第二講市場規制法理論第二講市場規制法理論1一、市場規制的法律界定市場規制，即對市場的規制。“規制”一詞，是由日本經濟學家苦心創造的譯名。它來源于英文Regulation或RegulatoryConstrain，其含義是有規定的管理，或有法規條例的制約。一、市場規制的法律界定市場規制，即對市場的規制。“規制”一詞2（1）依規制主體不同，分為私的規制和公的規制。前者指由私人進行的規制，如年長者約束年幼者；后者指由國家機關、社團組織等社會公共機構對私人以及市場主體行為的規制。（1）依規制主體不同，分為私的規制和公的規制。前者指由私人進3（2）依規制內容不同，分為經濟性規制、社會性規制和輔助性規制。經濟性規制涉及產業行為的市場方面，如費率、服務的質量和數量、競爭行為等；社會性規制用以糾正不完全或不健康的產品，以及生產過程中的有害副產品；輔助性規制僅指與執行各類社會福利計劃（如社會保險、公費醫療、藥品、食品標簽）有關的規制措施，如對健康護理業（醫師、醫院、家庭護士及藥房等）的控制。（2）依規制內容不同，分為經濟性規制、社會性規制和輔助性規制4（3）依規制目的不同，分為競爭性規制和保護性規制。前者指政府機構對特許權或服務權的分配，后者則為通過設立一系列條件以控制私人行為而維護公共利益。（3）依規制目的不同，分為競爭性規制和保護性規制。前者指政府5（4）依標準的市場模型，分為直接干預市場配置機制的規制，如價格規制、產業規制和合同規制；通過影響消費者決策從而影響市場均衡的規制，如汽車尾氣排放量限制及購買保險條件等；通過干擾企業決策從而影響市場均衡的規則，如產品特征的限制、企業投入物和產出物或生物產技術的限制、進入限制、稅收和補貼等。（4）依標準的市場模型，分為直接干預市場配置機制的規制，如價6所謂規制，廣義上是指一定的主體依據一定的規則對構成特定社會的個人和構成特定經濟的市場主體的活動進行限制或鼓勵的行為。它包括法學界通常所說的市場規制與宏觀調控；狹義的規制，指規制主體以治理“市場失靈”為己任，依法對市場主體的市場進入和退出、價格、數量、質量、投資、財務會計等，進行限制性的控制。所謂規制，廣義上是指一定的主體依據一定的規則對構成特定社會的7特征有：（1）規制主體的公共性。在經濟法學界，金澤良雄將規制限定為公的規制。它是指在以市場機制為基礎的經濟體制下，以矯正或改善市場機制內在的問題（廣義的“市場失靈”）為目的，政府干預市場主體（特別是企業）活動的行為。隨著社會經濟的發展，非政府公共機構也成為了規制主體。鑒于對權力的怵惕之心，市場規制必須有一定的客觀標準和辦事程序。故市場規制的公共性除規制主體的公共性外，還應當包括規制標準和程序的合法性特征有：（1）規制主體的公共性。在經濟法學界，金澤良雄將規制8（2）規制角度的限制性。公共機構干預經濟活動有積極指引和消極限制兩種角度。市場規制屬于后者，即為了維護公共利益，通過限制市場主體的意思自治，對阻礙市場機制發揮應有功能的現象加以限制，如價格限制、數量限制或經濟許可等。（2）規制角度的限制性。公共機構干預經濟活動有積極指引和消極9（3）規制政策的動態性。由于市場的不確定性，市場規制始終處于動態之中。作為經濟政策的一部分，規制政策的選擇——如對什么進行規制，對什么不進行規制，從緊規制還是放松規制，規制的松緊如何結合，等等，屬于公共選擇，隨著社會經濟形勢的變化而呈現動態。（3）規制政策的動態性。由于市場的不確定性，市場規制始終處于10（4）規制內容的經濟性。如前所述，依規制內容可分為經濟性規制、社會性規制和輔助性規制。市場規制是以克服“市場失靈”為出發點的經濟性規制，以反不正當競爭、反壟斷和保護消費者權益為著力點，維護市場秩序。（5）規制范圍的微觀性。市場規制雖然對宏觀經濟會產生影響，但其直接對象是微觀經濟行為。（4）規制內容的經濟性。如前所述，依規制內容可分為經濟性規制11市場規制與宏觀調控進行比較研究。一般認為，宏觀調控指調控主體運用指導性計劃和財政、金融、投資等經濟手段，調整具有全局意義的某些經濟變量，誘導市場主體的運行符合國家宏觀意圖，從而“控制”（CONTROL）或“調節”（ADJUST）宏觀經濟發展的方向、結構和總量。市場規制與宏觀調控進行比較研究。一般認為，宏觀調控指調控主體12市場規制與宏觀調控之間的區別，至少包括：（1）直接控制與間接控制。市場規制是直接指向市場主體及其行為，而宏觀調控則是運用經濟杠桿直接對影響市場主體利益的特定因素進行調節，轉而誘導市場主體的行為。（2）部分影響和全面影響。市場規制一般直接指向的是特定市場主體和行為，對國民經濟的直接影響較多地具有局部性。而宏觀調控對國民經濟的影響則具有全局性。（3）剛性效力與柔性效力。市場規制較多地采用許可、確認、檢查、限制、禁止等形式，對市場主體的約束力具有剛性，留給市場主體的選擇余地較小；而宏觀調控主要采用利益誘導手段，對市場主體的約束力具有柔性，留給市場主體的選擇余地較大。市場規制與宏觀調控之間的區別，至少包括：（1）直接控制與間接13二、市場規制法的調整對象在事實和常理上，判斷某種社會關系是否由某個法律部門或者法律規范來調整，至少有兩個淺顯的標志：一是當某種社會關系的當事人感覺到該社會關系應當符合某個法律規范，而在這種社會關系的運行過程中遵循、規避或違反這個法律規范時，就表明這種社會關系受到了該法律規范的調整；二是當某個執法者在處理某種社會關系的爭議時，如果適用某個法律規范作為處理這個案件的法律依據，就表明這種社會關系受到該法律規范的調整。依這些標志可知，交易關系、競爭關系不僅要受到合同法等民事法律規范的調整，還要受到反不正當競爭法、反壟斷法、消費者權益保護法等市場規制法律規范的調整。二、市場規制法的調整對象在事實和常理上，判斷某種社會關系是否14市場規制法不僅調整市場規制關系，而且還調整被規制的市場關系，符合市場規制與市場行為的內在聯系。市場規制意味著對市場主體意思自治的一種限制，而這種限制必然體現在市場行為之中；市場主體所實施的各種市場行為，既要受到市場信號的影響，也要受到市場規制信號的影響，并且這里的市場信號是市場供求與市場規制相互作用而形成的。如果不把市場關系納入市場規制法的調整范圍，就難以保證市場規制功能的實現，也人為割裂了一個完整的社會關系系統。市場規制法不僅調整市場規制關系，而且還調整被規制的市場關系，151、市場規制關系。它是指規制主體基于“市場失靈”，依法定職權或授權對市場主體的行為進行監管，以維護市場秩序的關系。由于市場規制要素的復雜多樣，有必要分別依不同標準對市場規制關系進行多種劃分，以便針對各種市場規制關系的特殊性進行法律調整。依規制主體不同，分為政府規制關系和非政府規制關系；依規制對象的基本類型不同，分為競爭規制、交易規制、中介規制等關系；依規制對象的具體內容不同，分為市場進入（退出）規制、合同規制、價格規制、質量規制、廣告規制、計量規制、財務規制等關系；依規制所在領域不同，分為勞動力市場規制、生產資料市場規制、金融市場規制、農業規制等關系。1、市場規制關系。它是指規制主體基于“市場失靈”，依法定職權162、受規制的市場關系。它主要包括：（1）競爭關系。即競爭主體之間在經營中相互爭奪市場的社會關系。（2）交易關系。即市場主體之間的商品交換關系。交易關系之所以受市場規制法調整，是因為競爭與交易不可分，交易是競爭中的交易，競爭是交易中的競爭，規制競爭必然規制交易。正因為如此，有的國家（如日本、英國）將競爭法稱為公平交易法。（3）中介服務關系。即市場中介主體為交易或競爭主體提供策劃、信息、預測、咨詢、廣告等服務的關系。在市場運行中，中介服務可以提高市場的組織化程度，解決交易和競爭中的信息不對稱、逆向選擇和群體利益沖突等問題，協助政府規制市場，進而降低交易成本，維護市場秩序。因而，有必要將中介服務關系納入市場規制法的調整范圍。2、受規制的市場關系。它主要包括：（1）競爭關系。即競爭主體17三、市場規制法的基本原則1、規制法定原則；2、規制公平原則（形式公平與實質公平、機會公平與結果公平）；3、規制效率原則；4、規制適度原則(不能用政府“看得見的手”代替市場“看不見的手”）。三、市場規制法的基本原則1、規制法定原則；18四、市場規制法體系市場規制法體系由三大部分所構成：（1）市場規制一般法，主要有：①市場準入法，如企業登記法等；②反不正當競爭法；③反壟斷法；④消費者權益保護法；⑤質量規制法，如產品質量法、標準化法等；⑥價格規制法，如價格法、反暴利法等；⑦合同規制法；⑧中介服務規制法，如廣告法、拍賣法等。（2）市場規制特別法，主要有金融市場監管法、勞動力市場監管法、房地產市場監管法、電訊市場監管法等。（3）市場規制相關法，主要有企業法、侵權行為法、合同法、知識產權法等。由于市場規制法與相關法律部門交叉，在設計市場規制法體系的結構時，學界存在不同看法。（王全興）四、市場規制法體系市場規制法體系由三大部分所構成：（1）市場191、經濟性規制法律。包括市場準入法、價格法、補貼、國有化法等，體現在各種不同的行業法律法規中。2、競爭性規制法律。反壟斷法、反不正當競爭法或公平交易法。3、社會性規制法。消費者權益保護法、標準、計量、安全等法律法規。1、經濟性規制法律。包括市場準入法、價格法、補貼、國有化法等20五、市場規制的方法與路徑規制方法1、積極規制與消極規制。積極規制是通過制定和實施交易和競爭中應為或可為的規則，從正面引導市場主體按照法定的有效要件實施市場行為；消極規制則是通過制定和實施交易和競爭中不應為或禁止為的規則，從反面限制或矯正市場主體的不當行為。在規制過程中，往往需要積極規制與消極規制的配合。例如，對廣告行為和招投標行為，《廣告法》（1994年）和《招標投標法》（1999年）主要是進行積極規制，而《反不正當競爭法》（1993年）主要是進行消極規制。五、市場規制的方法與路徑規制方法21

2、常規性規制與非常規性規制。前者指在常態情況下所采取的規制手段，后者指在非常態情況下所采取的規制手段。一般而言，以常規性規制為主，非常規性規制為輔。《價格法》（1997年）所規定的價格規制手段大多屬于常規性規制，僅在第30至32條規定了非常規性規制，即當重要商品和服務價格顯著上漲或者有可能顯著上漲，國務院和省級政府可以對部分價格采取限定差價率或者利潤率、規定限價、實行提價申報制度和調價備案制度等干預措施；當市場價格總水平出現劇烈波動等異常狀態時，國務院可以在全國范圍內或者部分區域內采取臨時集中定價權限、部分或全面凍結價格的緊急措施；在據以實行干預措施、緊急措施的情形消除后，應當及時解除干預措施、緊急措施。非典中的板藍根漲價。

2、常規性規制與非常規性規制。前者指在常態情況下所采取的規22

3、事前規制、事中規制與事后規制。就規制功能而言，事前規制重在防范，事中規制則是防范與矯正并重，而事后規制在補救和懲罰中偏重懲罰。在規制實踐中，對某些規制對象需要全程規制。以《產品質量法》（2000年修正）為例，第13條所規定的對可能危及人體健康和人身、財產安全的工業產品實行國家標準和行業標準的制度、第14條所規定的企業質量體系認證制度和產品質量認證制度屬于事前規制；第15至17條所規定的產品質量抽查制度屬于事中規制；第18條所規定的根據違法嫌疑證據或舉報，對涉嫌違反《產品質量法》的行為進行查處的制度屬于事后規制。

3、事前規制、事中規制與事后規制。就規制功能而言，事前規制234、剛性規制與彈性規制。剛性規制對受制主體沒有選擇余地，而彈性規制則給受制主體留下了一定的選擇空間。在規制實踐中，以剛性規制為主，彈性規制為輔。前者如《藥品管理法》（2001年）第59條規定，禁止藥品的生產企業、經營企業和醫療機構在藥品購銷中帳外暗中給予、收受回扣或者其他利益；禁止藥品的生產企業、經營企業或者其代理人以任何名義給予使用其藥品的醫療機構的負責人、藥品采購人員、醫師等有關人員以財物或者其他利益；禁止醫療機構的負責人、藥品采購人員、醫師等有關人員以任何名義收受藥品的生產企業、經營企業或者其代理人給予的財物或者其他利益。后者如《產品質量法》（2000年修正）第14條所規定的企業根據自愿原則申請企業質量體系認證和產品質量認證的制度、《標準化法》（1988年）第7條所規定的國家標準和行業標準中的推薦性標準制度。4、剛性規制與彈性規制。剛性規制對受制主體沒有選擇余地，而彈24

5、激勵性規制與懲罰性規制。前者的特點是利用增加可得利益的手段以鼓勵受制主體接受規制，后者的特點是利用懲罰手段強制受制主體接受規制。在規制實踐中，激勵性規制適用面較窄，懲罰性規制的適用則具有普遍性。前者如《技術合同認定登記管理辦法》（2000年）第2、6、7條規定，對技術開發合同、技術轉讓合同、技術咨詢合同和技術服務合同實行認定登記制度；只有取得認定登記者才可享受國家對有關促進科技成果轉化規定的稅收、信貸和獎勵等方面的優惠政策；未申請認定登記和未予登記者，則不得享受上述優惠。后者在立法中較為常見。

5、激勵性規制與懲罰性規制。前者的特點是利用增加可得利益的256、結構規制與行為規制。前者是指以控制市場結構為目標，防止市場支配力過度集中的規制。如美國《謝爾曼法》第2條規定，“任何人壟斷或企圖壟斷，或與他人聯合，共謀壟斷州際間或與外國間的商業和貿易，是嚴重犯罪。”依英國《公平貿易法》第6、7、8條規定，當一種特定的貨物或服務中不少于1/4由一個、一組相關的法人團體、或兩個和兩個以上彼此限制競爭的人供應或被供應時，這種“壟斷”就應當被禁止。行為規制是指不考慮市場結構而只對限制競爭行為所作的禁止或限制。在立法，日本反壟斷法將限制競爭行為分為私人壟斷、不當交易限制和不公正交易方法三種，德國反壟斷法將限制競爭行為分為卡特爾合同或協議、企業聯合、限制競爭的行為和歧視行為四種，分別予以規制。在反壟斷法立法中形成了結構主義（以結構規制為主）與行為主義（以行為規制為主）兩種模式。在經濟全球化的背景下，各國反壟斷立法紛紛轉向或偏重于行為主義模式。從發展規模經濟、增強國際競爭力考慮，我國反壟斷立法也應采用行為主義模式。6、結構規制與行為規制。前者是指以控制市場結構為目標，防止市267、自律性規制與他律性規制。與他律性規制相比，自律性規制的特點在于規制主體與受制主體存在契約性組織隸屬關系，規制的依據之一是團體章程或特定協議。例外，中國礦業聯合會主要是由礦業企事業單位、各部門協會、地方礦業協會和與礦業有關的單位自愿聯合組成的非營利性社會組織。依《中國礦業聯合會章程》（2000年6月26日）第3、6條規定，協助政府參與實施國家礦業行業管理是該協會的宗旨之一，其業務范圍中包括開展礦業權評估和參與礦產資源儲量評審；制定行約、行規、技術標準并監督執行，促進企業公平競爭；維護礦業行業整體利益和會員單位合法權益；參與協調礦業權屬糾紛等項規制職能。7、自律性規制與他律性規制。與他律性規制相比，自律性規制的特27

8、聯合規制與單獨規制。前者強調不同規制主體間的相互協調和配合，后者指特定規制主體單獨實施規制。由于規制對象的極端復雜性，牽一發而動全身，因而對同一規制對象有多個規制主體，它們之間的職能既有分工，又有交叉。如《互聯網上網服務營業場所管理辦法》（2001年）第3條規定，國務院信息產業主管部門和省級電信管理機構負責，并有責任組織協調和督促檢查同級有關部門，在各自職責范圍內，負責互聯網上網服務營業場所的監督管理工作；省級電信管理機構負責互聯網上網服務營業場所經營許可審批和服務質量監督；公安部門負責互聯網上網服務營業場所安全審核和對違反網絡安全管理規定行為的查處；文化部門負責對互聯網上網服務營業場所中含有色情、賭博、暴力、愚昧迷信等不健康電腦游戲的查處；工商行政管理部門負責核發互聯網上網服務營業場所的營業執照和對無照經營、超范圍經營等違法行為的查處。在規制實踐中，當不同規制主體就某一規制對象發生職責競合時，就需要聯合規制。

8、聯合規制與單獨規制。前者強調不同規制主體間的相互協調和28規制的路徑行政路徑、司法路徑與合作路徑規制的路徑行政路徑、司法路徑與合作路徑29六、法律責任在市場規制法中，行政責任、民事責任、刑事責任在市場規制法中的運用具有其特殊性，并且還出現了新型法律責任形式。六、法律責任在市場規制法中，行政責任、民事責任、刑事責任在市30市場規制法中的民事責任較之一般民事責任，具有下述特點：（1）以法定責任為主，約定責任為輔。該民事責任，大多由有關法律法規直接規定其具體形式和標準，當事人之間關于民事責任的約定必須與法定的形式和標準相符；在眾多場合不允許或不需要當事人就民事責任作出約定，而只要求直接依據法定民事罰則承擔民事責任。（2）特別重視懲罰性責任。按照民事責任是否以彌補違法行為所致損失為限，可分為補償性責任和懲罰性責任。應承擔民事責任的某些場合，要求給予違法行為人以懲罰，即承擔的民事責任超出彌補違法行為所致損失的限度，以體現從重追究精神。例如，美國《克萊頓法》第4條規定，“任何因反托拉斯法所禁止的事由而致其營業或財產權遭受損害者，可在被告居所或被發現以及設有代理處的地區的美國地方法院提起訴訟；不論訴訟額為多少，受害人可獲得3倍于其所受損害的賠償及訴訟費用，包括合理的律師費用。”（3）實行嚴格責任，舉證責任配置傾斜。如在產品責任制度中，對經營者的民事責任實行嚴格責任的歸責原則。大多數國家為了減輕受害人證明負擔，對缺陷的存在及其與損害之間的因果關系實行推定方法。即受害人如證明“進行了通常所預想的使用”和“因該使用發生損害”以及“其損害通常不能因這種使用而發生”，則在法律上推定“缺陷的存在”。在使用有缺陷的產品的場合，若發生了與該缺陷通常會發生的損害相同的損害時，在法律上推定該損害因該產品的缺陷而發生。責任主體要推翻這兩種推定必須舉出反證，證明產品并不存在缺陷或者損害并非起因于缺陷，才可免責。（4）加重民事責任實現的保障力度。如在應當承擔民事責任的許多場合中，法律規定由行政機關責令違法行為人履行其應當承擔的民事責任，如責令停止銷售、責令退還、責令賠償等。又如在具有嚴重危險性的行業實行民事責任保險