慈善立法的基本爭議以2014年為基本語境

一切固定的僵化的關系以及與之相適應的素被尊崇的觀念和見解都被消除了，一切新形成的關系等不到固定下來就陳舊了。一切等級的和固定的東西都煙消云散了，一切神圣的東西都被褻瀆了。人們終于不得不用冷靜的眼光來看他們的生活地位、他們的相互關系。——馬克思、恩格斯《共產黨宣言》一引言對于中國的慈善法而言，2014年這個年份值得書寫一筆。在這一年中，從立法機構到學術界，從慈善組織到公益實踐者，皆熱情洋溢地參與著有關慈善立法的各項活動。無論從汶川大地震以來出于對慈善事業發展的全方位渴求而對政策、制度與法律環境的改善愿望，還是因為“郭美美炫富事件”對慈善事業進行法律規則和信譽重建的強烈需求，都體現了各界人士對出臺一部系統的慈善法充滿著期待。當然，這一年甚至可以適當延長，以“長時段”的形式表現出來。在2013年10月30日公布的《十二屆全國人大常委會立法規劃》當中，慈善事業法不僅仍然位列第一類立法項目，而且牽頭起草機關也從之前的國務院變成了全國人大內務司法委員會（簡稱內司委）。而《全國人大常委會2015年立法工作計劃》于2014年12月15日由第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十六次委員長會議原則通過，并于2015年4月10日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第四十五次委員長會議修改公布。該工作計劃中明確寫明“慈善事業法將于2015年10月進行初次審議”。一年之前，還有學者在感嘆“中國慈善漫漫立法路”[1]，那么一年之后，新的變化真的會出現嗎？2014年，受到此次立法起草變化動向的鼓舞，學術界對慈善立法的熱情高漲，據筆者不完全統計，至少有7部慈善法專家建議稿提交到了全國人大內司委。[2]其中有5部專家建議稿以“慈善法民間版本研討會”的形式進行發布。[3]除此之外，各大學術科研機構還以學術沙龍、研討會等形式討論慈善立法的相關問題，并廣泛邀請慈善法起草小組成員、相關行政機關官員、公益慈善從業人員、公益慈善領域的專家學者參與，例如清華大學NGO研究所與北京大學法學院非營利組織法研究中心聯合主辦、明德公益研究中心承辦了“慈善立法半月談”系列沙龍共13期[4]，北京師范大學中國公益研究院、山東大學法學院和中山大學公益慈善研究院也相繼召開了多次研討會。這些專家建議稿、沙龍、研討會，為立法機關主動提供參考，“還提交幾十份專題研究報告和幾百萬字的相關資料”，這在當代中國的立法史上也屬罕見。[5]全國人大內司委、全國人大常委會法工委、民政部相關官員的身影也經常在這些沙龍、研討會中出現，認真聽取專家發言，記筆記，“（全國人大內司委）內務室人員參加學界組織的研討會20多場，與專家學者進行深入的交流互動”[5]，這些都展現了新的慈善法起草班子“開門立法”的開明思路。當然，人們對這次慈善法的起草充滿期待，并不僅僅因為這些具體細節，更有對國家戰略與政策導向層面的宏觀認知。二依法治國戰略下的慈善立法2014年，關于慈善立法的熱烈討論并非偶然現象，這在國家戰略層面與宏觀政策導向上能夠為慈善立法的可期待性提供旁證，這與國家依法治國戰略的新動向密切相關。2014年10月，中共中央第十八屆四中全會通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，這是我國歷史上第一個關于加強法治建設的專門決定；2015年3月，十二屆全國人大三次會議表決通過了關于修改《立法法》的決定，這也是15年來《立法法》的首次修改，增改了立法程序的多項內容，在這樣的背景下討論2014年慈善立法的特殊意義才更加有針對性。當代中國的慈善立法，從2005年開始，進入基本法律或統一立法的起草階段，當時由民政部組織起草《慈善事業促進法》，草案一度提交國務院法制辦，在學術界和行業界也掀起一股熱潮，“應該盡快制定中國的慈善法”成為當時行業內部的共識。[6]然而之后的幾年，慈善法的立法進程卻并非如預想的那么順暢，走走停停，許多慈善法基本問題也因種種原因并未真正獲得解決，這是行政部門主導立法權的一種弊端：部門利益影響著法律的基本旨趣。當一部法律背后的行政機關存在多家且部門利益難以調和時，這種部門之間的掣肘也會表現出來，國務院自身很難解決這些部門之爭，更無法有效地與行業界、學術界進行溝通。[7]因此“慈善法”自2006年正式列入國務院立法計劃，民政部主導起草的慈善法草案多次提交國務院法制辦，全國人大常委會在2008年也將慈善事業法列入一類項目，但草案始終未能走出國務院而進入全國人大立法程序。2013年，慈善法從行政機關起草立法變成了人大專門委員會起草立法，這也是針對前情所作的改革。社會各界對慈善立法的呼聲日高，尤其是2008年“汶川大地震”和2011年“郭美美炫富事件”這兩個事件，極大地推動了社會公眾對慈善法的期待，前者“使中國慈善整整提高了一個年代”[8]，不僅催生了一個龐大的公益慈善款項，而且引發了全民參與慈善的熱忱，催生出中國志愿者參與的新模式，這種龐大的慈善款項和眾多的慈善活動參與者形成了各種復雜的法律關系，需要更為明晰的法律規則進行引導和規制；而后者引發了“對中國公益組織整體公信力的質疑”，“使我們不得不去切實反思公益組織存在的諸多問題及其成因，進而思考和推進公益組織的改革之策”[9]，以法治的方式來治理公益慈善領域，形成通過法治治理社會的典型范式，成為一種社會共識。2008年前后，從政府到社會，都在全面反思30年改革開放的成就與局限，如何實現“共同富裕”的目標，將經濟改革的紅利普惠于全社會，解決深化經濟改革的瓶頸問題。許多有識之士提出要從經濟改革邁向社會—政治改革，和諧社會、社會主義民主政治、社會管理創新等口號此起彼伏，而慈善公益領域的制度創新恰恰是社會改革一個重要組成部分，其中涉及的法律關系錯綜復雜，爭議也非常尖銳，議題跨越政治、經濟與社會三大部門，上涉意識形態、下涉民生，中間圍繞國家與社會關系。如何更為高效合理、規范合法地進行社會治理與社會改革，包括慈善公益領域的制度設計與制度創新，成為新時期慈善立法的核心命題。2015年《立法法》修改并明確了立法準備階段的程序，第五十三條第一款規定，“全國人民代表大會有關的專門委員會、常務委員會工作機構應當提前參與有關方面的法律草案起草工作；綜合性、全局性、基礎性的重要法律草案，可以由有關的專門委員會或者常務委員會工作機構組織起草”，雖然措辭比較平和，這里的“應當”一詞似乎并未撼動國務院等機關的法律草案起草權，但較之以前有很大的進步，因為“立法準備”階段程序立法的空白造成各個部門法律起草權之爭、部門立法的規則沖突、部門利益無法協調等一系列問題。人大專門委員會和人大常委會法工委的介入，已經悄然改變了立法起草權的權力分配格局，可以想見作為立法機關的人民代表大會，會在立法過程中發揮越來越重要的作用。而《立法法》這個新增條文實際上是對前幾年人大立法起草實踐的階段性總結，2013年10月，全國人大內司委代替國務院成為慈善法的起草機關，也是這一過程中重要的一環。因此，社會公眾和學術界對此次慈善立法的期待頗高，當然，人大內司委的介入，并不是排斥各個相關部門參與立法，而是更為有效地去引導利益博弈，將部門利益博弈在公共領域中公開化，以“說理”的方式合理協調部門之間的利益以及行政部門、慈善公益行業與慈善參與者之間的各種法律關系。2014年《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的通過具有很強的符號意義，以“法治”的方式進行權力與權利的分配，形成規范化的格局，“堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設，實現科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法，促進國家治理體系和治理能力現代化”。因此，關于慈善立法，也必須在這個背景下來思考其中的基本問題，甚至需要打破原有的一些思維慣性。雖然各界人士對慈善法充滿著期待，但似乎依然需要在新的高度上去理解慈善、慈善法和慈善領域的法治建設，去認知慈善立法過程中的一些基本爭議。三需要一部慈善法嗎2014年，雖然社會公眾對于全國人大內司委起草慈善法期待頗高，學術界也紛紛提出慈善法草案專家建議稿主動為立法機關獻計獻策，但也有一些反對意見，例如有行業界大佬甚至消極地認為目前并不需要一部統一的慈善法，將已有的法律法規修改好、執行好就可以了，慈善立法中一些基本問題、初級問題還沒有搞清楚，甚至還在研究一些老問題、過時問題。[10]這些質疑與反對意見不無道理，“潑冷水”反而能使人更清醒、更理性、更嚴謹地思考問題。當代中國的法治建設過程，正如《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中所指出的，“有的法律法規未能全面反映客觀規律和人民意愿，針對性、可操作性不強，立法工作中部門化傾向、爭權諉責現象較為突出；有法不依、執法不嚴、違法不究現象比較嚴重，執法體制權責脫節、多頭執法、選擇性執法現象仍然存在，執法司法不規范、不嚴格、不透明、不文明現象較為突出，群眾對執法司法不公和腐敗問題反映強烈；部分社會成員尊法信法守法用法、依法維權意識不強，一些國家工作人員特別是領導干部依法辦事觀念不強、能力不足，知法犯法、以言代法、以權壓法、徇私枉法現象依然存在”。這一系列現象在慈善法治領域同樣存在。但是，這并不意味著大家可以消極等待，中國是一個成文法國家，有清晰明確的法律規定是法治建設的基本要求，也是加強執法、司法、守法等環節的基本前提，加強慈善基本理論的研究、改善慈善領域的執法環境、改變當下慈善領域中國家權力之間和國家權力與社會公眾權利之間的不合理關系，并不妨礙出臺一部慈善領域的基本法。反對或質疑者并沒有很好地理解一部慈善基本法在慈善公益領域或者整個社會治理領域中的地位與功能。慈善立法實際上是對慈善底線負責的一個表現。為什么當下的中國需要一部慈善法？這個問題需要分解為以下兩個子問題。[11]（一）為何需要法律來規范慈善行為第一，慈善行為本質上屬于道德行為，屬于“good”的倫理范疇。無論是儒家的惻隱之心，佛家的慈心善行，還是基督教的博愛精神；無論是傳統慈善主張的濟貧、助困與救危，還是現代公益關注的人與社會的幸福、和諧與發展，似乎看起來都不需要法律來“管制”。然而，這種將慈善法的功能定位于“管制”的觀點實際上誤解了法律的概念，其源于公眾常常將“法”等同于“行政機關”，而這種誤解也正是慈善法立法所要去除的。在邏輯上，慈善法所規范/調整的并非這種抽象意義的慈善行為，而是要規范/調整以“慈善”的名義所進行的各種慈善“異化”行為。法律對人的基本假設是“惡人”、“壞人”，慈善法所要規范的基本行為就是號稱做好事的“壞人”可能做的“壞事”。例如，企業家做慈善時可能只是謀利的附帶行為，其中可能隱藏著一些“以合法形式掩蓋非法目的”的行為，所以需要用稅法等法律對其慈善“捐贈”的行為進行規范；從事慈善事業的工作人員，在做好事的同時也需要謀生，謀生過程中可能覬覦慈善公益領域的財產，出現占為己有的沖動，那么慈善法就要用財產規則限定慈善從業人員對慈善財產的使用。因此，慈善法在某種意義上，一方面是防止個人、組織和政府在慈善活動中獲取不正當利益，懲治各方當事人的惡行，尤其是政府“必要之惡”限度外的“惡行”；另一方面，讓民眾能夠信任一般性的慈善行為。這種信任，并非讓民眾相信從事慈善活動的人都是好人，而是讓他們相信，如果有人在慈善活動中謀取不正當利益，就會受到法律制裁。第二，懲惡與揚善是一個硬幣的兩面。慈善法作為行為規則，最重要的功能之一是向社會宣示，國家通過法治的方式為慈善活動中基本“善”的底線負責，揚善本身似乎不需要法律規制，但在立法語言中仍然需要出現揚善的字眼。除此之外，還有一個現代性的命題。傳統慈善和現代公益其中一個基本區別在于前者旨在幫助弱勢人群，而后者旨在滿足人的多樣化需求、提升人的能力、創造美好社會，用法理學基本的話語來說，前者是一種義務的道德，而后者則是愿望的道德。[12]現代社會并不是以消極的義務道德為核心的社會，而是以創造美好社會為社會成員共同愿望的積極社會。因此，慈善法有展示現代社會基本精神與現代公民基本特質的功能。第三，具體到當代中國，法治作為國家與社會治理的基本方略，是現代國家治理現代化、協調國家與社會關系、加強國家和社會共治的主要方式。在依法治國的背景之下，慈善法是聯結政府、慈善組織與社會公眾的基本道德關系，保障財產從政府、市場和個人到慈善領域合法安全有效地流入與使用，凝聚社會基本共識、創造美好社會目標的一項基本法律制度。慈善法為慈善領域的基本之善提供底線，在此底線之外不要多做規制，要以揚善為主，為社會發展和社會創新留出空間，尤其是在全球化和互聯網的背景之下，更要促進慈善領域的發展和創新。[13]（二）為何對慈善的法律規范需要一部基本法律用法律而非行政法規的方式來制定慈善領域的法律規范，這是慈善法制定必要性的另一個維度。慈善法并不是既有法律規范的一個簡單整合，更不是以“社會組織三大條例”[14]為核心的行政法規的簡單整合。它所反映的不只是法律與行政法規之間法律的位階高低，最重要的是，國務院作為行政機關，有其自身的價值取向，而慈善領域并非完全可用行政管理的觀念來涵蓋，慈善法并不是一部“行政管制法”。當下中國主流的法學界，在這一法理學基本問題上經常語焉不詳，只關注不同法律規范之間法律位階的高低，而忽視法律規范之間不同的基本價值取向。無論從法理上，還是從法律史上來看，法律與行政法規的基本立法理念都不一樣，“行政法規”是19世紀末20世紀初隨著社會福利國家的興起而興起的“行政立法”運動的產物，是行政權擴張的一個具體體現，20世紀的美國是“行政國”的典型。行政立法雖然適應了現代社會管理的需要，擴展了用以治理社會的基本法律規范的范圍，但有可能侵犯立法機關的權力和人民的基本權利，形成行政權對立法權的“逆導控”，需要對行政立法進行必要限制。[15]國務院的行政法規是中國版本行政立法的最基本部分，其最基本的功能是為行政機關行政行為提供便利服務，以適應現代大型國家社會治理的需要，這是由行政機關的性質所決定的。行政活動最直接的功能并非實現社會正義/和諧或者便利民眾，而是如何最為便捷地完成行政任務，立法語言的高尚掩蓋不了行政效率至上的基本價值取向。這一點不僅深深地印刻在所有的行政法規和部門規章上，而且也體現在許多由行政部門負責起草的法律上，有時候甚至行政部門之間的利益糾葛會直接導致法律內部的價值沖突，甚至規范本身的沖突。由于中國缺乏一種有效的規范審查制度，因此對于行政立法的審查基本處于無效狀態。而慈善法在制定過程中，也表現出這種行政管理便捷的價值取向，同時也出現了行政部門之間的利益糾葛與沖突。所以，此次制定慈善法，由全國人大內司委代替國務院來主導法律草案的起草，以法律的形式而非整合行政法規的形式，是一種非常大的進步。這會稍稍改變行政部門在立法過程中的優勢地位，也為慈善法能夠保證基本的社會正義而不是淪為行政部門便捷管理理念的法律化奠定基礎，這也是這次慈善立法的成果可以為大家所期待的一個重要原因。這里可以比較一下2014年11月出臺的《國務院關于促進慈善事業健康發展的指導意見》（國發〔2014〕61號），雖然相較以前的行政規范性法律文件有不小的進步，系統反映了國務院系統對慈善事業發展的基本態度，但仍然是以行政管理的便捷為基本價值取向的法律文件，即使采用了“支持、培育”這樣的字眼，也是在行政機關的監管、控制之下進行的，保證慈善活動的行政管理基本秩序是該指導意見的基本理念，并且維持著“小慈善”的基本主張，這與慈善立法建立現代公益（大慈善）的規范體系的目標背道而馳，要使得慈善法真正脫離行政管理法，還有很長的路要走。四慈善法的基本定位（一）私法、公法、社會法？慈善法屬于社會法部門，這是一個常識。它不是慈善領域的行政法，不是社會管理法。但我國官方的社會法概念比較狹窄，而且主要從規范領域而非從規范目的與方法上進行界定：“社會法是調整勞動關系、社會保障、社會福利和特殊群體權益保障等方面的法律規范，遵循公平和諧和國家適度干預原則，通過國家和社會積極履行責任，對勞動者、失業者、喪失勞動能力的人以及其他需要扶助的特殊人群的權益提供必要的保障，維護社會公平，促進社會和諧。”[16]從這個意義上來說，社會法主要是輔助弱者以實現實質公平的法律部門，但我國法律上對“弱者”的界定比較狹窄，“勞動者、失業者、喪失勞動能力的人以及其他需要扶助的特殊人群”實在無法包含社會法所調整的法律關系范圍。從歷史上來看，社會法的興起與資本主義社會化大生產和社會主義的興起有關，因為在國家利益與個人利益之間產生了一種社會利益，這種社會利益廣泛存在于公法與私法的間隙，社會法就產生了。[17]社會法的產生與當時出現的社會主義思潮（thesocial，即“社會的”）密切相關，認為“法律作為有目的的活動和調控機制，認為它能夠且應該推動社會生活的演進，使社會生活適應強烈感受到的社會各個層面（從家庭到國家）的相互依賴”，在非西方國家中，這種社會法與民族主義運動和自上而下的精英行動相聯系。[18]這個含義的社會法不僅僅是一種法律的領域，更是一種法律的目標和方法，體現出社會本位的核心思想，以區別于國家本位和個人本位的法律模式。因此，從這個意義上而言，社會法雖然也形成了以輔助弱者以實現實質公平為主要理念的核心法律領域，例如勞動法、社會保險法、對老幼病殘的扶持性法律等，但更為重要的是，它同樣用這種理念重塑了傳統私法和公法，例如民法中對絕對所有權的限制，對契約自由或私法自治的限制，對過失責任的突破，以具體人格代替抽象人格等；[19]在刑法領域，主流的法律理論不再單純關注刑罰，而是主張“通過識別各種犯罪及其社會原因，從而使懲罰收到更好的社會效果”。[20]而新公共管理運動和新行政法則是社會法理念在傳統行政法的滲透，以治理（governance）的理念取代傳統的統治/支配（domination）和管制（administration），甚至強調多元治理與社會共治。從規范對象上來看，慈善法顯然屬于社會法的核心領域，然而，隨著傳統慈善向現代公益的轉型，對于慈善公益事業的法律規范也產生了新的認知視角，即慈善行為的產生基于私法制度無法自行調整形式上的平等主體之間各種不平等的現實，慈善領域的捐贈與募捐都超越了普通私法領域的贈與行為，需要公權力適當介入以規范慈善領域各類復雜的法律關系，從而在私法關系的間隙產生了自上而下的公法關系；但從作為社會法的慈善法在國家與個人之間所處的位置來看，其中的私法關系是基礎，而公法關系是手段。社會法最重要的功能就是平衡形式上平等但實質上不平等的主體之間的平等修復問題，以實質正義、具體正義作為法律實現的最終目標。這本來是一個常識，但是因為中國當代的法律實踐，這種常識的面貌變得非常模糊。長期以來，由于政治與文化的原因，慈善活動都在行政機關的直接監管之下進行，慈善法律制度基本上都在行政管理的過程中進行設置，甚至政府自己來舉辦慈善活動，導致了當代中國現有關于慈善事業的法律規范更多的是公法性質，在公法的主導之下，才涉及捐贈協議等私法規范，這是一種本末倒置的現象。這也是某些人認為不需要制定慈善基本法，而只需要將一些慈善領域的行政管理規范簡單整合即可的深層次原因。在慈善立法的過程中，對此應該溯本清源。在慈善法領域中，捐贈人、受贈人（主要是慈善組織）與受益人三方之間形成了基本的慈善法律關系，但在現代社會中，純粹的私法行為無法滿足慈善法律關系三方之間的平等主體關系，因此需要公權力作為社會利益的代表者進行介入，以公法的方式（主要是以行政介入的方式）來處理原本屬于私法關系的慈善法律關系，形成了社會法意義上的新型法律關系，也就是作為社會利益代表的國家通過法律的方式來平衡捐贈人、受贈人與受益人之間產生的各種不平等關系，以及平衡政府自身與慈善行為當事人之間的關系。這種介入和國家在雇主與雇工的勞動關系、消費者與生產者/銷售者的消費關系中的介入一樣，由政府作為執行相關法律的主體，并由司法機關為相關法律的適用提供司法裁判。然而，在邏輯上，政府自身并非慈善活動的核心當事人，慈善活動中的行政法律關系（主要是行政機關與慈善組織之間的關系）也不是慈善法核心的法律關系。政府不是慈善行為（活動）的主體，政府只能成為慈善活動的監管者與服務者，司法機關是慈善行為合法性的裁判者。既然作為社會法，慈善法也與私法有基本的差別，換句話說，慈善的“社會性”（在中國，用漢語“民間性”表達更為恰當）并不等于“私人性”，慈善雖然是一種私性主體的道德行為，但不同的個人在公共領域合作形成了社會公共性。慈善組織是具有一定公共性的社會組織，當然，這種社會公共性不等于國家意義上的政治公共性，慈善組織也不能視為政治公共組織，國家與社會的基本分野，也就是公法和社會法的基本分野。因此，在慈善法領域中，行為主體之間的關系并不完全適用私法，而需要公權力的適當介入，但使用公權力的政府也不能成為慈善活動的實施者，即政府不能直接做慈善，即使政府做的事情和慈善活動類似，那也只是履行政府的行政義務：社會救助、社會保障、社會福利——這些活動都屬于政府使用源于公民稅收的財政資金的活動。這一點在這次慈善立法過程中逐漸形成了基本共識，從慈善財產和稅收財產的本質區別厘定了慈善行為與政府義務的邊界。政府不能直接向慈善組織捐贈，只能通過政府購買服務的方式（行政合同）進行；政府購買服務的本質是政府尋求社會的幫助，來履行本應由政府履行的義務，并接受人民的監督，政府購買服務并不是政府對社會（慈善組織）的恩賜，而是接受幫助。因此，以社會法為基本定位的慈善法中，國家介入慈善活動的途徑可以有下列三種：第一，立法與政策制定，創造慈善的良好制度環境；第二，過程監督，以行政管理和司法裁判的方式，規范慈善行為，懲罰慈善異化的行為，主要是慈善財產流入與使用的不合理行為和提供慈善服務中的不合理行為；第三，購買社會服務，以協調公共福利和慈善在社會民生方面的平衡，履行政府的社會行政義務。（二）組織法vs行為法慈善法到底應該以組織法還是行為法為基本定位，在2014年的各種慈善立法討論中也都有過分歧[21]，甚至還有不少人認為用“慈善事業法”字眼本身就是回避這種基本定位之爭。組織法定位的觀點主要是以《公司法》作為立法樣本，既然公司作為市場領域中營利組織的基本樣態，那么慈善組織也相應作為慈善公益領域非營利組織的基本樣態。這種觀點在慈善立法的過程中成為主流觀點，而自2005年開始由民政部主導起草的《慈善事業促進法》草案和此次全國人大內司委拿出來的早期草案過程稿版本基本也持這個觀點，以慈善組織為核心設計慈善法的基本框架，將對慈善組織的監管作為最重要的部分。但這種觀點值得商榷。首先，組織法定位的觀點混淆了慈善組織與非營利組織的差別。與公司相對應的概念并非慈善組織，而應該是非營利組織，一部統一的《非營利組織法》才是與《公司法》（作為市場領域的基本組織法）相對應的社會領域的基本組織法。但由于歷史原因，在公益慈善領域長期適用的法律規則，主要以社會組織三大條例，尤其是《基金會管理條例》為核心，《公益事業捐贈法》等法律法規是作為特別法而出現的，非營利組織研究與公益慈善研究之間有非常大的重合度，國人在認知境外的公益慈善立法和非營利立法時也常常不加區分。2014年在慈善法的起草過程中，很大一部分參與者都具有非營利組織研究、實踐和管理背景。當然，慈善法起草參與人員的背景并不必然導致慈善立法的組織法化傾向，更重要的原因恰恰是非營利組織立法的遲滯而導致學界、業界與公眾的不滿，統一的《社會組織法》（《非營利組織法》）立法遙遙無期，非營利組織領域的三大條例（行政法規）的修改進程也是走走停停，官方對非營利組織的態度始終比較曖昧與糾結。因此，學界、業界和社會公眾很多知名人物都殷切期待慈善法的立法進程能解決大部分或者至少關鍵的非營利組織規范問題。這種心情可以理解，在慈善立法過程中這些訴求可以成為次要的目標，實現必要突破，但如果將之視為慈善立法的主要目標，則會造成立法的錯位。其次，以組織法作為慈善立法的基本定位，實際上在捐贈人、受贈人和受益人三方構成的基本慈善法律關系中過度偏向受贈人（慈善組織）一方，強調政府與慈善組織的行政管理法律關系，尤其是組織登記和組織監管的法律關系，導致慈善法的公法化。如前所述，雖然慈善法屬于社會法部門，但應該是以私法為基礎，以公法為后盾，兩種法律關系并行而不悖，然而組織法定位使得原本應該是非營利組織的基本法及其登記管理的行政法規需要解決的問題過度滲透到慈善立法中，偏離對慈善行為進行法律規制的初衷，重行政監管、輕司法監管，將作為社會法的慈善法行政法化。在這樣的理念之下，慈善法草案的條文設計必然受到影響。雖然行政機關已經不是慈善法的主導起草機關，但并沒有從實質上改變慈善法成為一部慈善行政管理法的趨向，更加迎合行政機關行政管理的慣性，并使得行政機關之間的部門利益博弈也滲入到立法過程中，從而過度侵蝕慈善法的私法基礎。再次，慈善法的組織法定位，造成行政機關內部的職能交叉和錯位。慈善組織并不是非營利組織中的“一類”組織，按照國際慣例，從事公益慈善活動的主體是多元的，例如作為普通法系典范國家的美國，主要有非營利公司（nonprofitcorporation）、慈善信托（charitabletrusts）和非法人社團（unincorporatedassociations），或者用另一種方式將之分為公共慈善機構（publicchariteis）和私立基金會（privatefoundations），由美國國家稅務局（IRS）進行認定，《美國國內稅法典》（InternalRevenueCode）對什么是公益慈善也進行了詳細列舉。而作為大陸法系的典范國家的德國，作為基本組織形態的社團（包括社團法人與非法人社團）和財團法人都可以從事公益慈善活動，但這種公益慈善活動是否獲得認定，也由稅務機關負責，《德國稅收通則》（Abgabenordnung，orAO）第五十二條和五十三條列舉了公益慈善的活動清單，包括公益活動（gemeinnützigezwecke，25種）、慈善活動（mildt?tigezwecke）。而在英國，慈善機構的來源基本與美國類似，除了上述三類傳統慈善機構之外[22]，2011年《慈善法》（CharitiesAct，2011）設立了一種新的形式叫慈善法人組織（charitableincorporatedorganizations，CIOs），根據《慈善法》直接向慈善委員會進行注冊，同時獲得法人組織資格和慈善機構的認定。從國際慣例上來看，從事慈善活動的主體可以多元化，組織資格認定和慈善認定是兩個不同的法律問題，甚至像慈善信托這樣的制度是不是一種組織也有不同的觀點。從英國《慈善法》的表述來看，慈善機構并未使用“organization”（組織）的概念來指稱，而是使用“institution”（機制、機構）這樣的表述，這兩者的區別在于，前者是指一個有機的整體，而后者則主要指稱一種制度運作的載體，對其內部是否構成一種有機的組織形式并不強求，甚至有學者認為，“institution”就是“反復而持續進行的有價值的行為模式”。[23]因此，筆者認為，慈善立法應該是行為法定位，慈善組織是慈善行為的主要實施者和核心主體，捐贈人、慈善組織和受益人的三方法律關系才是慈善法基本法律關系，三方當事人的各類行為才是慈善法需要主要調整的對象，至于慈善組織的設立、變更及其內部治理結構等，其地位應該次于慈善行為，雖然很重要，但更應該由《非營利組織法》來進行規范。這樣的定位能夠消除諸如慈善信托、志愿服務在慈善法中的制度設計障礙，更可以在設立非營利組織和慈善認定之間進行區隔，設立組織是一個法律問題，慈善組織的公募資格和免稅資格的認定是另一個法律問題。另外，也可以在當前的國情之下在嚴格認定慈善組織與降低設立非營利組織的門檻兩個政策之間獲得一種動態的平衡。（三）促進法vs規范法很多國家并沒有作為一般法或基本法的慈善法，大都采取分散立法模式，當然也有像英國這樣直接制定慈善法的國家，但如前所述，由于中國獨特的國情與政策環境，制定一部慈善基本法非常必要，那這部慈善法到底是一部“促進法”還是“規范法”呢？2006年民政部主導起草慈善法時，采取的名稱是《慈善事業促進法》，而促進慈善事業的發展也是政府、學界、業界和社會大眾的共識；在2014年民間版本的慈善法草案中，中山大學公益慈善研究院的版本也定名為《中華人民共和國慈善事業促進法（建議稿）》，而全國人大內司委草案過程稿版本和其他民間草案版本均沒有“促進”字樣。但有沒有促進字樣與立法是否以“促進法”為定位并沒有直接聯系。慈善立法一個重要功能是引導社會力量開展慈善活動，為國家治理現代化提供堅實的社會基礎；同時也在國家的經濟改革進入深水區和遇到瓶頸時另辟蹊徑，補上“社會建設”的短板。在這種背景下，促進慈善事業的發展無論如何都會成為慈善立法的一個非常重要的目標。但是從法律自身的性質來說，“規范”永遠是核心，“促進”的立法目標也要通過規范各類行為人的行為來實現，僅有“促進”措施而沒有配置相應的權利與義務明晰各類行為人的法律責任，是無法完成立法的目標的，甚至會導致立法的錯位。就我國采取“促進法”的思路進行立法的經驗來看[24]，基本上是失敗的，這導致了法律政策化傾向，抽象、模糊、無法操作。“政策是這樣一種標準，它設置一些解決社會共同體中某些經濟、政治或社會問題的目標并加以實現”[25]，為了實現政策目標，鼓勵“社會內部的利益和負擔相互交換，以便促成作為一個整體的社會的某種普遍利益”。[26]政策可以轉化為法律，但是政策轉化為法律時至少有兩個條件，首先，因為政策具有實用性，在轉化為法律時必須符合某些道德性的原則；其次，必須轉化為法律規則，不僅有行為模