我國刑事證據立法模式之選擇

內容提要我國的證據立法必須達到四個目標：內容上是良法；形式上簡潔、統一；實施過程富有效率；實施結果得到普遍遵守。通過分析上述目標的實現途徑和考察國外的證據立法模式，我國應當采取通過修改刑事訴訟法典，充實完善刑事證據制度的立法模式。

關鍵詞刑事證據立法目標立法模式

證據制度在訴訟程序中的重要性是不言而喻的。但由于立法的不完善，導致司法實踐中缺乏可操作性。在審判方式改革以后，修訂和完善我國的證據立法已逐漸成為學界和實務界的共識，但在立法模式上還存在不少分歧。確立我國的刑事證據立法模式，除了要借鑒國外的經驗和依據我國的國情外，還應重點考慮證據立法的目標及其實現途徑，尤其是與我國刑事訴訟法的協調。

一、刑事證據立法模式之考察

世界各國和地區的證據立法模式并不統一。歸納起來大概有兩大類：一類是就證據進行單獨立法，制定獨立的證據法。采取此種立法的國家主要是英美法系國家。其中又有三種情況：一種是制定統一的證據法典，即在法典中同時規定刑事證據和民事證據的內容，既適用于刑事訴訟也適用于民事訴訟，如美國國會1975年通過的聯邦證據規則；第二種是制定單行成文法，即僅涉及刑事或民事證據的內容，只適用于相關的訴訟領域，如英國1968年制定的民事證據法等；第三種是就特定問題制定單行成文法，如英國1984年警察與刑事證據法。

另一類則比較復雜，其共同特點是在其他相關法律中規定證據法的內容，證據法規范散布在訴訟法典或其他法典之中，證據法規范與其他法律規范混為一體，沒有獨立的專門調整證據制度的立法或法典。大陸法系國家的證據法通常采取此種立法形式，但在具體做法上差別也很大。在大陸法系國家，多數是在訴訟法中規定證據法內容的，但也有少數國家將部分證據法的內容規定在實體法之中。而且，就刑事訴訟法對證據制度的規定而言，又有三種不同的體例：一是在訴訟法中，沒有集中系統的證據法內容，有關證據規范散布在相關的訴訟程序規定之中，如法國、德國的刑事訴訟法；二是在訴訟法中，以專編、專章或專節的形式規定有關證據的內容，其中，不僅包括原則性、共性的內容，而且將收集、審查證據的具體程序規定在內，如意大利刑事訴訟法典和澳門地區刑事訴訟法典，俄羅斯聯邦刑事訴訟法基本上也屬于這種類型；三是在訴訟法中，以專編、專章或專節的形式規定證據制度的原則內容以及訴訟程序中帶有共性的問題，至于收集、審查證據的具體程序則在偵查、起訴、審判等有關章節中另行規定，如日本刑事訴訟法。盡管如此，從發展趨勢上看，具有大陸法系傳統的國家或地區也開始越來越注意證據法規范的體系化。這一方面表現為，在越來越多的訴訟法典中，開始以專編或專章的形式集中地規定證據法規范的內容；另一方面，對證據的立法規定也越來越具有條理性、概括性。這以1988年意大利刑事訴訟法和1996年澳門地區刑事訴訟法最為典型。①

關于我國刑事證據立法的模式，法學界主要有三種觀點：

第一，制定統一的證據法。該觀點認為，三大訴訟的證據問題盡管有一定的差異，但是共性大于個性。證據立法沒有必要因為三大訴訟具有不同的性質而分別制定證據法。相反，證據法應當是統一的，規定的內容應當是三大訴訟中共有的證據問題。至于因訴訟性質不同而產生的具體問題，則可根據具體情況，或者在相應的訴訟法中予以規定，或者在證據法典中予以規定。

第二，制定單獨的刑事證據法。持該觀點的學者認為，不同性質的訴訟活動在證據制度上的差異是不容忽視的。就我國目前的司法實踐來看，三大訴訟卻存在著較大的差別，而且亟待解決的問題也極為不同。因此，應根據不同的訴訟性質，先制定與各訴訟相適應的證據法典，待條件成熟后再制定統一證據法典。

第三，應就司法實踐中亟待解決的專門問題分別制定單行證據法。持該觀點的學者認為，以我國證據法學的現有研究水平和研究隊伍，一步到位地制定證據法典是不可能的；而且，從我國司法實踐的實際看，制定統一的證據法典也是不必要的。因此，我國證據立法應當首先從單行證據法入手，即根據“急用先立”的原則，集中力量先就司法實踐中急需解決的問題，如證人出庭問題、非法證據問題、傳聞證據問題等，制定單行證據法，待條件成熟時，再對有關的單行證據法進行編纂，制定證據法典。②

就現在的爭論來看，法學界大多數學者認為分別制定單行證據法過于繁瑣，制定統一的證據法條件又不成熟，最優的選擇是制定單獨的刑事證據法。我們認為，我國新修改的刑法、刑事訴訟法剛頒布實施不久，從刑事司法的角度看，我國刑事證據制度亟待完善的根源也恰恰在于1996年刑事訴訟法確立了新的刑事訴訟程序。因此，一方面應當通過證據立法保障刑事訴訟法的貫徹實施，另一方面應當進一步修改刑事訴訟法來實現證據立法的目標。

二、我國刑事證據立法的目標及實現途徑

沈達明教授認為，美國的審判不單是為確定過去發生了什么事，判決還有各種各樣的其它功能，除確定真情外，還有啟發信心，支持各種社會政策，節省財力和人力，取得司法制度的效益，安定訴訟當事人的情緒等。證據法或其他訴訟規則的起草者必須在這些目標之間我國刑事證據立法模式之選擇進行平衡，其結果不得不放棄某些目標。①探討模式必須明確目標，對于我國將制定的刑事證據法，至少應達到以下四個目標。

從內容看，所立刑事證據法必須是良法亞里士多德曾經指出法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。②對于刑事證據法的內容而言，我們認為首先必須具備科學、先進、文明的良法性。在人類社會的歷史長河中，證據制度分別經歷了神示證據制度、法定證據制度和自由心證證據制度。從非理性的司法證明方式：請神“告知真理”，發展為理性的司法證明方式：由人“發現真理”。③人類告別了“野蠻酷刑法”，走進了文明證據法的新時代。英美陪審團審判方式的產生和發展，標志著司法民主的興起。我們制定刑事證據法，必須總結和借鑒歷史和國外證據立法的先進經驗。簡言之，刑事證據法的原則是：證據裁判原則、自由心證原則和直接言詞原則。④而要建立真正的自由心證原則，一般要通過如下制度來保障：公開審判制度、辯護制度、判決理由制度、上訴制度、判例法制度以及司法獨立和法官精英化制度等。這些制度有的在我國已相當完備；有的還很不完善，甚至還是空白，如判決理由制度、判例法制度以及司法獨立和法官精英化制度等。這些制度的建立和完善僅僅通過刑事證據法本身是無能為力的，這需要刑事訴訟法乃至整個司法制度的改革和完善。

刑事證據立法應當防止、限制司法人員的恣意專斷、濫用權力，以遏制司法不公、司法腐敗，同時要充分保護訴訟參與人的合法權益。因此，一方面要制定比大陸法系甚至某種程度上比英美法系更多的司法令狀規則、非法證據排除規則、證據證明力等規則，以弱化、限制司法人員在證據收集和判斷問題上幾乎無限制的自由裁量權；另一方面，應以控辯雙方主導原則為制度基礎，確立并保障當事人的訴訟主體地位，取消法官庭外證據調查權。⑤我們認為，要想在更大范圍內、更大程度上制約權力和保障權利，更好地保障我國證據立法的良法性，至少要進一步修改、完善刑事訴訟法。比如，建立科學完善的刑事審判前程序，才能更好的防止刑訊逼供、久押不決等問題。

從形式上看，所立刑事證據法必須簡潔、統一

功利主義大師邊沁畢生奮斗的目標就是建立清晰、統一、人道、簡樸的法律制度⑥。我們認為這些目標同樣適用于刑事證據立法，具體而言，清晰、簡樸要求的是語言文字風格要簡明易懂；統一的目的是防止法律沖突，給立法、守法、執法、司法等各個環節帶來不便。總之，清晰、統一和簡樸是對立法形式的要求。

薩維尼對于制定法典持謹慎態度，他認為如果是在條件不成熟時編纂法典，司法表面上似由法典規定，而實際則由法典之外、充任真正的絕對權威的其他什么所調控，并將導致最具災難性的后果。如果對基本的原理原則知之不多，卻又追求前所述及的法律外在形式上的全面與完善，那么，為立法者所忽視的各種特定的裁判必將常常彼此糾結不清、相互矛盾。除了內容之外，還必須考慮法典的形式。因為盡管立法者或許對于其正在制定的法律已然進行了充分的研究，但是，如果尚不具備闡釋的藝術，則其作品可能依然無以恪盡其目的。通常還要求法律語言應當特別簡潔。①

薩維尼的憂慮不無道理，對于今天我們的證據立法也頗有啟迪意義。主張制定統一證據法典，表面上看起來，既簡潔又統一。細想一下，幾乎不可能，因為立法者首先要通曉三大證據法，其次要通曉三大訴訟法，最后要通曉幾乎所有的實體部門法。如果由眾多分別只懂某一學科的專家共同立法，很難達到和諧統一。制定統一的刑事證據法典，如果刑事訴訟法不作修改，必定會產生許多矛盾，勢必會給司法實踐帶來許多的迷惑和不便。總之，刑事證據立法應當與刑事訴訟法典的修正同步進行。

從實施過程來看，必須富有效率

田口守一教授認為，刑事程序整體的目的要求“迅速審判”。刑事程序在滿足保護人權與追求真實兩方面要求的同時，還要求迅速執行程序。迅速審判，不僅在審判程序中應該如此，在偵查、公訴程序中也應該如此。②

公正與效率是世紀主題，在強調公正的同時，我們也應充分注意效率問題。要對證據法進行經濟分析，就是從效率的維度對證據法進行詮釋。長期以來，我國的司法實踐以追求絕對的客觀真實為目標，然而，我們其實早已意識到，絕對的客觀真實只是事實發現的理想目標，既然事實是由主體人來發現的，則所發現的事實當然無法擺脫主觀的映像。制約事實發現的因素，除了人的認識能力、認識作為主觀見之于客觀的基本特征之外，還有兩個重要因素，即事實發現的成本和法律制度價值目標的多重性。③波斯納從經濟學的視角，就糾問式訴訟體制和對抗式訴訟體制進行了比較研究，他的結論是美國的證據法為保障非經濟性的其他價值目標，并沒有簡單地以犧牲效率作為代價，事實上，美國的證據規則比大陸法系國家的糾問式證據制度更富有效率。④

就我國部分學者所擬的證據法草稿來看⑤，基本上主張采納英美證據法，尤其是美國證據法。然而，我國刑事刑事訴訟法屬于職權主義模式，把二者強行嫁接到一起，訴訟效率如何可想而知。因此，證據立法必須與刑事訴訟法的修改同步進行，協調發展，才可能實現訴訟效率。

法典天生渴求穩定而仇恨變動。事實上，在特殊歷史條件下，在法典不合時宜又不能更立之際，法官們便創制和適用判例，以拯救法、發展法。待判例積累到一定程度，又被立法所吸收并融入成文法典。⑥卡多佐甚至指出：“司法過程的最高境界并不是發現法律，而是創造法律。”⑦華爾茲教授在談到美國證據法的淵源時說，在并不很久以前，如果說幾乎所有，中國檢察出版社2000年版，第148-156頁。⑥武樹臣：“鑄造灰色之法”，載《法學研究》2000年第1期，第97-98頁。⑦[美]卡多佐著，蘇力譯：《司法過程的性質》，商務印書館1998年版，第105頁。）的證據規則都是法官制定的，那將是非常正確的。它們是普通法的產物，然后人們才逐漸把這些不同的證據規則歸納到一起并編纂成法規或法典。①

對刑事證據立法而言，要達到“以效率詮釋正義，以法律引導效率”的目標，還必須考慮建立判例法制度，以判例的靈活性彌補成文法的不足，從而提高訴訟效率，實現訴訟公正。當然這同樣需要修改現行的刑事訴訟法，乃至整個司法制度。

從實施結果來看，必須能得到普遍遵守

任何一部法律，作為社會調整規則系統中的一部分，要想得到普遍遵守，受制于多方面的因素。對于刑事證據法而言，可以分為三個層次：第一，刑事證據法與最鄰近的刑法、刑事訴訟法的協調。第二，整個司法制度、法律制度的大環境。第三，人們的法律意識、法律信仰的程度。后兩個層次屬于一般的問題，是許多部門法所共同面臨的，也是極其重要的。因為“如果不先解決一般的問題，就去著手解決個別的問題，那么，隨時隨地都必然會不自覺地‘碰上’這些一般的問題。”②如司法獨立、法官精英化、法律信仰危機等等。由篇幅所限，我們這里重點探討刑事訴訟法對刑事證據法的影響。

從歷史上來看，有什么樣的訴訟制度，就有什么樣的證據制度與之相適應。從近現代普通法系和大陸法系證據法的不同發展來看，在普通法系國家，證據規則最初是圍繞陪審團設置的，后來稍作變更和調整便用于法官的審判了。在大陸法系國家，審判最初就是由經驗豐富的法律專業工作者主持的，因此沒有必要去建立復雜的證據規則。兩大法系證據制度在理念前提上也有很大差異。大陸法系證據制度的出發點是人類理性完美的司法證明活動，應該利用一切可以利用的途徑和手段來查明案件的事實真相，因此法律不應該事先限制各種證據的運用；而普通法系證據制度的出發點是，人類理性的司法活動總會在一定程度上具有不完善性。因此，法律必須規定人們在有可能出現錯誤的地方，寧可浪費某些證據也不要亂用證據。③刑事證據制度的完善能促進刑事訴訟法的貫徹與實施，而刑事訴訟法的完善、科學與否又決定了證據制度能否發揮應有的作用。例如，如果不改革我國現有的審判委員會制度，再好的傳聞證據規則、直接言詞原則也不能真正建立起來；如果不建立科學的審判前程序、司法令狀制度，非法取證、刑訊逼供就不能從制度上根本遏制，也無法建立行之有效的非法證據排除規則。

刑事證據制度是刑事訴訟法的重要組成部分，也是其核心內容，刑事證據制度是在刑事訴訟這一大前提下發揮作用的，因此，刑事證據立法必須全面考慮刑事訴訟法的實際情況，才能使二者相輔相成，相得益彰，從而形成一個良性的互動局面。德國學者拉德布魯赫指出：“法律上的效力只能在毫不脫離民眾生活實際的情況下才能實現，否則民眾生活就會拒絕服從它；一項法律只有在其實際運用于大多數情況下時都能指望切實可行時，才會產生效力。”④

三、我國刑事證據立法模式的選擇方案

到目前為止，典型的大陸法系國家尚未制訂一部獨立的證據法典或刑事證據法典。很大一部分原因是由于在成文法國家，證據制度難以獨立出來，尤其是難以獨立于刑事訴訟法，因為要與大量規定在成文法典中的相關制度相協調。我們且不可盲目地將英美證據法照搬過來，而不充分考慮我國大陸法系的傳統。因為一些制度無法生存，從表面上看是由于物質因素的制約所至，而實際上，在有些情況下卻是因為制度之間沒有得到合理化的配置。①一項訴訟制度的良好運行同樣離不開它所存在的制度環境。一些在其他國家運行良好的制度在我國卻未能達到預期的目標，究其原因，很大程度上是由于我國的刑事訴訟未能建立起一套嚴密的適合我國訴訟環境的訴訟制度配套措施和保障機制。②對于刑事證據立法而言，我們除了要考慮證據法本身應科學、先進、清晰、統一、富有效率