這實(shí)質(zhì)上是一種貿(mào)易風(fēng)險的轉(zhuǎn)嫁，貨運(yùn)代理應(yīng)該要求托運(yùn)人用運(yùn)“國際貿(mào)易法”的法律來保護(hù)其自身的利益。即使托運(yùn)人或收貨人合法享有向?qū)Ψ教崞鹳Q(mào)易索賠的權(quán)利，也不應(yīng)該將空運(yùn)索賠的解決作為解決貿(mào)易問題的前提，并以此向貨運(yùn)代理提出非索賠范圍內(nèi)的要求。兩者本不適用同一法律范疇，托運(yùn)人在航空貨運(yùn)中的權(quán)利并不影響有關(guān)貿(mào)易法規(guī)定中的權(quán)利的，兩者可以同時進(jìn)行，或先行處理貿(mào)易索賠。

2.運(yùn)費(fèi)的收取與索賠的關(guān)系，運(yùn)費(fèi)是托運(yùn)人托運(yùn)貨物時應(yīng)當(dāng)支付給承運(yùn)人或承運(yùn)代理人的費(fèi)用，這是事前的行為與責(zé)任，而索賠是在貨物運(yùn)輸過程中，或貨物到達(dá)目的地后的事后的行為與權(quán)利的要求，托運(yùn)人將受到國際航空運(yùn)輸法有關(guān)規(guī)定的合理保護(hù)，若托運(yùn)人以索賠未成未解決為由，拒付貨運(yùn)代理運(yùn)費(fèi)是沒有依據(jù)的。第七節(jié)

貿(mào)易合同索賠條款一般有哪些內(nèi)容

進(jìn)出口貿(mào)易合同中的索賠條款，大致有兩種：一種是異議和索賠條款，一種是罰金條款。

在一般商品的買賣合同中，多數(shù)只訂異議和索賠條款，同檢驗條款合并訂在一起。

條款的內(nèi)容包括：

①明確一方如違反合同，另一方有權(quán)提出索賠。

②索賠依據(jù)，規(guī)定索賠時需提供的證件以及檢驗出證的機(jī)構(gòu)。

③索賠期限，包括索賠有效期和品質(zhì)保證期（或稱質(zhì)量保證期）。

④賠償損失的估損辦法和金額等。例如規(guī)定所有退貨或索賠所引起的一切費(fèi)用（包括檢驗費(fèi)）及損失均由賣方負(fù)擔(dān)等。

在買賣大宗商品或機(jī)械設(shè)備的合同中，一般還訂有罰金條款，內(nèi)容主要規(guī)定：一方如未履行合同所規(guī)定的義務(wù)時，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的約定罰金，以補(bǔ)償對方的損失。這種條款一般適用于賣方延期交貨等，雙方還根據(jù)延誤時間長短預(yù)先約定賠償?shù)慕痤~，同時規(guī)定最高罰款金額。

針對當(dāng)事人不按期履約而訂立。如賣方未按期交貨或買方未按期派船、開證。主要內(nèi)容是規(guī)定罰金或違約金的數(shù)額以補(bǔ)償對方的損失。罰金的支付并不解除違約方繼續(xù)履行的義務(wù)，因此，違約方支付罰金外，仍應(yīng)履行合同義務(wù)，如因故不能履約，則另一方在收受罰金之外，仍有權(quán)索賠。

英美法系國家的法律，只承認(rèn)損害賠償，不承認(rèn)對于帶有懲罰性的罰金。所以在與英、美、澳、新等國貿(mào)易時，應(yīng)注意約定的罰金額的合法性。罰金條款常用于大宗商品或成套設(shè)備的合同中。

第八節(jié)

怎樣制訂貿(mào)易合同中檢驗索賠條款

根據(jù)平等互利原則，我國進(jìn)出口貿(mào)易合同一般都規(guī)定受貨人有復(fù)驗權(quán)條款。

出口貿(mào)易合同最好訂明：“雙方同意以裝運(yùn)港中國出入境檢驗檢疫機(jī)構(gòu)簽發(fā)的品質(zhì)、數(shù)（重）量檢驗證書作為信用證項下議付所提出單據(jù)的一部分。買方有權(quán)對貨物的品質(zhì)、數(shù)（重）量進(jìn)行復(fù)驗，列明復(fù)驗費(fèi)由××負(fù)擔(dān)。如發(fā)現(xiàn)品質(zhì)或數(shù)（重）量與合同不符，買方有權(quán)向賣方索賠，但須提供經(jīng)賣方同意的公證檢驗機(jī)構(gòu)出具的檢驗報告。索賠期限為貨物到達(dá)目的港××天內(nèi)。”進(jìn)口貿(mào)易合同最好訂明：“雙方同意以制造廠（或××檢驗機(jī)構(gòu)）出具的品質(zhì)及數(shù)（重）量檢驗證明書作為有關(guān)信用證項下付款的單據(jù)之一。貨到目的港經(jīng)中國出入境檢驗檢疫機(jī)構(gòu)復(fù)驗，如發(fā)現(xiàn)品質(zhì)或數(shù)（重）量與本合同規(guī)定不符時，除屬保險人或承運(yùn)人責(zé)任外，買方憑中國出入境檢驗檢疫機(jī)構(gòu)的檢驗證書，在索賠有效期內(nèi)向賣方提出退貨或索賠。索賠有效期為××天，自貨物卸畢日期起計算。所有退貨或索賠引起的一切費(fèi)用（包括檢驗費(fèi)）及損失均由賣方負(fù)擔(dān)。”

上述索賠有效期限根據(jù)不同商品和國內(nèi)調(diào)運(yùn)、檢驗等實(shí)際情況，以及檢驗工作的繁簡，作出不同的規(guī)定，如３０－１５０天。對機(jī)電儀商品應(yīng)在合同中加訂品質(zhì)保證期（一般為１年），以便在使用過程中發(fā)現(xiàn)材質(zhì)次劣、裝配不當(dāng)、工藝加工不良，以致使用中發(fā)生故障、損壞和性能顯著降低，以及發(fā)現(xiàn)其他隱蔽性嚴(yán)重缺陷等問題，屬于發(fā)貨人責(zé)任的，可在品質(zhì)保證期內(nèi)憑出入境檢驗檢疫機(jī)構(gòu)出具的證書向發(fā)貨人索賠。

第九節(jié)

細(xì)分潛在的索賠因素

一、貨物問題

1、水濕

索賠內(nèi)容：A、水濕水分的價值損失部分

B、水分的通關(guān)稅費(fèi)損失部分

C、水濕造成貨物霉?fàn)€等變質(zhì)損失

1）霉?fàn)€等變質(zhì)造成的價值損失部分

2）霉?fàn)€等變質(zhì)造成的通關(guān)稅費(fèi)損失部分

2、缺噸

1）缺噸造成的價值損失部分

2）缺噸造成的通關(guān)稅費(fèi)損失部分

3、雜質(zhì)含量高超標(biāo)

1）雜質(zhì)超標(biāo)部分造成的價值損失部分

2）雜質(zhì)超標(biāo)部分造成的通關(guān)稅費(fèi)損失部分

4、禁止物含量超標(biāo)

1）禁止物超標(biāo)部分造成的價值損失部分

2）禁止物超標(biāo)部分造成的通關(guān)稅費(fèi)損失部分

禁止物超標(biāo)造成退運(yùn)

1）賣方應(yīng)該退還全部貨款；

2）賣方應(yīng)該承擔(dān)退運(yùn)造成的其他所有損失，包含買方的通關(guān)費(fèi)用、港口費(fèi)用、銀行費(fèi)用等；

5、發(fā)錯了貨-----貨物品種和合同不符

1）作退貨處理；

2）買賣雙方協(xié)商解決。

在該種情況下，買方必須讓第三方-----商檢公司出具商檢證書。

6、1~5條的索賠，多項發(fā)生，進(jìn)行累計計算。

7、水濕、雜質(zhì)超標(biāo)、禁止物超標(biāo)等測算方法

1）港口或工廠開箱后，買方掏箱的時候，應(yīng)當(dāng)記錄如下：

A、提單號/信用證號

B、集裝箱號

C、記錄某個集裝箱內(nèi)的水濕包/卷數(shù)，每包/卷的水濕程度；

D、記錄某個集裝箱內(nèi)的雜質(zhì)超標(biāo)包/卷數(shù)，每包/卷的雜質(zhì)超標(biāo)程度；

E、記錄某個集裝箱內(nèi)的禁止物超標(biāo)包/卷數(shù)，每包/卷的禁止物超標(biāo)程度；

F、對上述集裝箱/貨物照相記錄。

2）買方需要索賠的物品，應(yīng)當(dāng)按照水濕/雜質(zhì)超標(biāo)等等分類單獨(dú)規(guī)則碼垛，以便于賣方勘察；

3）如果買方?jīng)]有按照該上述方法處理，賣方可以拒絕勘察不以理賠。

二、支付問題

8、開完信用證不發(fā)貨或少發(fā)貨

1）賣方應(yīng)該承擔(dān)買方開立信用證的損失：

A、銀行的開證費(fèi)：按照銀行收據(jù)計算；

B、買方買賣外匯的匯率差損失：按照銀行收據(jù)計算；

C、開證勞務(wù)費(fèi)損失：每單100美金計算。

2）賣方想買方支付3%的合同總額的違約金。

三、船運(yùn)問題

9、免箱期：

1）不得少與14天；

2）如果賣方租船，免箱期少于14天，一旦造成有關(guān)船務(wù)公司滯箱、港口公司的滯港、海關(guān)的滯報等費(fèi)用，應(yīng)該由買方承擔(dān)。

3）因為賣方因素造成的免箱期不足，賣方應(yīng)該協(xié)助買方順延免箱期。

10、船期和行船周期

1）歐美亂碼紙/廢塑料運(yùn)往中國主港的航運(yùn)時間不得超過45天；

2）歐美廢紙運(yùn)往中國主港的航運(yùn)時間不得超過35天。

否則，賣方應(yīng)該承擔(dān)買方因為市場跌價造成的損失的50%。該跌價幅度計算，按照國際平均行情計算。

四、索賠

11、買方提出索賠的時間

買方在貨物到達(dá)后45日必須提出索賠；超過45日，賣方可以不接受買方的索賠

12、賣方支付買方提出索賠的時間

在雙方議定索賠之日起，賣方應(yīng)該在15日內(nèi)全部支付買方索賠金。時間計算，以買方銀行收到賣方的銀行電報單據(jù)為準(zhǔn)；

索賠金不能按時支付，每超過一天，賣方應(yīng)該追加索賠金總額的1%。

超過60日，賣方依然不支付買方索賠金，買方應(yīng)該提出仲裁或向法院起訴。

13、貨到目的港后45日內(nèi)，賣方不處理質(zhì)量等問題引起的糾紛，買方應(yīng)該提出仲裁或向法院起訴。

14、仲裁或法院判決采用的法律，應(yīng)該是買方國的法律；如果買方國的法律無據(jù)可依，應(yīng)該采用當(dāng)時的通用國際慣例處理。

CLAIMADJUSTINGFORIMPORTINGWASTEINCHINA

A.PROBLEMSOFTARGETGOODS’QUALITY

AA.MOISTUREPROBLEM

CLAIMSTANDARDS:

aaa.thevalueofmoisture;

aab.Thechargeofentryformoisture;

aac.Therottedtargetgoods’valueduetothemoistureintheshipping;

aad.Thechargeofentryofrottedtargetgoods’valueduetothemoistureintheshipping;

AB.SHORTAGEPROBLEM

CLAIMSTANDARDS:

aba.thevalueofshortage;

abb.thechargeofentryfortheshortage;

AC.SUPEROUTTHROWSPROBLEM

CLAIMSTANDARDS:

aca.thevalueofsuperoutthrows;

acb.thechargeofentryforthesuperoutthrows;

AD.SUPERPROHIBITIVEPROBLEM

CLAIMSTANDARDS:

ada.Thevalueofsuperprohibitive;

adb.Thechargeofentryforsuperprohibitive;

adc.backtrackingduetothesuperprohibitiveproblem:

adca.Thesellershouldpaybackalltargetgoods’valuetothebuyer;

adcb.Thesellershouldpaythelossofthebuyer:chargeforentry,chargeforport,charge

forbank,10%valueoftargetgoods’value;

AE.WRONGSHIPPEDTARGETGOODSPROBLEM----THESHIPPED

GOODSISNOTSAMEASTHETARGETGOODS

CLAIMSTANDARDS:

aea.Thebuyercannotacceptthegoods;

aeb.Seekingthesolvingwaybetweenthebuyerandseller;

Underthissituation,thebuyershouldletthethirdinspectcompanytogiveinspect

certificate.

AF.FROMAATOAEITEMS,IFTHEREAREMULTITERM,THEYWILL

BEADDEDTOGETHER;

AG.THETESTWAYFORSUPERMOISTURE,SUPEROUTTHROWS,

SUPERPROHIBITIVS,ETC.:

aga.Inthedestinationport,whenthebuyerunloadsthetargetgoodsfromcontainers,

thebuyershouldgiverecordersasbelow:

agaa.B/L’sNo;

agab.Containers’No.andL/C’sNo.;

agac.Thequantityofbales(bags,pans,pallets,etc.)forsupermoisture,super

outthrows,superprohibitives;Theextentforsupermoisture,superoutthrows,

superprohibitivesforeverybales(bags,pans,pallets,etc.)

agad.Thebuyershouldtakepicturesasrecordersfortheseproblems;

agb:thebuyershouldstoretheproblemgoodsregularlyandseparatelyfromother

goods,sothatthesellerandinspectcompanytoinspectit;

agc:Ifthebuyercouldnotdoitasthis,thesellercanrefusetoinspectitandpaythe

claim;

B.PROBLEMSOFPAYMENT----AFTERTHEBUYEROPENSTHEL/C,THESELLERTURNBACKTHEL/C:

BA.THESELLERSHOULDBEARTHECOSTOFOPENINGL/C

baa.Thechargeofbank:calculatedbybank’sreceipt;

bab.Thecostofperson’sopeningL/C:100usd/set;

BB.THESELLERSHOULDBEARABOUT3%OFTOTALVALUEOFL/CAS

PENALTYORTHESELLERSHOULDPAYTHECOSTBYTHECONTRACT’S

DEMANDS.

C.PROBLEMSOFSHIPMENT

CA.FREETIMEOFDETECTINGFORCONTAINERS：

caa.Notlessthan14days;

cab.Ifthesellerbookstheship,freetimefordetectingislessthan14days,onceitgets

demurragefromshipco.Portco.Custom,etc.,thesellershouldbearit;

cac.Iftheseller’sL/Cdelaying,itgetsdemurrage,thebuyersshouldbearit,orthesellershould

getsmoretimefromtheshippingcompany.

CB.SHIPPINGTIMEANDSHIPPINGPERIOD:

Cba.Thetimeofshippingisnotmorethan45daysforpaperstocklots,wasteplastic;

Cbb.Thetimeofshippingisnotmorethan35daysforwastepaper;

Or,thesellershouldbearhalfofthelossofthemarket;thelossofcostwillbe

calculatedbytheinternationalmarket;

D.CLAIM

DA.THELIMITTIMEOFCLAIMOFFERFROMTHEBUYER

Inthe45days,thebuyermustgivethesellerclaimofferifthebuyergetssomeproblemsinthe

deal;orthesellercannotacceptit;

DB.THELIMITTIMEOFSELLER’SPAYMENTFORCLAIM

Afteragreementfortheclaim,thesellershouldfinishthepaymentin15days;thetime

willbeapprovedbythebuyer’sbank’sinformationdocument；

Ifthesellercannotpaytheclaimintime,thesellershouldpay0.5%oftotalclaimmoney

everyday;ifthetimeisover60days,thebuyershouldclaimituponthelawcourtorapplythe

ChinaChamberofInternationalCommerce(CCOIC)togiveadjustment.

DC.AFTER45DAYSTHEGOODSGETSTHEDESTINATION,THESELLERDOESNOTSOLVE

THEPROBLEM,THEBUYERSHOULDCLAIMITUPONTHELAWCOURTOR

CCOIC.

THELAWCOURTANDCCOICSHOULDOBEYTHECHINALAW,IFTHEREIS

NOCHINALAWTOOBEYORTHECHINALAWISNOTFITTO

INTERNATIONALCONVENTIONS,THEYSHOULDDOITBYINTERNATIONAL

CONVENTIONS.

第十節(jié)

簽訂進(jìn)口合同中的裝運(yùn)、索賠條款

合同中的裝運(yùn)條款主要應(yīng)包括裝運(yùn)時間、裝運(yùn)港和目的港、裝運(yùn)通知、分批和轉(zhuǎn)船等項內(nèi)容。這些內(nèi)容都應(yīng)訂得合理明確，有些商品需要裝在水線以下，有的商品需要遠(yuǎn)離鍋爐房，有些易碎商品需要裝在甲板艙而不適宜裝在底層艙，以免堆層高而被壓碎等，都應(yīng)提出具體要求。由于發(fā)貨人或承運(yùn)人未經(jīng)收貨人同意，擅自改變發(fā)貨條款，或轉(zhuǎn)船、轉(zhuǎn)港，甚至在轉(zhuǎn)港時變更包裝形式的情況常有發(fā)生，不但延長了裝運(yùn)期，有時還造成設(shè)備短缺、損壞，使收貨人遭受直接或間接的經(jīng)濟(jì)損失。所以在訂裝運(yùn)條款時，注明如發(fā)生上述情況，責(zé)任方應(yīng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償。采用集裝箱裝運(yùn)的貨物仍然要訂明符合規(guī)定的包裝條款。

進(jìn)口合同中的索賠條款應(yīng)包括索賠有效期和質(zhì)量保證期條款，以便在規(guī)定的期限內(nèi)做好檢驗驗收工作，分清買賣雙方的責(zé)任期限。索賠有效期是指買方對賣方未按合同約定要求提供商品時，買方向賣方提出賠償要求的時間期限。

索賠有效期的約定應(yīng)根據(jù)進(jìn)口商品的特點(diǎn)、運(yùn)輸、檢驗條件等情況而定，一般商品訂為４５天、６０天或９０天，有些機(jī)電設(shè)備、技術(shù)設(shè)備和成套設(shè)備等商品，進(jìn)口數(shù)量較多，技術(shù)條件較復(fù)雜，檢驗測試費(fèi)時較長的，索賠有效期應(yīng)適當(dāng)延長，可訂為１２０天、１５０天或１８０天。簽訂索賠有效期條款很重要的問題是索賠期開始計算的時間，根據(jù)國際貿(mào)易習(xí)慣，開始計算的時間可分為：裝貨日期開始，即從簽發(fā)提單日期起算；進(jìn)口日期開始，即承運(yùn)船舶抵達(dá)到貨地港口錨地起算；抵岸日期開始，即承運(yùn)船舶抵達(dá)到貨口岸的碼頭或浮筒時起算；卸畢日期開始，即全船貨物卸畢之日起算。

上述四種起算時間，以卸畢日期開始最為合理，對收、用貨部門也最為有利。

質(zhì)量保證期是指買方在接受賣方提交貨物后，在保存或使用中發(fā)現(xiàn)進(jìn)口商品質(zhì)量問題而向賣方提賠的時間期限。對于在開箱檢驗中不易發(fā)現(xiàn)和測定到貨的內(nèi)在質(zhì)量，不經(jīng)一段時間的保存或使用，無法考查其質(zhì)量性能的進(jìn)口商品，在對外簽訂合同時，應(yīng)訂明質(zhì)量保證期。具體時間期限，應(yīng)根據(jù)商品特點(diǎn)和貿(mào)易條件，一般情況訂為１年，或１年６個月，起算日期最好訂為“從買方收貨后檢驗、驗收、啟用之日起計算”或“安裝調(diào)試完畢之日起計算”。

第十一節(jié)

索賠案例

一、我國榮塔公司向日本富士株式會社訂購彩電800臺，合同規(guī)定，彩電價格為每臺600美元CIF寧波，2000年6月30日長崎港裝貨。貨物于1994年6月30日裝船，裝船時外包裝有嚴(yán)重破損，富士株式會社向船舶公司出具了貨物品質(zhì)的保函。船長應(yīng)富士株式會社的請求，出具了清潔提單，富士株式會社據(jù)此人銀行取得了貨款。貨物到達(dá)寧波后，榮塔公司發(fā)現(xiàn)，電視機(jī)外包裝箱有嚴(yán)重破損，船舶公司出示了富士株式會社提供的保函，認(rèn)為該事應(yīng)向富士株式會社索賠。

現(xiàn)問：

（1）船舶公司是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？為什么？

（2）富士株式會社是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？為什么？（3）保險公司如何對待榮塔公司的索賠？

（4）榮塔公司的損失如何得到補(bǔ)償？

答案：

（1）船舶公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。因富士株式會社的保函沒有對抗第三人的效力。

（2）富士株式會社應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。因船舶公司這所以出具清潔提單，是因為富士株式會社出具人保函，因而富士株式會社依保函對船舶公司承擔(dān)責(zé)任。

（3）保險公司不負(fù)賠償責(zé)任。因為根據(jù)海商法的規(guī)定，除合同另有約定以外，對包裝不當(dāng)造成貨物損失的，保險人不負(fù)賠償責(zé)任。

（4）榮塔公司的損失可要求船舶公司賠償，因為它沒有如實(shí)簽發(fā)提單。

解題思路

本題具體考查CIF條件下各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，較為簡單。CIF是律考每年必考的一個國際貿(mào)易術(shù)語，應(yīng)予以詳細(xì)掌握。

法理詳解

（1）、（2）、（4）在榮塔公司、富士株式會社、船舶公司三者的關(guān)系中，船舶公司作為承運(yùn)人向買方榮塔公司出具了清潔提單，富士株式會社作為賣方向船舶公司出具了貨物品質(zhì)的保函。所謂清潔提單，是指提單上沒有任何有關(guān)貨物外表狀態(tài)不良的批注。所謂外表狀態(tài)，是指承運(yùn)人收到貨物時，憑目力所能觀罕到貨物表面的狀態(tài)，它表示貨物已如數(shù)裝船而且貨物的表面狀況良好，由于提單的轉(zhuǎn)讓是根據(jù)提單的所載情況進(jìn)行的，不清潔提單是難以轉(zhuǎn)讓的，因此跟單信用證制度要求提供的提單必須清潔，除非信用證另有規(guī)定，銀行結(jié)匯時一般不接受不清潔提單。提單是物權(quán)憑證，它代表著提單內(nèi)記載貨物的所有權(quán)，是承運(yùn)人保證向收貨人交付貨物的物權(quán)憑證。本案中承運(yùn)人既然向買方簽發(fā)了清潔提單，就負(fù)有向買方交付良好貨物的義務(wù)。

保函是指由托運(yùn)人出具的用以擔(dān)保承運(yùn)人簽發(fā)清潔提單而產(chǎn)生的一切法律后果的一種擔(dān)保文件。該保函能擔(dān)保承運(yùn)人因簽發(fā)提單后而產(chǎn)生的法律后果，但該保函并無對抗第三人的效力，因為保函的當(dāng)事人是托運(yùn)人和承運(yùn)人。根據(jù)《漢堡規(guī)則》的規(guī)定："保函對受讓提單的包括收貨人在內(nèi)的任何第三人，不發(fā)生效力。該規(guī)則還規(guī)定；保函對托運(yùn)人是有效的，但承運(yùn)人接受只函而簽發(fā)提單屬于惡意的欺詐，則保函對托運(yùn)人無效。承運(yùn)人不僅無權(quán)從托運(yùn)人處取得賠償，而且要對包括收益人在內(nèi)的任何第三方的損失承擔(dān)無限賠償責(zé)任，即只有善意保函才對托運(yùn)人和承運(yùn)人有效，但不能對抗任何第三人。因而，本案中船舶公司應(yīng)向榮塔公司承擔(dān)責(zé)任，爾后由富士株式會社向船舶公司承擔(dān)責(zé)任。（3）《海商法》第243條規(guī)定："除合同另有約定外，因下列原因之一造成貨物損失的，保險人不負(fù)賠償責(zé)任：

（一）航行遲延，交貨遲延或者行市變化；（二）貨物的自然損耗、本身的缺陷和自然特性；

（三）包裝不當(dāng)。

本案中貨物損失的原因是托運(yùn)人包裝不當(dāng)造成的，因而保險人并不承擔(dān)保險責(zé)任。

二、我國諾華公司與新加坡金鼎公司于1999年10月20日簽訂購買52500噸飼料的CFR合同，諾華公司開出信用證，裝船期限為2000年1月1日至1月10日，由于金鼎公司租來運(yùn)貨的"亨利號"在開往某外國港口運(yùn)貨途中遇到颶風(fēng)，結(jié)果裝貨至2000年1月20日才完成。承運(yùn)人在取得金鼎公司出具的保函的情況下，簽發(fā)了與信用證條款一致的提單。"亨利號"途經(jīng)某海峽時起火，造成部分飼料燒毀。船長在命令救火過程中又造成部分飲料濕毀。由于船在裝貨港口的遲延，使該船到達(dá)目的地時趕上了飼料價格下跌，諾華公司在出售余下的飼料時價格不得不大幅度下降，給諾華公司造成很大的損失。請根據(jù)上述事例，回答以下問題：

（1）途中燒毀的飼料損失屬什么損失，應(yīng)由誰承擔(dān)？為什么？

（2）途中濕毀的飼料損失屬什么損失，應(yīng)由誰承擔(dān)？為什么？

（3）諾華公司可否向承運(yùn)人追償由于飼料價格下跌造成的損失？為什么？

（4）承運(yùn)人可否向托運(yùn)人金鼎公司追償責(zé)任？為什么？

答案：

（1）屬單獨(dú)海損，應(yīng)由諾華公司承擔(dān)。因為途中燒毀的飼料不屬共同海損，而依CFR術(shù)語，此時的在途貨物已由諾華公司即買方承擔(dān)風(fēng)險。（2）屬共同海損。因為船舶和貨物遭到了共同危險，船長為了共同安全，有意又合理地造成了飼料被濕毀。此項損失由諾華公司與船舶公司分別承擔(dān)，這是共同海損的結(jié)果。

（3）可以。因為承運(yùn)人遲延裝船，又倒簽提單，當(dāng)然應(yīng)對買方的損失負(fù)責(zé)。

（4）可以。因為金鼎公司出具人保函。

解題思路

共同海損制度也是律考的重點(diǎn)內(nèi)容之一，而且又往往會結(jié)合倒簽提單和保函問題來出題，解答起來難度較大，應(yīng)引起足夠重視。另外，CFR與CIF、FOB一樣，是律考中最常考的三大國際貿(mào)易術(shù)語之一，應(yīng)詳細(xì)掌握CFR條件下各當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

法理詳解

（1）、（2）共同海損，是指在，同一海上航程中，船舶、貨物和其他財產(chǎn)遭受共同危險，為了共同安全，有意而合理地采取措施所造成的特殊犧牲及支付的特殊費(fèi)用。

與單獨(dú)海損相比，共同海損具有如下特征：

①發(fā)生的原因不同。共同海損是有意采取措施造成的，而單獨(dú)海損則是由偶然的意外事件造成的。

②涉及的利益方不一樣。共同海損是為船貨各方的共同利益所受的損失；而單獨(dú)海損則只涉及損失方個人的利益。

③后果不同。共同海損應(yīng)由受益各方分?jǐn)偅鴨为?dú)海損則由損失方自己承擔(dān)。共同海損的成立條件是：

①船舶、貨物和其他財產(chǎn)必須遭遇共同危險。

②措施必須是有意的和合理的。

③犧牲和費(fèi)用必須是特殊的。

④采取的措施取得了效果，達(dá)到了全部或者部分保全船貨或其他財產(chǎn)的目的。

一般而言，共同海損的損失范圍包括：

①拋棄貨物的損失；

②為撲滅船上火災(zāi)而造成的損失；

③割棄殘損部分的損失；

④自愿擱淺所致的損失；

⑤機(jī)器和鍋爐損害的損失；

⑥作為燃料燒掉的船用材料和物料；

⑦卸貨等過程中造成的損失；

⑧運(yùn)費(fèi)損失，即由于貨物的滅失或者損害所造成的運(yùn)費(fèi)損失。本案中，船長為了全船的共同安全，有意而又合理地造成了飼料濕毀，該項損失應(yīng)屬于共同海損，由受益人諾華公司與船公司共同承擔(dān)。至于途中燒毀的飼料，則不符合共同海損的構(gòu)成條件，應(yīng)屬于單獨(dú)海損。

至于（3）、（4）兩答案中所蘊(yùn)含的法理，讀者朋友可參考上題中的有關(guān)闡述，此處不贅述。

三、1990年，發(fā)貨人中國廈新進(jìn)出口公司委托某對外貿(mào)易運(yùn)輸公司將750箱茶葉從大連港出口運(yùn)往印度，某對外貿(mào)易運(yùn)輸公司又委托其下屬S分公司代理出口。S分公司接受委托后，向思捷達(dá)遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司申請艙位，思捷達(dá)遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司指派了箱號為HTM-5005等3個滿載集裝箱后簽發(fā)了清潔提單，同時發(fā)貨人在中國人民保險公司處投保海上貨物運(yùn)輸?shù)膽?zhàn)爭險和一切險。貨物運(yùn)抵印度港口。收貨人拆箱后發(fā)現(xiàn)部分茶葉串味變質(zhì)，即向中國人民保險公司在印度的代理人申請查驗，檢驗表明，250箱茶葉被污染。檢驗貨物時，船方的代表也在場。國此中國人民保險公司在印度為代理人賠付了收貨人的損失之后，中國人民保險公司向人民法院提起訴訟。

現(xiàn)問：

（1）在集裝箱運(yùn)輸中，思捷達(dá)遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司應(yīng)負(fù)有什么義務(wù)？它是否應(yīng)對損失負(fù)責(zé)？

（2）在集裝箱運(yùn)輸中，S分公司應(yīng)負(fù)有什么義務(wù)？它是否應(yīng)對損失負(fù)責(zé)？

（3）中國人民保險公司是否是適格的原告？為什么？（4）如果中國人民保險公司有資格作原告，它應(yīng)將誰列為被告？

答案：

（1）思捷達(dá)遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司應(yīng)保持集裝箱清潔、干燥、無殘留物以及前批貨物留下的持久性氣味；思捷達(dá)遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司應(yīng)對茶葉的損失負(fù)責(zé)。

（2）S分公司作為裝箱，鉛封的收貨物人，代理人，應(yīng)負(fù)有在裝箱前檢查箱體，保證集裝箱適裝的義務(wù)。S分公司未盡前述義務(wù)，主觀上有過失，應(yīng)承擔(dān)貨損責(zé)任。

（3）中國人民保險公司可以作為適格的原告，因為其已取得代位求償權(quán)。

（4）被告是思捷達(dá)遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司與S分公司。

解題思路

本題專考海上集裝箱運(yùn)輸合同責(zé)任，比較簡單，解開本題之關(guān)鍵在于確認(rèn)思捷達(dá)遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司及S分公司有無責(zé)任。

法理詳解

（1）在海上集裝箱運(yùn)輸中，根據(jù)國際慣例，集裝裝箱應(yīng)該清潔、干燥、無殘留物以及前批貨物留下的持久性氣味。思捷達(dá)遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司的提單適用"海牙規(guī)則"的規(guī)定，承運(yùn)人須在航次開始前和開始時履行應(yīng)盡職責(zé)，以便使化艙、冷藏艙和該船裝載貨物的其他部分適于并能安全地收受、承運(yùn)和保管貨物。作為提供集裝箱的承運(yùn)人，明和發(fā)貨人托運(yùn)的是易于串味的茶葉，而將未能徹底清除、殘留有前一航次貨物氣味的不適載集裝箱交給發(fā)貨人裝箱，違反了《中華人民共和國民法通則》第111條關(guān)于"履行合同義務(wù)不符合約定條件"的規(guī)定，對本案茶葉的貨損，犯有疏忽大意的過錯，應(yīng)該承擔(dān)茶葉損失的賠償責(zé)任。

（2）思捷達(dá)遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司簽發(fā)的提單下3個集裝箱的運(yùn)輸條件為集裝箱運(yùn)輸，即由S分公司全權(quán)代理發(fā)貨人發(fā)貨、點(diǎn)數(shù)、裝船、鉛封。S分公司明知對于集裝箱的檢驗，應(yīng)是其作為發(fā)貨人、代理人的職責(zé)，但是，本航行茶葉裝箱前，S分公司明知對于集裝箱的檢驗，應(yīng)是其作為發(fā)貨的適載性有充分的把握，沒有盡到認(rèn)真檢查集裝箱體的責(zé)任，違反了《中華人民共和國民法通則》第66條第2款的規(guī)定，犯有過于自信或疏忽大意的過錯，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的貨損賠償責(zé)任。

（3）中國人民保險公司可以作為適格的原告。《海商法》第252條規(guī)定：保險標(biāo)的發(fā)生保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失是由第三人造成的，被保險人向第三人要求賠償?shù)臋?quán)利，自保險人支付賠償之日起，相應(yīng)轉(zhuǎn)移給保險人。即保險人取得代位求償權(quán)，所以中國人民保險公司有權(quán)作為原告提起訴訟。

（4）中國人民保險公司應(yīng)將思捷達(dá)遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司和S公司都作為被告提起訴訟，至于它們各自承擔(dān)責(zé)任的大小，則由法院依據(jù)實(shí)際情況和法律的有關(guān)規(guī)定作出判斷。

第十二節(jié)

不可抗力條款

不可抗力條款是一種免責(zé)條款，即免除由于不可抗力事件而違約的一方的違約責(zé)任。一般應(yīng)規(guī)定的內(nèi)容包括：不可抗力事件的范圍，事件發(fā)生后通知對方的期限，出具證明文件的機(jī)構(gòu)以及不可抗力事件的后果。

我國進(jìn)出口合同中的不可抗力條款，按對不可抗力事件范圍規(guī)定的不同，主要有以下三種方式：

概括式，即對不可抗力事件作籠統(tǒng)的提示，如“由于不可抗力的原因，而不能履行合同或延遲履行合同的一方可不負(fù)有違約責(zé)任。但應(yīng)立即以電傳或傳真通知對方，并在XX天內(nèi)以航空掛號信向?qū)Ψ教峁┲袊鴩H貿(mào)易促進(jìn)委員會出具的證明書”。列舉式，即逐一訂明不可抗力事件的種類。如“由于戰(zhàn)爭、地震、水災(zāi)、火災(zāi)、暴風(fēng)雪的原因而不能履行合同或延遲履行合同的一方不負(fù)有違約責(zé)任......”。綜合式，即將概括式和列舉式合并在一起，如“由于戰(zhàn)爭、地震、水災(zāi)、火災(zāi)、暴風(fēng)雪或其他不可抗力原因而不能履行合同的一方不負(fù)有違約責(zé)任......”。綜合式是最為常用的一種方式。

第十三節(jié)

不可抗力事件的處理

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》規(guī)定，一方當(dāng)事人享受的免責(zé)權(quán)利只對履約障礙存在期間有效，如果合同未經(jīng)雙方同意宣告無效，則合同關(guān)系繼續(xù)存在，一國履行障礙消除，雙方當(dāng)事人仍須繼續(xù)履行合同義務(wù)。

所以不可抗力事件所引起的后果、可能是解除合同也可能是延遲履行合同，應(yīng)由雙方按公約規(guī)定結(jié)合具體情勢商定。

《公約》還規(guī)定在不可抗力事件發(fā)生后，違約方必須及時通知另一方，并提供必要的證明文件，而且在通知中應(yīng)提出處理意見。如果因未及時通知而使另一方受到損害，則應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

我國涉外經(jīng)濟(jì)合同法也規(guī)定：“......應(yīng)及時通知另一方，以減輕可能給另一方造成的損失......”。

不可抗力事件出具證明的機(jī)構(gòu)，大多為當(dāng)?shù)厣虝Ｔ谖覈芍袊鴩H貿(mào)易促進(jìn)委員會（即中國國際商會）出具。

另一方接到不可抗力事件的通知和證明文件后,應(yīng)根據(jù)事件性質(zhì)，決定是否確認(rèn)其為不可抗力事件，并把處理意見及時通知對方。

不可抗力事件的處理，關(guān)鍵是對不可抗力事件的認(rèn)定，盡管在合同的不可抗力條款中作了一定的說明，但在具體問題上，雙方會對不可抗力事件是否成立出現(xiàn)分歧。通常應(yīng)注意下列事項。

區(qū)分商業(yè)風(fēng)險和不可抗力事件。商業(yè)風(fēng)險往往也是無法預(yù)見和不可避免的，但是它和不可抗力事件的根本區(qū)別在于一方當(dāng)事人承擔(dān)了風(fēng)險損失后，有能力履行合同義務(wù)，典型情況是對“種類貨”的處理，此類貨物可以從市場中購得，因而賣方通常不能免除其交貨責(zé)任。

重視“特定標(biāo)的物”的作用。對于包裝后刷上嘜頭或通過運(yùn)輸單據(jù)等已將貨物確定為某項合同的標(biāo)的物，稱為“特定標(biāo)的物”。此類貨物由于意外事件而滅失，賣方可以確認(rèn)為不可抗力事件。如果貨物并未特定化，則會造成免責(zé)的依據(jù)不足、比如三萬米棉布在儲存中由于不可抗力損失了一萬米，若棉布分別售于兩個貨主，而未對棉布作特定化處理，則賣方對兩個買主都無法引用不可抗力條款免責(zé)。

第十四節(jié)

違約責(zé)任

不同性質(zhì)的違約，所承擔(dān)的法律責(zé)任不同。

我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》規(guī)定，另一方違反合同，以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益，當(dāng)事人方有權(quán)通知另一方解除合同。該法還規(guī)定，合同的變更、解除或終止，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》規(guī)定：“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損失，以致于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同......”受損害的一方有權(quán)向違約方要求損害賠償并有權(quán)宣告合同無效。但如違約的情況尚未達(dá)到根本違反合同的程度，則受損害方只能要求損害賠償而不能宣告合同無效。

各國法律均有相似的規(guī)定。如美國法律把違約程度按其造成的后果分成“嚴(yán)重違約”和“輕微違約”。對于“嚴(yán)重違約”，受損害方不但有權(quán)要求損害賠償，而且有權(quán)宣告合同無效。對于“輕微違約”，則只能要求賠償而不能解除合同，英國則按合同中的不同條款，分成”違反要件”和“違反擔(dān)保”，這和一般按違約的客觀后果