董事勤義務的司法審查

隨著現代企業的發展，資本所有權和管理權的分離被分離，企業管理模式也從傳統的“交易東先諾”轉變為“交易中心主義”。然而,經營者和大股東的利益并不總是與所有者或小股東利益相一致,這必然產生所有者與經營者的利益失衡,導致公司產生高昂的代理成本。為減少代理成本,各國在公司法中明確規定董事的義務,違反義務的責任承擔以及相關訴訟機制的確立。我國在新修訂的《公司法》中明確規定了公司董事負有勤勉義務,但是關于勤勉義務的內涵與衡量標準等問題并未涉及,使得該規定在司法實踐中缺乏可操作性,給公司實務和司法審判帶來了相當的困難。一直以來,勤勉義務的判斷標準都被認為是模糊和不確定的,本文擬從兩大法系中關于董事勤勉義務判斷標準的立法及判例入手,借鑒商業判斷規則,以求完善公司董事勤勉義務的判斷標準。一、對“公司最有益”的態度董事的勤勉義務,在大陸法系國家被稱為“善良管理人的注意”義務,在英美法系國家被稱為“注意義務”、“勤勉、注意和技能義務”或“注意和技能義務”。勤勉義務要求董事在履行職責時,必須有“誠意”(goodfaith),并且必須像在相似處境下,“謹慎的普通人”(ordinaryprudentperson)一樣審慎地盡職,必須以自己認為對“公司最有益”(inthebestinterestofthecorporation)的方式忠實地履行職責,否則要對公司由此所受到的損失承擔損害賠償責任。董事勤勉義務這一產生于英美法系普通法判決的法律制度,與忠實義務一起構成了董事信托義務的重要內容,對于規范董事行為,保護股東權益發揮了積極的作用。二、董事勤勉義務的違反勤勉義務要求公司董事在行使職權、進行經營決策時,應當以一定的標準盡職盡責地管理公司業務,違反該義務的董事應當承擔相應的法律責任。勤勉義務的核心問題是判斷標準問題。但是,實踐中對如何判斷董事在進行某項決策時是否盡到了勤勉義務,即董事的經營行為是否達到了勤勉義務的履行標準?由于法律傳統不同以及經濟發展的差異,兩大法系國家立法和司法判例對此也有不同的判斷標準。(一)逐步完善注意義務的標準在美國,董事勤勉義務的衡量標準基本上是一致的。當代美國幾乎所有的州公司法都對董事勤勉義務作了規定,但其典型代表當推《修正示范公司法》第8.30條所確立的董事勤勉義務的一般標準:“(1)作為一個董事包括委員會的成員,必須依照以下規定履行其義務:(a)以善意(或誠實)的方式;(b)應當以普通謹慎的人,在類似的狀況下能夠盡到的注意;而且(c)必須按照一種他合理地相信是符合公司最佳利益的方式處理事務。(2)當董事依照本條規定履行了他的職責,他就無需為他作為一名董事而采取的任何作為或不作為承擔責任?！庇捎谠摋l規定的董事注意義務標準是指普通謹慎之人處于類似職位、在相似環境中所能做到的注意,故其采取的是一種客觀標準。然而,司法實踐中,盡管各州公司法均規定了董事注意義務的一般條款,法官仍把商業判斷規則(BusinessJudgmentRule)作為一項決定董事是否承擔責任的標準。(二)對有條件更新的非執行董事也必須先發揮技能和注意在英國的司法活動中,法官往往根據董事在公司中的不同地位確定相應的衡量標準,力求評判的公平與公正。英國大量判例表明法官在判斷董事的勤勉義務時有三種標準:(1)對于不具有某種專業資格和經驗的非執行董事來說,適用主觀性標準,即只有在董事盡了自己最大努力時,才被視為合理履行了技能和注意。這一標準確立于被認為由法院確認董事義務的最具代表性的案例——1925年英國大法官法院由Romer法官判決的ReCityFireInsuranceCo.Ltd案。(2)對于具有所涉及事務專業資格或經驗的非執行董事來說,適用客觀標準,即只有該董事履行了具有同類專業水平或經驗的專業人員應該履行的技能和注意程度時,才能被視為盡到了勤勉義務。(3)由于執行董事通常是具有專業才能并依照勞務合同受聘的人員,因此對于執行董事來說,應該適用更嚴格的推定知悉原則。也就是說,在執行董事受聘的勞務合同中應推定存在某種默示條款,受聘董事必然具有受聘職位所應該具有的技能和知識。因此,不論他實際上是否具有此種技能和知識,均適用前述客觀性標準,即只有在履行了專業人員應該履行的技能和注意程度時,才被視為合理履行了技能和勤勉義務。(三)因公司的業務執行人或商人所注意之事務即為公司事務之注意《德國股份法》第93條(1)款規定:“董事會成員應在其執行業務時,盡通常及認真的業務執行人之注意?！边@是一種客觀標準,同時也是一種嚴格勤勉義務,因公司的業務執行人或商人對公司事務的注意程度通常要遠高于一般人。其實質是一種專家注意標準。(四)善良管理人的注意處理委托事務根據《日本民法典》第644條的規定,受托人負有按照委托的本意,以善良管理人的注意處理委托事務。因此,在日本法上,董事勤勉義務的判斷標準應為“善良管理人的注意”標準即善管義務,它要求的是一種嚴格勤勉,這是一種客觀標準。三、中國語境下的勤勉義務標準由于判斷違反董事勤勉義務比較困難,我國在1993年頒布的《公司法》時,并未強化董事責任,給董事損害公司及股東利益提供了可乘之機,這是舊公司法的軟肋。因此,2005年修訂《公司法》時,立法者注意到了這一缺陷,新《公司法》第148條明確規定了董事對公司負有勤勉義務。這為司法介入公司內部治理提供了法律依據,有利于公司治理水平的提高。然而,這只是概括性、原則性規定,對于勤勉義務究竟要表現在哪些方面、勤勉到何種程度才算履行了該義務,究竟在什么樣的情況下董事才要承擔責任等一系列問題都未作出回答,留下了法律空白。法院對勤勉義務的判定完全依賴于自身的職業素質,在目前的司法環境下,必將導致司法實踐中對該標準認定的不一致,法律適用、司法執行上的困難,對法院的司法能力是一個挑戰。因此,必須為法院審查董事勤勉義務設定合理的標準。(一)公司治理水平低在分析了兩大法系的勤勉義務判斷標準后,筆者認為對于我國《公司法》注意義務的判定標準需采用以客觀為主的綜合性標準。單純的客觀標準對知識、經驗、水平高于一般人的董事而言,標準過低,若他們有過錯,法律將無法對其加以追究。對經驗、知識、水平低于一般人的董事而言,該標準又顯失公平。而單純的主觀標準以董事主觀上是否候盡到最大努力為評判標準,按照這一標準來確定董事的勤勉義務,將導致這樣悖論:一個董事的知識和經驗越少,其勤勉義務就越輕。這樣不利于公司治理水平的提高。因此,應采取以客觀為主的綜合性標準,判斷董事的勤勉義務的履行狀態,應當以普通謹慎的董事在同類公司、同類職務、同類相關條件和環境中所應有的注意、知識和經驗程度作為衡量標準。倘若有證據表明某董事是否誠實地貢獻出了他的實際能力作為衡量標準。這樣,才能克服單純的客觀標準和單純的主觀標準具有的缺陷,使事后判斷符合實際。(二)商業判斷規則在我國的適用然而,仔細審視以客觀為主的綜合性標準,我們不難發現,該判斷標準仍過于原則化和抽象化。在司法審判中,這一標準在處理具體案件明顯缺乏可操作性。因此,從公司實務和審判實踐的角度出發,筆者建議我國公司法引入美國法上的商業判斷規則,以進一步明確董事勤勉義務的判斷標準。商業判斷規則,也譯作“經營判斷原則”、“業務判斷規則”或“商事判斷規則”,是19世紀美國法院在處理針對董事的訴訟中發展起來的用以免除董事因經營判斷失誤承擔責任的一項法律制度。在商業判斷規則下,如果董事的經營決策是建立在合理知悉的基礎上,有一定的合理性,并且是為了公司的最佳利益,那么法院就據此推定它是正常的商業判斷,法院將不會干涉其政策;反之,法院將對董事的決策做實質性的審查。作為一項為了保護董事的經營判斷權而在一定假設之上的司法審查標準,恰好可以彌補新《公司法》關于董事勤勉義務規定的不足。而且,商業判斷規則來源于市場經濟社會的需要,來源于企業經營的特性,該規則對于我國公司實踐以及公司法理論具有極其重要的意義。因此,筆者認為我國應引入商業判斷規則,并且對其加以明確規定。在導入方式的選擇上,筆者認為,目前各國在法律的制定問題上,以制定法行使確立商業判斷規則是立法的發展趨勢。更為重要的是,我國缺乏判例法的傳統,判例在我國不具有正法源的地位。因此,較為可行的選擇方案仍是采用制定法的形式來確立該規則,目前實踐中應當在最高人民法院的司法解釋中加以規定為好。我國在引入商業判斷規則的時候,應規定嚴格的適用條件。至于如何用簡潔、準確的語言對商業判斷規則進行成文法概括,筆者認為可以充分借鑒美國法學會《ALI報告》中的提案。該報告對商業判斷規則的描述已經被認為是對該規則的最具權威性的概括,特別是其對商業判斷規則的適用要件的總結,在實踐中也具有一定的可操作性。美國法學會的《ALI報告》4.01(c),規定了三個適用條件:其一,善意(goodfaith)或與該決策對象無利害關系(notinterested);其二,對決策對象達到合理(reasonably)的知悉(informed)程度;其三,合理(rat