第三章建筑工程發包與承包法規

所謂發包、承包是指一方當事人為另一方當事人完成某項工作，另一方當事人接受工作成果并支付工作報酬的行為。

建筑工程發包、承包，是指經濟活動中，作為交易一方的建設單位，將需要完成的建筑工程勘察、設計、施工等工作全部或者其中一部分工作交給交易的另一方勘察、設計、施工單位去完成，并按照雙方約定支付報酬的行為。其中，建設單位是發包人又稱甲方；接受委托，完成全部或部分工作并有權獲得報酬的企業是承包人，又稱乙方。

建筑工程發包、承包制度，是建筑業適應市場經濟的產物。本章將對建筑工程發包與承包的原則，建筑工程發包的條件與方式，建筑工程總承包制度、聯合承包制度、分包制度，以及建筑工程發包與承包行為的規范分別加以闡明。第一節建筑工程發包與承包的特征與原則發包、承包——商品交易——法律活動遵循原則，依法進行。建筑工程發包承包的特征如下：（一）建筑工程發包與承包的特征建筑工程發包、承包同計劃經濟時期建筑工程生產管理及其他相關發包、承包活動相比，主要有以下幾個方面的特征：1、發包、承包主體的合法性建筑工程發包人或總承包單位將建筑工程發包或分包時，要具有發包資格，符合法律規定的發包條件：（1）發包主體是公民、法人或依法成立的其他組織；（2）發包方有與發包的建設項目相適應的技術、經濟管理人員；（3）實行招標的，發包方應當具有編制招標文件和組織開標、評標、定標的能力。

不具備第2、3項條件的必須委托具有相應資格的建設管理咨詢單位等代理。承包人必須是依法取得資質證書，具備法人資格的勘察、設計、施工等單位，并且在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。2、發包、承包活動內容的特定性建筑工程發包、承包的內容涉及建筑工程的全過程，包括建設項目可行性研究的承發包、工程勘察設計的承發包、建筑材料及設備采購的承發包、工程勞務的承發包、工程項目監理的承發包等。但是在實踐中，建筑工程承發包的內容較多的是建筑工程勘察設計、施工的承發包。3、發包、承包行政監控的嚴格性建筑工程發包、承包活動具有工期長、造價高、涉及金額巨大、技術難度大等特點，并且建筑工程使用壽命長，成品后對建設過程中的問題難以補救，尤其是建筑工程質量安全關系到國家利益、社會利益和廣大人民群眾的生命財產安全。因此國家加強了對建筑工程發包、承包的管理、監督和控制，必須嚴格執法，保障建筑工程發包、承包依法進行，實行工程報建制度，招標、投標制度，建筑工程承包合同制度及其他監督管理措施，以確保建筑工程質量，維護良好的建筑市場秩序。

《建筑法》規定的原則如下：1、承發包雙方依法訂立書面合同和全面履行合同義務的原則合同訂立，條款變更均應采用書面形式。全部或部分使用國有資金投資、融資的采用示范合同文本。以招標文件和中標通知書的范圍、工期、質量和價款等為依據。非招標的，以雙方協商一致的意見為依據。就合同約定內容、標準，全面、準確地履行合同義務。違約方依法承擔違約責任。2、發包、承包以招、投標為主，直接發包為輔的原則《建筑法》《招投標法》均有規定。公開、公平、公正，擇優選擇承包單位。3、禁止承發包方采取不正當手段的原則4、建筑工程確定合同價款的原則按國家規定，承發包方在合同中約定。國家投資、融資的工程，按計價規則和標準編制招標文件、評標定標、確定價款。2001、11、5《建筑工程施工發包承包計價管理辦法》預算、標底、結算、合同等。第二節建筑工程發包（一）建筑工程發包的方式建筑工程的發包方式可分為招標發包和直接發包兩種。招標發包——通過招標確定承包單位的一種發包方式。招標發包又有兩種方式：一種是公開招標發包，即按照法定程序，在規定媒體發布公告，公開提供招標文件，使投標人平等競投，從中擇優選定中標人；另一種方式是邀請招標發包，預先確定一定數量符合基本要求的潛在投標人并發出邀請，從中確定承包單位。直接發包：直接與承包方簽訂承包合同的一種發包方式。建筑工程一般應實行招標發包，不適于招標發包的保密工程、特殊專業工程等可以直接發包。有關招標發包法律的詳細規定，本書將在下一章中作專門介紹。（二）建筑工程發包前的準備工作

依據工程建設報建制度，建筑工程發包前，大中型建設項目的建設單位須向工程所在地的省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門或其授權的機構辦理報建手續。其他建設項目按國家和地方的有關規定向相應的建設行政主管部門申請辦理報建手續。另外，還需要完成工程項目建設的其他前期準備工作，如建設用地的征用工作已經完成，建設資金已經落實，施工前施工現場至少完成了“三通一平”等。（三）建筑工程發包行為的規范建筑工程發包單位必須依照法律、法規規定的發包要求發包建筑工程。1、發包單位應當將建筑工程發包給合格的承包人《建筑法》第二十二條規定，實行招標發包的建筑工程，發包人應當將建筑工程發包給依法中標的承包人；實行直接發包的建筑工程，發包人應將建筑工程發包給具有相應資質的承包人。依法中標：一是中標的單位是經過《招標投標法》法定程序選中的；二是中標的單位符合招標要求且具備建造該工程的相應資質條件。直接發包的隨意性比較大，為保證建筑工程質量和安全，承包單位必須具備：①資質證書；②所建工程的要求和承包單位的資質證書的級別相一致。2、發包單位應當按照合同的約定，及時撥付工程款項這是《建筑法》第十八條第二款的規定。

法律對此做出規定，不僅規范了發包單位拖欠工程款的行為，同時也為施工企業追回拖欠工程款提供了法律依據。3、發包單位及其工作人員不得在發包過程中收受賄賂、回扣或者索取其他好處這是《建筑法》第十七條規定。所謂收受賄賂，是指發包單位及其他工作人員利用自己的特殊地位非法收受他人財物的行為。所謂收受回扣，是指在建筑工程的發包中，發包單位及其工作人員非法收取的從對方的工程款項中扣出的錢財。索取其他好處······。均屬于違法行為。4、發包單位應當依照法律、法規規定的程序和方式進行公開招標并接受有關行政主管部門的監督《建筑法》第二十一條規定，建筑工程實行公開招標的，發包單位應當依照法律程序和方式，發布招標公告，提供載有招標工程的主要技術要求、主要的合同條款、評標的標準和方法以及開標、評標、定標的程序等內容的招標文件。5、發包人不得將建筑工程肢解發包肢解發包是指發包人將應當由一個承包人完成的建筑工程肢解成若干部分分別發包給幾個承包人。

《建筑法》第二十四條規定，禁止發包人將建筑工程肢解發包。禁止肢解發包并不等于禁止分包。6、發包人不得向承包人指定購入用于建筑工程的建筑材料、建筑構配件和設備或指定生產廠、供應商建筑材料、建筑構配件和設備的采購問題應當是合同的一項內容，這項內容在合同中應當做出明確的規定。

《建筑法》第二十五條對此明確規定，按照合同規定，建筑材料、建筑構配件和設備由工程承包單位采購的，發包單位不得指定購入用于工程的建筑材料、建筑構配件和設備或指定生產廠、供應商。

第三節建筑工程承包

一、承包單位的資質管理

根據《建筑法》第二十六條規定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承包工程。包括建筑施工企業、監理單位、勘察設計單位。級別不同，所從事的業務范圍也不完全相同。所以，承包建筑工程的單位應當“在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。”若違反此項規定，則應當承擔法律責任。

《建筑法》第二十六條還規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。”“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。

二、建筑工程總承包制度

《建筑法》第二十四條規定，國家提倡建筑工程實行總承包制度。

在建筑工程總承包中，有以下兩種情況：

（一）全部建筑工程的總承包。即建筑工程的發包單位將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包單位，由總承包單位直接向發包單位負責。總承包單位可以自己負責整個建筑工程的全過程，也可以依法再包給若干個專業分包單位來完成。（二）分項總承包。即建筑工程的發包單位將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包單位。

國家明確提倡工程總承包制度，并予以鼓勵和推薦。建設工程承包方式：

全過程承包。即從項目可行性研究開始，到勘察、設計、施工、驗收、交付使用為止的建設項目全過程承包。這樣的工程俗稱“交鑰匙工程”。設計、施工總承包。即從勘察、設計，到竣工驗收為止的總承包。施工總承包。即對工程施工全過程進行總承包。

三、建筑工程聯合承包制度

《建筑法》第二十七條規定：“大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。”“兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業務許可范圍承攬工程。”聯合承包須注意下列問題：1、聯合承包的前提條件包單位聯合承包的前提是大型建筑工程或者是結構復雜的建筑工程。大型建筑工程的劃分應當以建筑面積或者總造價來劃分為宜；結構復雜的建筑工程一般應是結構的專業性較強的建筑工程。2、聯合承包的責任分擔共同承包的各方對承包合同的履行應承擔連帶責任。所謂連帶責任，是指一方不能履行義務時，由另一方來承擔責任。3、高資質與低資質聯合承包在聯合承包過程中，如果企業資質等級不同，要按照資質等級低的業務許可范圍來承包工程。這一規定是一個義務性規定，聯合承包各方應當履行這一義務。4、不同類別資質聯合承包

兩個以上資質類別不同的承包單位實行聯合承包的，應當按照聯合體內部分工各自按資質類別及等級的許可范圍承擔工程。

四、建筑工程分包制度所謂分包，是指從事工程總承包的單位將所承包的建筑工程的一部分依法發包給具有相應資質的承包單位的行為。《建筑法》允許分包，但必須依法按照以下規定進行，違反者也應承擔法律責任。（一）分包必須遵守的規定遵守的規定包括：一是建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質的分包單位。其中部分工程應當是法律允許的，不能將主體工程分包出去。

二是除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。也就是說，總承包合同沒有約定的，總承包單位如果要進行分包必須同建設單位協商，征得建設單位同意。三是施工總承包的建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。（二）建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責包括對建筑工程的質量負責、對建筑工程的安全負責、對建筑工程的現場管理負責等。（三）總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任該規定是一個加重總承包單位和分包單位責任的規定。如果不按照合同要求造成損失則應共同向建設單位承擔責任。

五、建筑工程承包行為的規范（一）承包單位及其工作人員不得利用向發包單位及其工作人員行賄、提供回扣或者給予其他好處等不正當手段承攬工程（二）禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位這是為了保證建筑工程質量與安全而做出的一個強制性規定。

如果不具備承包該工程的等級，總承包單位不得進行分包。（三）禁止分包單位將其承包的工程再分包分包行為只能進行一次，不能層層分包。（四）禁止建筑工程轉包所謂轉包，是指承包單位不行使承包者的管理職能，將所承包的工程完全轉手給他人承包的行為。

轉包的形式有兩種：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人；另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義轉包給他人即變相的轉包。轉包工程容易使建設單位失去對其承包人的控制和監督，造成投機行為，引起建筑工程質量與安全事故等，是一種違反雙方合同的行為。因此，《建筑法》第二十八條明確規定禁止轉包工程，禁止以分包名義將工程肢解后分別轉包給他人。15、某工程項目的施工合同約定，合同價款為600萬元，合同工期10個月。建設單位在申請領取施工許可證時，應當到位的資金原則上不得少于（）。A.150萬元B.180萬元C.300萬元D.600萬元16、《建設工程勘察設計企業資質管理規定》將工程勘察資質劃分為（）。A、綜合資質、專業資質和勞務資質B、綜合資質、行業資質和勞務資質C、總承包資質、專業承包資質和勞務分包資質D、總承包資質、行業承包資質和勞務分包資質17、()建筑工程，可以接受聯合體承包。

A．大中型B．結構特別的

C．結構復雜的D．涉及專利技術的CAC20、招投標活動應當遵循（C）的原則。

A.平等、自愿、公平、誠實信用

B.自愿、平等、等價有償、誠實信用

C.公開、公平、公正、誠實信用

D.實事求是、尊重科學21、以下不符合招標活動公開原則的是（C）

A.公開招標信息B.公開開標過程

C.公開評標過程D.公開中標結果26、搶險救災緊急工程應采用(

D

)方式選擇實施單位。

A.公開招標B.邀請招標

C.議標D.直接委托22、某工程建設項目招標人在招標文件中規定了只有獲得過本省工程質量獎項的潛在投標人才有資格參加該項目的投標。根據《招標投標法》，這個規定違反了（B）原則。（A）公開（B）公平（C）公正（D）誠實信用23、依法必須進行招標項目的招標公告，必須通過國家指定報刊、信息網絡或其他公共媒介發布，這體現了招標活動的(A)。

A．公開原則B．公平原則

C．公正原則D．誠實信用原則24、工程建設項目招標范圍不包括(B)。

A．大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全項目

B．涉及專利技術的工程項目

C．全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目

D．使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目25、根據《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》的規定，屬于工程建設項目招標范圍的工程建設項目，施工單項合同估算價在(D)人民幣以上的，必須進行招標。

A．50萬元B．100萬元C．150萬元D．200萬元27、某甲被某乙脅迫而簽訂的運輸走私香煙的合同是（D）。（A）可變更的合同（B）可撤銷的合同（C）有效的合同（D）無效28、某甲今年14周歲，一天在父母不在的情況下，擅自作主將自家的木材賣給了某施工單位，則該合同（B）（A）有效（B）經過法定代理人追認后就有效（C）無效（D）如果經過了登記，就有效建設工程發承包，《建筑法》作出禁止規定的有（）。

A．將建筑工程肢解發包

B.發包人直接指定分包

C．承包人超越本企業資質等級許可的業務范圍承攬工程D.發包人指定生產廠、供應商

E.兩個不同資質等級的單位聯合共同承包2.建筑法第24條規定，提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發包。肢解發包的弊端中，不包括（）。

A.可能導致發包人變相規避招標

B.發包人節約了發包成本，但增加了管理成本

C.不利于投資控制和安全管理

D.不利于進度目標的控制（注意P41《建筑法》并未禁止B，而是《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》禁止，D要注意全面準確把握P39的相關內容）；ACB1．()建筑工程，可以接受聯合體承包。

A．大中型B．結構特別的

C．結構復雜的D．涉及專利技術的2.兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的，應當按照()的業務許可范圍承攬工程。

A．聯合體牽頭人B．資質等級低的單位

C．建設行政主管部門認定D．評標委員會認定；CB1．施工總承包單位與分包單位依法簽訂了“幕墻工程分包協議”，在建設單位組織竣工驗收時發現幕墻工程質量不合格。下列表述正確的是（）A．分包單位就全部工程對建設單位承擔法律責任B．總包單位就分包工程對建設單位承擔全部法律責任C．如建設單位只要求總包單位承擔責任，則分包單位可以不再承擔責任D.總包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。D2.根據《建筑法》，下面說法正確的是（）（A）建設單位直接指定分包的，總包商不承擔責任（B）建設單位可以直接要求分包商承擔分包工程的質量責任（C）主要分包商需要經過建設單位認可，其他分包商只需得到總包