日本刑法中的罪數與罪上

罪數不僅是刑法的一個重要理論問題，也是如何定罪和懲罰的現實問題。因此，它受到了世界各地的刑事科學家和律師的關注和研究。然而，他們有不同的觀點、觀點和方法，所以他們對罪數有不同的看法。本文僅就日本學者對罪數的論述和日本刑法對數罪并罰的規定作一概要介紹,以饗讀者。一、法益說cortrate是一罪,還是數罪,如何加以區分,其標準是什么,在日本刑法學者中是有不同看法的,形成了不同的標準。大體有以下六種:(一)行為標準說.持這種觀點的人認為,犯罪是人的行為,犯罪的罪數(一個或數個)是由作為犯罪事實的行為的數(一個或數個)來決定的.行為人實施了一個行為,就是一罪;實施了數個行為,就為數罪。持這種觀點的有山崗萬之助、下村康正等教授。山崗在其《刑法原理》中說:“犯罪是一種行為,它是伴隨有結果的人的意思的表露。因此,區別一罪與數罪應該取決于行為的單數還是復數”,又說“行為是犯罪的本體,應該承認它是區別一罪與數罪的根本”。下村康正除同意上述基本觀點外,在其《犯罪論的基本思想》一書中,還就“行為”作了具體說明。他說:“我所說的‘行為’,是指綜合人的意思活動和身體動止以及結果的概念,不是單純的客觀行為.它仍然是應當作為表露人格的社會學的行為。照此來理解,決定行為的單復也就理應考慮行為人的意思,時間的、場所的關系,侵害法益的結果等所有其他的因素。”(二)法益標準說,或稱結果標準說。持這種觀點的人認為,犯罪是侵害法益的行為,是侵害行為所造成的危害結果。犯罪之所以應受到懲罰,就在于它侵害了法益,侵害法益是犯罪的本質。因而侵害法益的個數(犯罪結果的個數)也就決定犯罪的個數.侵害一個法益的為一罪,侵害數個法益的為數罪。持這種觀點的有滝川幸辰、宮本英脩等教授。滝川在《犯罪論序說》中寫道:“犯罪是符合構成要件的行為,對每一個具備構成要件的法益的侵害,也就意味著發生了與侵害法益個數相應的可以處罰的侵害事實,因而應該理解為構成了數個犯罪”。宮本在《刑法大綱》一書中也寫道:“一般來說,犯罪是不能離開保護法益的刑罰法律條文的概念,同時也應該承認有刑罰規定的一個法律條文必定是保護一個法益”。滝川春雄在《刑法總論講義》中還進一步寫道:“即使據結果說,所謂一個結果,也未必能從結果本身就可明白,因為它畢竟還要根據社會的一般觀念來決定。……不過盡管那樣,作為問題的結果,最重要的還必須首先把各個構成要件作為基準來加以考察。”持法益說觀點的人還認為,由于人的生命、身體、名譽等是各人自身專屬的法益,因而必須各自獨立為一個法益。除此之外,如侵犯財產權等,則為非人身專屬的法益,它是作為同一個管理或所有而包括起來的一個法益。例如行為人開槍射擊,一發子彈打死了數人,即為數罪。但是如果同一個人一個放火行為燒毀了他人數個建筑物,則為一罪。(三)意思標準說,或稱犯意標準說。持這種觀點的人認為,犯罪是行為人為了實施自己的犯罪意圖,是犯意的體現。因而犯意的個數(單復)也就決定犯罪的個數(單復)。行為人出于一個犯意所實施的犯罪為一罪,出于數個犯意的為數罪。這里所說的犯罪意思是包括故意的犯罪意思和過失的犯罪意思兩個方面。持這種看法的有牧野英一、木村二等教授。牧野英一在《日本刑法》一書中寫道:“如果出于單一決心的行為,而該行為即使與牽連和連續沒有特別關系,也必須把它斷定為一罪。可是因為,一般認為犯意必須由行為來表現,所以意思的單一也應當由行為來表現。刑法之所以特設第54條及第55條的規定,應當做這樣的理解,就是只有在這三種情況下,決心的單一,由行為來表現。”木村龜二在《刑法總論》中說:“行為,符合構成要件,法益是構成犯罪的重要要件。如果只將其中一個要件作為標準來決定犯罪的單復,那是一種片面的見解,不能說有充分道理的。相比之下,犯罪的意思是因為由符合構成要件的行為來體現的,而作為成為違法、有責評價對象的行為又能綜合地包括構成犯罪的所有要素,所以把犯罪的意思的單復作為決定犯罪單復的標準是最為妥當的。”(四)構成要件標準說。持這種觀點的人認為,犯罪是符合構成要件的有責的違法的行為。如果將行為、結果、意思屬于犯罪的某一個要素單獨抽出來作為標準是不能決定犯罪個數的,而應當將上述諸要素已經綜合成一定規格整體的具體和現實的刑法各本條的構成要件作為標準。凡具備了一個構成要件事實的為一罪,具備了數個構成要件的為數罪。在日本最初表明這種見解的為大場茂馬教授,而小野清一郎教授則以明確的語言提出了上述理論主張。小野在《新訂刑法講義總論》一書中寫道:“以我之見,一罪與數罪應以刑法各本條以及其他有刑罰法規規定的構成要件作為標準來決定。即具備了一個構成要件事實的為一罪,具備了兩個構成要件事實的為兩罪,以此類推。換言之,以犯罪構成事實(所為)的個數來決定犯罪的個數.……達到了何種程度的事實為具備了一個構成要件呢?這完全是屬于刑罰法規的適用解釋問題。在適用解釋上,則必須參酌犯意、行為、結果等情況。然而僅從其中的一個以形式邏輯進行推理是不能解決問題的。由法律規定一定規格的構成要件才是問題的核心。”贊同或基本支持這種觀點的有佐伯千仞、團藤重光、大塚仁等教授。(五)目的標準說。持這種觀點的人認為,犯罪是具有作為社會行為的主觀的、客觀的,即主體的、整體的結構。從行為一方面表現意思,一方面轉向結果的觀點來看,在意思的支配下達到一個目的為一罪。而且目的數由應達到結果的數而決定。但是結果的數不是現實發生的結果,而是由意圖達到結果的數來決定。持這種觀點的人為平場安治教授.他在《刑法總論講義》一書中寫道:“在意思支配下達到的一個目的總是一個犯罪”,然而必須注意“僅僅目的不是標準。不能忘記有一個被決意所支配的限定,也就是說,如果沒有由意思這個實際上的支配,僅僅依據朝向某一方向的目的是不足以稱為一罪的.”(六)折衷說。持這種觀點的人認為,應根據具體情況選擇哪一個標準來確定罪數。持這種觀點的為佐漱昌三教授。他在《刑法大意》一書中寫道:“罪數畢究不是被授于刑法的時代程度那樣的重要.因此,其標準論也不能以簡單的主觀說或者客觀說中哪一個而定。而應當依據各罪所決定的直接目的和刑法第54條、第55條等的各項規定,也就是依據各種不同的具體情況,選擇上面諸說中適當的哪一個標準來區別罪數。”從目前對罪數問題的爭論情況來看,日本學者中似乎比較多的是贊同以構成要件作為標準來區分罪數的。然而從司法實踐來看,法院的判例與各種學說是并非一致的。其中有:以行為標準說所作的判決,有以法益標準說所作的判決,有以意思標準說所作的判決,也有以構成要件標準所作的判決。此外還兼有意思標準說和法益標準說所作的判決以及兼有行為標準說和法益標準說所作的判決。二、實體法上的認定罪數問題除了要了解區別罪數的標準外,還有必要進一步分清形似數罪實為一罪或者實為數罪而作一罪處理的問題。對此,日本學者的意見也不是一致的,不過相當一部分學者是把一罪分為本來的一罪和科刑上的一罪來加以說明的。它是指行為人實施了刑法規定的一個構成要件的行為。例如行為人為了報復,決心殺死某甲,一天乘某甲熟睡之機將其殺死等場合。本來的一罪主要有以下幾種情況:是指數個行為分別符合數個構成要件,但法律上規定作為結合成一個構成要件的犯罪。如日本刑法第240條規定,犯強盜罪而又傷人致人于死的構成強盜致死罪及日本刑法第241條規定,犯強盜罪而又強奸婦女的,結合而構成強盜強奸罪。前者是帶有一定牽連關系的結合犯,而后者是由于兩種犯罪往往同時發生而結合成為一罪的結合犯。是指已經實施或預料其反復實施符合一定構成要件的同種類行為的犯罪。通常指常習犯,又稱慣行犯或慣犯。例如日本刑法第186條第一款規定的常業賭博犯。此外,還包括營業犯、職業犯。所謂營業犯、職業犯是指那些反復多次地實施一定行為為業,前者以營利為目的謂之營業犯;而后者不一定以營利為直接目的而從事一種職業的罪犯。例如日本刑法第175條規定的散布或販賣或公然陳列猥褻的文書、圖畫或其他猥褻物的罪犯就是屬于營業犯的集合犯;而無開業許可證非法行醫的,屬于職業犯的集合犯。是指在時間、場所非常接近的條件下,行為人實施了同種類的行為,觸犯了同一罪名的犯罪。從表面上看接續犯似乎是實施了數個獨立的犯罪行為,具備了數個構成要件,但是從總體上看,可以認為是只符合了一個構成要件,所以實質上還是一罪。例如行為人在兩小時內從同一個倉庫里分三次、每次各竊取三袋大米的盜竊案是以一個盜竊罪認定判刑的(參見日本最高法院1949年7月23日的刑事判決,載最高法院刑事判例集第3卷第1373頁)。是指某一行為表面上符合數個有刑罰規定的條文,而實際上這個數個有刑罰規定的條文有關構成要件內容是重疊的,其中一方排斥另一方,適用某一個刑罰條文后就可排除適用其他條文。這種法條競合實質上也是一罪,而不能因為它表面上符合數個有刑罰規定的法律條文而認為它是數罪。在法條競合的關系中,通常有四種關系,即特別關系、吸收關系、擇一關系、補充關系,應分別不同情況正確適用有關條文。對法條競合中的四種關系,日本有的學者認為擇一關系、吸收關系也是一種特別關系或補充關系(平野龍一教授),也有的學者認為,可以更簡略概括為特別關系和吸收關系(高田卓爾教授)或者更進一步統一于吸收關系為一種關系(內田文昭教授)。法條競合同觀念的競合(或稱想象的競合)是不同的。法條競合不是一種犯罪的競合,而只不過是兩個有刑罰規定的法律條文表面上有競合的情況,因而應當屬于本來的一罪,或或者說是理論上的一罪。又稱處罰上的一罪,或者說處分上的一罪。它是指行為人實施的一個行為同時觸犯了數個罪名,或者行為人作為犯罪手段或結果的行為觸犯其他罪名的。科刑上的一罪,實質上是犯罪的競合,從性質上看本來是數罪,但法律上不以數罪合并處罰,而作為一罪處理。根據日本刑法第54條第一款的規定,分觀念上的競合犯和牽連犯二種。又稱想象的競合犯,是指一個行為觸犯數個罪名的罪犯。觀念的競合犯分為兩種,一是同種類的觀念的競合犯,另一是異種類的觀念競合犯。同種類的觀念競合犯是指一個行為觸犯了同種的數個罪名.例如一發子彈使二人受傷,一包毒藥同時毒死了數人等。對此,在日本以牧野英一、木村二等教授持犯意說作為區別罪數標準而抱否定態度.他們認為,在這種場合下,犯罪意思是單一的,因而是單純一罪,可直接適用該有關法律條文.承認那種所謂科刑上一罪的概念是無用的.但是持法益說、構成要件說等作為區別罪數標準的人則認為,在上述場合下,應認為這是一個行為觸犯了同種類的數個罪名,是一種觀念的競合,承認它是必要的.日本法院無論過去和現在所作的判例也是持肯定態度的。異種類的觀念競合犯,是指一個行為觸犯了異種的數個罪名的犯罪.例如對執行公務的警官予以傷害,就觸犯了日本刑法第95條妨害執行公務罪和日本刑法第204條的傷害罪。對此,日本學者沒有什么不同意見。它同觀念的競合犯一樣,是本來數罪,但在處罰上作一罪處理。例如侵入他人住宅盜竊財物。盜竊財物是行為人的目的,而侵入他人住宅是行為人的手段。侵入住宅罪同盜竊罪發生了牽連關系。在什么情況下可以認為與犯罪手段或結果的行為之間存在有牽連關系?在日本學者中也有不同看法,大體有三種,即客觀說、主觀說和折衷說。持客觀說的人(小野清一郎、團藤重光、大仁等教授)認為,有無牽連關系應以客觀事實為標準。即行為人所實施的犯罪與觸犯的其他罪名在客觀上是否存在有手段或結果的牽連關系.持主觀說的人(牧野英一、木村二教授)認為,有無牽連關系應以行為人主觀的意思為標準。即行為人主觀上事先是否意識到他所實施的犯罪與觸犯的其他罪名有手段或結果的關系。例如教唆他人盜竊同收買贓物的場合,如果事先就打算收買該贓物而教唆他人去盜竊的,這就有牽連關系;反之,則無牽連關系。持折衷說的人(小泉英一、青柳文雄、西原春夫等教授)認為,有無牽連關系應以行為人主觀的意識和客觀的行為兩方面去考察,不能以一個方面作為標準。此外有的學者還認為,手段與目的關系,不能將行為人主觀上的意圖置之度外,但原因與結果的關系則可事先不要求一定有牽連的意識(中野次雄教授)。從法院所作的判例看,也并不是十分明確和始終一致的。不過一般傾向于客觀說,但以折衷說所作的判例也是有的.對觀念的競合犯和牽連犯,根據日本刑法第54條的規定,‘按照其最重刑判處”.所謂最重刑判處,日本大審院1914年3月11日所作的判例表明,是指適用數個罪名中規定最重刑罰的法律條文予以處罰.但是,1953年4月14日日本最高法院所作的判例,改變了上述在學說上稱之為“單純吸收主義”的做法,而采取“綜合主義”的處罰方法.即不僅要根據數個罪名中規定最重刑罰的法律條文予以處罰,而且還應理解為包括不能根據比它規定輕的法律條文的最低刑罰予以處罰的意思。換句話說,就是要按照行為人所觸犯的數罪名的法律條文所規定的法定刑無論上限或下限都以最重刑罰的范圍內予以處罰。例如甲罪的法定刑為一年以上十年以下的懲役,乙罪的法定刑為三年以上七年以下的懲役時,應在三年以上十年以下而不是一年以上十年以下的懲役幅度內判處刑罰。但如果有兩個以上沒收的附加刑時,則合并處罰。關于連續犯。日本刑法在1947年以前,第55條就有規定,所謂連續犯,是指“連續實施數個行為觸犯同一罪名的,以一罪處斷”。這就是說過去在法律上承認有連續犯,并規定作為科刑上一罪給予處罰。在司法實踐中,法院也作出過大量判例。但是后來由于擴大使用了連續犯觸犯“同一罪名”的范圍,將規定在該條同一章罪質相同的犯罪也解釋為“同一罪名”。例如將盜竊罪同強盜罪、甚至將盜竊未遂與強盜致死之間也認為是連續犯的關系,因而造成較輕的盜竊罪經過確定判決后,因受既判力的制約,即使以后發現較重的強盜行為的事實也不能處罰的不合理現象,特別是隨著新刑事訴訟法的施行,限制了強制偵查權,其結果要在短時期內發現范圍廣泛的連續犯全部犯罪事實而一并予以起訴是十分困難的。因而于1947年乘刑法修改之機,將第55條有關連續犯的規定予以刪除.連續犯的規定刪除后,過去作為連續犯處罰的,之后以數罰并合處斷。然而持犯意說的人仍主張如果在一個犯意下,在事先預見或在預見的范圍內連續實施數個行為觸犯同一罪名的,應當理解為一罪,而一般的說法和法院所作的判例則傾向將過去連續犯的一部分歸屬在接續犯范圍內作為一罪來理解。關于包括一罪。在有關日本刑法的教科書和其他著作中,一部分日本刑法學者使用包括一罪的概念。由于包括一罪不是成文法上的概念,而是由判例逐漸形成的,所以包括一罪究競指什么,包括那些罪說法很不一致。但較多的學者認為,包括一罪有狹義與廣義之分。狹義的包括一罪是指一個構成要件內規定有數種行為,而這數種行為不過是指向同一個被侵害的法益的諸種形態,這諸種形態屬于一連串的行為包括起來成為一罪.例如,將人逮捕后又把該人監禁起來,構成日本刑法第220條的逮捕監禁罪。廣義的包括一罪,除包含有狹義的包括一罪外,還包含有集合犯、接續犯、結合犯等多次實施某種行為而形成一個犯罪的。也有的學者(藤木英雄教授)認為,過去作為科刑上一罪的連續犯實質上也是包括一罪。這樣包括一罪似乎既不純屬本來的一罪,又不完全是科刑上一罪而是介于二者之間的一種罪。日本改正刑法準備草案第71條規定:“觸犯同一罪名的數個行為,由于時間和場所的接近、方法的類似、機會的同一、意思的繼續以及其他各個行為之間有密切關系,認為將其作為一個行為予以評價是恰當時,可以包括起來作為一個罪處斷”。對此規定,不少人認為目前還不成熟,類似的判例也極少,馬上從立法上加以固定下來是不當的,因而沒有被現在的改正刑法草案所采納。三、是罪的預防對一人犯數罪如何處罰,總的來說是采取并罰的原則。在日本刑法上,一人犯罪謂之并合罪,它是指“未經確定判決的數罪”。“如果判處監禁以上刑罰的某罪,已經判決確定時,則只是該罪和其判決確定前所犯的罪是并合罪”(日本刑法第45條)。所謂未經確定判決,是指未經有罪判決的宣判,并且未經第一審、第二審宣告后經過14日以上的上訴期限或者未經過第三審宣告后經過十日的.此外還包括具有同樣效力的未經簡易法院所作的簡易命令或交通案件的即席判決。對數罪如何并罰歷來有不同的主張和處理原則。在日本大體有以下三種:就是以數罪中對最重的犯罪所規定的刑罰來處斷。也就是以其中最重的一種刑罰作為執行的刑罰,其他與此較輕的刑罰被最重的刑罰所吸收而不再執行。例如日本刑法46條關于并合罪中的一罪應判處死刑的,不判處其他刑罰的規定就是這種吸收原則的體現。采用這一原則,由于重罪吸收了輕罪,輕罪的刑罰不再執行,這就和有罪必罰的原則相違背,有輕縱犯罪的弊病,有害于對犯罪的預防。就是將有并科關系的各罪分別定刑、合并處罰。如日本刑法第48條明確規定:“罰金與其他刑罰,應當并科”就是這一原則的具體化。采用并科原則是承襲“刑罰與犯罪的罪數相應”的羅馬法以來的傳統。由于各種刑罰無例外地合并處罰,特別在判處自由刑的情況下,以單純相加造成刑期很長,未免使刑罰過于嚴酷。就是以并合罪中對最重的犯罪所規定的刑罰為基礎,再給以一定的加重變成一個刑罰予以處斷。這種加重是有一定限制的。日本刑法第47條關于并合罪的最高刑期不得超過各罪所定刑罰的最高刑期的總和以及日本刑法第14條關于有期懲役或有期監禁在加重時,只能加到20年的規定就是體現了這種限制加重的原則,采用這一原則,可以避免上述兩種原則的缺陷,使刑罰更趨合理。日本刑法如何按照上述三個原則具體加以運用的,現按照幾種不同情況分別闡述如下:(一)未經確定判決前一人犯數罪的并罰。1.并合罪中有兩個以上應判處有期的懲役或監禁的罪時,按其最重的罪所定刑罰的最高刑期加其半數做為應處刑的最高刑期,但不得超過各罪所定刑罰的最高刑期的總和(日本刑法第47條)。例如盜竊罪同毀損名譽罪并合罪的場合,盜竊罪的最高刑期為10年的懲役,而毀損名譽罪為3年以下懲役或監禁或1000元以下罰金,因而兩罪并合處罰時,最高刑期不得超過13年的懲役。2.并合罪中的一罪應判處死刑的,其他罪就不判處刑罰