古代刑事司法中刑訊的目的與代價研究,法制史論文中國古代刑訊的研究成果可謂洋洋大觀。華而不實關于刑訊合法化及常被濫用的成因是古代刑訊研究的熱門之一。很多成果從不同角度討論刑訊何以長期盛行。有學者以為中國古代偵查技術落后導致刑訊適用，如王立民指出：中國古代的刑事偵查技術有限，假如不用刑訊，一些疑難案件的犯罪線索和證據就難于發現.也有學者主張刑訊的存在與國家體制有關。如姜小川以為，刑訊制度緣于專制集權的國家體制刑訊制度的廢除是以專制制度的廢除為前提的。由于當下人們將刑訊逼供連稱，故而以為中國古代口供裁判主義形式是刑訊廣泛適用的主要原因成為最具代表性的觀點。如閆召華以為，中國古代司法重視以供詞為核心的言詞證據。在審訊時，固然法官運用五聽，可以能獲得與檢驗供詞，但趨利避害畢竟是人的本性，受審人通常情況下不會主動陳述不利于己的事實，在這種情況下，法官只能動用刑具，逼迫受審人吐供，刑訊的產生遂成為必然。這些研究當然是有益的，但還有些問題沒有解決。如以刑事偵查技術落后作為古代刑訊適用的理由，但今天的刑偵技術比古代有了宏大進步，可刑訊仍然存在。而主張刑訊與專制政體有關，但我們國家當下已是人民當家作主的共和國，可刑訊亦未絕跡。至于重視口供是刑訊適用的理由，這一觀點難以解釋的問題是，無論中國古代還是如今社會，法律都有不依被告人口供定罪的規定，但刑訊在古代與當代都存在，換言之，重視口供是刑訊適用的原因之一，但不是主要原因。由此可見，上述研究尚未解決刑訊存在的基本原因問題，還有繼續研究的必要。筆者以為，中國古代無論是刑訊立法還是司法，大都是理性行為。而探究理性行為，離不開對行為人心理狀態的經濟分析。所謂經濟分析，即成本收益分析。詳細到刑訊的立法與實踐，刑訊的收益表現為刑訊目的的實現，而刑訊成本則表現為刑訊代價的付出。研究中國古代刑訊的立法與實踐，我們應充分考慮到刑訊的目的與代價的特征。這一特征在很大程度上影響了刑訊的制度與實踐狀況。而對當下刑事司法中刑訊的目的與代價進行分析，亦有利于我們找到遏止刑訊的手段。一、中國古代刑訊的目的固然刑訊是中國古代司法制度的重要組成部分，不過無論是立法還是司法理論及司法實踐，都未對刑訊的目的展開闡述。但刑訊作為一項制度，必然有其目的。據筆者對古代刑訊立法的考察，刑訊目的是通過其施行條件具體表現出出來的。實踐中的刑訊目的與立法的目的既有一致的地方，亦有不同之處。〔一〕立法者心目中刑訊的目的立法者心目中刑訊的目的是指立法者在設計刑訊制度時對刑訊價值的期許，即立法者希望施行刑訊能獲得的案件審理結果。在中國古代不同歷史時期，立法者在設定刑訊制度時對其價值追求并不完全一樣，大體有發現真實、消除疑罪、追求認罪口供與追求有罪證據四種。1.發現真實發現真實是中國古代證據法的主要目的，也是古代訴訟的重要目的之一。刑訊作為法定的取證手段之一，發現真實是其應有之義。盡管刑訊早在戰國中晚期就已出現，但囿于資料，我們無法判定當時的刑訊的目的。秦律關于刑訊是這樣規定的：治獄，能以書從跡其言，毋治〔笞〕諒〔掠〕而得人請〔情〕為上；〔笞〕諒〔掠〕為下，有恐為敗。從條文內容來看，笞掠與能以書從跡其言都是得人情的手段。所謂得人情，即發現真實。可見秦代刑訊的目的是發現真實。漢代及魏晉時立法未見刑訊條件的規定，因而對刑訊的目的亦無從討論。不過，漢承秦制，且漢魏時代司法實踐中的刑訊確有在案件存疑時施行的，因而能夠揣測漢魏時期的刑訊亦以發現真實為主要目的。北魏時期，法律關于刑訊條件的規定開場具體。(魏書刑罰志〕所載(獄官令〕要求：察獄先備五聽，盡求情之意，驗諸證信，事多疑似，猶不首實，加以拷掠。北魏律中發現真實的先行手段是五聽，其次是驗諸證信，只要當兩者皆不能發現真實時，才能夠施行拷訊。可見，刑訊同樣是發現真實的手段，且與秦代一樣都不是發現真實的首選。唐律繼承了北魏的刑訊制度，要求司法者在審理案件時應當做到：先察其情，審其辭理，反覆案狀，參驗是非事不明辨，沒有能斷決，立案，取見在長官同判，依法拷訊。事不明辨，沒有能斷決時才能夠刑訊，刑訊當然是為了明辨事實。因而，發現真實亦是唐代刑訊的主要目的。從秦漢直到唐代法律關于刑訊的施行條件能夠看出，上述時期的刑訊都以發現真實為目的，也都是各自法律規定的發現真實手段中的最后選擇。2.消除疑罪所謂消除疑罪，是指當司法者面對疑罪，通過適用刑訊，使案件不以疑罪結案。通常情況下，消除疑罪的目的與發現真實的目的是統一的。只要案件真實發現，疑罪自然能夠消除。但當真實無法發現時，通過施行刑訊亦能夠使案件獲得一個確定的處理結果，此即單純的消除疑罪。消除疑罪的目的在立法與實踐中均有具體表現出，不過不具體表現出在刑訊條件方面，而是具體表現出在刑訊的結果方面。唐律規定對被告人拷滿不承，則應取保放之；然后反拷告人，若再不承，則對原告亦取保放之。我們發現，原告指控被告犯罪，因證據缺乏且被告不認罪無法確定其罪。①接著刑訊原告，但原告亦不成認是誣告。此時被告能否有罪不能確定，原告能否誣告同樣不能確定，屬典型疑罪。但刑訊卻能夠使案件有一個確定的處理結果，而不是以疑罪結案。可見法律關于刑訊的規定帶有明顯的投機色彩：在罪之有無不能確定時，先刑訊被告人，若被告人不能熬刑而吐實，事實即可查明；被告人若能熬過刑訊，就取保釋放。然后再刑訊原告，如原告不能熬刑而成認誣告，則案件事實同樣能夠查明。如原告亦不認誣告，對其亦可取保釋放。至于刑訊為何能成為疑罪的處理手段，筆者以為這主要同中國古代司法的對抗性構造有關。中國古代司法雖有強烈的職權主義傾向，但在形式上卻表現為原告與被告的對抗。當原告指控被告之罪審理到罪之有無不能確定時，司法者若以罪疑從無為由直接釋放被告，原告一般不會接受，司法者自個亦會覺得無法向原告交代，十分是原告本身就是受害人或受害人親屬時尤其如此；若持罪疑從有態度，又無法講服被告。此時依法刑訊被告，被告若始終不成認，司法者便可向原告表示清楚審理手段已經用盡，釋放被告原告亦無話可講。但被告又會不服，覺得自個未被證明有罪，卻要遭到刑訊。司法者于是再刑訊原告〔原告是受害人的不反拷〕，若原告成認自個誣告，則事實亦可查清；若原告不成認誣告，司法者對被告亦有交代。這樣原被告雙方都不能指責司法者包庇對方，案件便以將雙方取保釋放的方式解決。唐律中刑訊的兩種目的之間并不沖突，而是能夠兼容的。即在案件存疑時施行刑訊，若能發現真實，自然是最佳結果，疑罪也因而得以消除。若不能發現真實，但根據刑訊結果，疑罪在制度上亦可消除。這兩個目的存在先后關系，發現真實是首要目的，消除疑罪是次要目的。②3.追求認罪口供從刑訊的條件看，在案件存疑時刑訊被告人，其目的乃是為了發現真實及消除疑罪，而在案件罪證已明時再刑訊被告人則是為了獲取認罪口供。據筆者目力所及，中國古代法律中最早規定在案件明白時才能夠施行刑訊的是南北朝時陳朝法律。陳律中刑訊條件是贓驗顯然而不款,〔(隋書刑法志〕〕與同時期北魏律規定的事多疑似有所不同。刑訊要獲得被告的款,即成認犯罪，而非北魏律的首實,即陳述實情。由此可見，陳律中刑訊的目的與北魏律的刑訊目的大異其趣。它以追求被告人認罪口供為目的，而不是發現真實。陳律中刑訊目的沒有能被隋唐時期的法律繼承。(宋刑統〕基本上沿襲唐律，因而律文中刑訊條件與唐律一樣，不過在一些詔令中我們還是能夠看出宋代刑訊條件與目的的變化。宋太祖時詔：令諸州獲盜，非狀驗明白，未得掠治。〔(宋史刑法一〕〕而太宗時又詔令自今系囚，如證佐明白而捍拒不伏，合訊掠者，集官屬同訊問之，勿令胥吏拷決。〔(文獻通考刑考五〕〕被告人在證佐明白的情況下還捍拒不伏，法律允許對其刑訊，刑訊的目的自然是迫使其伏罪。可見宋代的刑訊不再以發現真實為目的，而是以追求被告人的認罪口供為目的，與南朝陳的法律具有一樣旨趣。元代的刑訊條件是事情疑似，贓仗已明，而隱諱不招，依法拷問。〔(元典章刑部鞫囚以理推求〕〕這一條件從邏輯上講是沖突的，贓仗已明應為肯定有罪，而非事情疑似.元代法律的這一矛盾源于其對唐宋律與詔令不加分析的吸收。本來，唐宋律文強調的刑訊條件都是事情疑似，但宋代詔令的條件則是證佐明白。在宋代，詔令具有高于律文的效力，因而宋代刑訊的制度條件應是證佐明白,元代法律將兩者雜糅到一起，就使得立法出現了矛盾。不過，元代刑訊要獲得的是受訊人的招，而招在古代專指成認犯罪的口供，而非指吐實。總的看來，元代刑訊應是以獲得被告人的認罪口供為目的。明律繼承了宋代詔令的精神，規定在被告人被控之罪審理到贓仗證佐明白時能夠拷訊，(明會典〕記載刑訊條件如下：如各執一詞，則喚原告被告干證人一同對問，觀其顏色，察聽情詞，其詞語抗厲、顏色不動者，事理必真；若轉換支吾，則必理虧。略見真偽，然后用笞決勘；如又不服，然后用杖決勘。明代刑訊是為了迫使被告人服罪，當然是司法者對案件真實已經確信，因而，刑訊的目的不是發現真實。清代律文規定：罪人贓仗證佐明白，不服招承。明立文案，依法拷訊。沈之奇解釋：犯罪人贓仗證佐皆已明白，頑梗不服，不肯招承，若明立文案，依法拷訊，邂逅致死，勿論，此應勘而非故勘也。這是普通刑訊的施行條件，除此之外還有嚴厲刑訊的施行條件。清代條例規定：重大案件正犯，及干連有罪人犯，或證據已明，再三詳究，不吐實情，或先已招認明白，后竟改供者，準夾訊外，其別項小事，概不許濫用夾棍。總的來看，清代刑訊條件是案件事實已經清楚，但被告還不認罪。刑訊被告，自然是為了迫使其認罪。此種目的的刑訊在實踐中并不罕見，藍鼎元記載了他審理的一樁案件的刑訊使用就是如此。杜宗城之妾郭氏投水身死，驗郭氏有被毆之傷，訊之杜宗城之幼女阿端，言因偷糖被宗城之妻林氏用棍毆，吏據阿端詞在林氏房門后將小木棍攜出，與郭氏所受傷相驗符合。訊問林氏，堅不吐實。命刑之，林神色不變；拶其指：拷之二十亦不承。宗城乃謂妻曰：事已難欺，實言可也。林氏乃據實直言：因郭氏偷糖四五斤，我怒以掌連批其左右頰，郭氏猶強辯，乃以木棍擊其左手、右臀、兩腳腕。再問宗城及鄉鄰：果非無別故，無別人毆乎？皆曰：并無別人毆打，林氏所言是實。本案司法者對林氏毆妾之死的認定既有郭氏之傷與行兇之木棍比對一致，又有林氏之女阿端的證詞，可謂人證物證俱全。但林氏拒不認罪，司法者對其刑訊，林氏方成認系其所毆。本案刑訊時事實已很清楚，刑訊只不過是為了迫使林氏認罪。刑訊的條件與目的皆符合清代立法規定。4.追求有罪證據古代立法中刑訊的目的還有一種是獲得被告人有罪的證據。在中國古代，但凡法律允許對被告人刑訊，就同時允許對證人刑訊。在唐以前法律中，對被告人的刑訊是為了發現真實，對證人的刑訊同樣是為了發現真實。由于在對證人刑訊時，被告之罪還未被查到贓狀明白的程度。但到了宋以后的法律中，對被告人施行刑訊都必須贓狀已明，那么，對證人的刑訊也應具備這一條件。宋元明的法律沒有專門規定刑訊證人的條件。清律規定犯罪人贓仗證佐皆已明白，干連之人相助匿非，則與不服招承之人俱當用刑.沈之奇解釋，相助匿非，亦事須鞫問之一端也.由于司法者已確信被告人有罪，那么刑訊證人無非是讓其證明被告確實有罪。(徐公讞詞〕記載：劉隱賢自縊身死，其弟劉隱芳控是因與蔣又恒爭墳界而于蔣家門口自縊，蔣則反訴劉隱賢死于自家，劉隱芳扛尸圖賴，并引查爾順為證。縣審定劉隱芳圖賴之罪。招解到府后，徐士林以為劉蔣兩家相距二十余里，抬尸遠行，豈無別人看見，而唯一異鄉之查爾順于恰好撞遇？即其懸梁室內，扛移出門，妻子寧不悲號，鄰佑何無知覺，現隱賢既無沉疴之疾，又無橫逆之加，何至家中自縊。扛尸圖賴之講誕而不經。刑訊查爾順，始則茹刑狡展，及加嚴訊，則以昏夜錯看為詞，游移混供。遂否認了縣審事實。本案審理經過中，徐士林已經認定劉隱芳不可能扛尸圖賴，但證人查爾順稱自個目擊劉隱芳扛尸在途。徐士林刑訊查爾順，目的非常明確，意在迫使查爾順成認自個系作偽證，亦即為了獲得對被告人蔣又恒不利的證詞。這與清律規定的干連之人相助匿非情形相符。〔二〕實踐中刑訊的目的實踐中的刑訊目的在很大程度上與立法規定是一致的，但也有與立法沖突之處。與立法一致的部分不再贅述，與立法沖突的刑訊目的主要表現為下面幾個方面。1.追求有罪認定中國古代立法關于刑訊的目的雖有不同規定，但都沒有將追求有罪認定作為刑訊的目的。雖講明清時期的刑訊有追求被告人認罪口供以及迫使證人作出有罪證詞的目的，不過此時的刑訊只是為了完善有罪案件的證據體系，而不是將疑罪審理成有罪。但司法實踐中的部分刑訊卻具有這一目的。司法者在施行刑訊時，被告之罪還只屬于疑罪狀態，但司法者希望通過刑訊迫使被告人認罪并且收集到證明被告有罪的證據，此時刑訊的目的主要不是為了發現真實，而是為了對被告人作出有罪認定。(后漢書寒朗傳〕載，東漢寒朗在奏折中曾言：臣見考囚在事者，咸共言妖惡大敵，臣子所宜同疾，今出之不如入之，可無后責。是以考一連十，考十連百。這份奏折不僅表示清楚拷訊追求有罪認定的目的廣泛存在，而且還透露了司法者追求這一目的的原因---可無后責。司法者為何會覺得案件有罪認定能夠免責，是出于這樣的考慮：即對于一件疑罪，認定無罪或認定有罪皆有可能出錯。但認定有罪出錯，充其量會被認定為辦案失誤；而認定無罪出錯，復審者往往會以為原審者收受賄賂而縱放犯罪者，故司法者寧可失入亦不愿失出。這種觀念在很早就成為司法者的保身哲學。西漢時期的治獄吏以刻為明；深者獲公名，平者多后患.〔(漢書路溫舒傳〕〕(舊唐書刑法志〕載，唐初實踐中也出現今失入則無辜，失出則便獲大罪，所由吏皆深文.另外，司法者傾向于將疑罪認定為有罪，還有邀功的考慮。對于疑難案件，查下去的結果可能出現無罪、有罪及仍然未查清三種情形。未查清當然無功可言；查明被告無罪，功亦有限。由于在犯罪事實確已發生的情況下，查明被告無罪則表示清楚真犯另有其人，案件還須繼續審查。為此，司法者傾向于認定疑罪為有罪并且將這一目的貫穿于刑訊經過就是自然的選擇。這種意識對司法者的影響如此之深，以致于內化為司法者施行刑訊時的潛意識，他們自個亦不覺得有何不妥。清人張自堂記載了他本人審理的一則案件，情形如下：一僧控鄉民占其墳地，呈白契一紙。余疑其契為偽，隨令招出造契之人。僧不招，即令掌責，喚審別件。完一件，問一回，仍不招，又掌責一回，一連問完四宗，共計掌責五十，始則混認自造。令其照寫不對，復諭動刑，急呼曰：情愿退還不要！本案中司法者僅因契約為白契就疑其為偽，這是典型的有罪認定思路。沿著這一思路，當僧人不成認是偽契時，司法者便對其刑訊。刑訊目的非常明確，就是希望僧人成認契約是偽造的。2.徇私枉法所謂徇私枉法的目的，是指司法者在施行刑訊時的目的不僅與立法中刑訊目的不符合，而且與司法者本人內心自發的有罪認定傾向亦不符合。關于實踐中刑訊的徇私枉法性，(魏書刑罰志〕記載：理官鞫囚，杖限五十。而有司欲免之則以細捶，欲陷之則先大杖。民多不勝而誣引，或絕命于杖下。有司訊囚時有欲免之及欲陷之兩種目的，這兩種目的都與發現真實目的沖突，且司法者是明知而故犯，屬典型的徇私枉法。以徇私枉法為目的的刑訊在歷史上很早即已出現。(史記李斯列傳〕載：趙高治斯、榜掠千余，斯不勝痛，自誣服。李斯并無謀反之事，但趙高必欲迫其自誣有罪，又慮輕刑不能遂愿，故而榜掠千余。本案的刑訊完全是出于徇私枉法的目的。徇私是施行非法刑訊的目的，但其背后的動機則多種多樣。司法者與受訊者的關系是重要因素：兩者親近，則會欲出其罪；兩者有仇嫌，則可能陷其入罪。(漢書陳咸傳〕載：咸為御史中丞，時中書令石顯用事，咸頗言顯短，顯等恨之。時有朱云殘殺不辜，有司舉奏，未下。咸素善云，教令上書自訟。顯知之，奏咸漏泄省中書，下獄掠治，髡為城旦。本案中的陳咸受刑訊，是由于當權者石顯因泄私忿而施報復。當然，司法者與當事人有親仇關并不常見，因而親疏恩仇很少成為司法者徇私的動機。大部分徇私枉法刑訊的動機在于圖財，圖財已得則會對行賄者輕刑縱放，而對他方當事人則可能重刑逼誣；圖財不得則可能對被索財對象進行嚴刑拷打，以泄怒火。這種因圖財而濫用刑訊的做法不僅在刑事訴訟中存在，在民事訴訟中亦較為常見，(皇明條法事類纂〕載：刁民假證爭產，貪賂無為者不辨真假，一概準受，往往提人問理，暗受財囑，非法拷打，朦朧逼退，增追價銀。相比擬因親仇關系而施行的刑訊而言，以圖財為目的的刑訊的施行主體更多是各級衙門的吏役。清人潘月山(未信篇〕卷三(刑名上〕載：皂隸用刑，只講銀錢。得錢則散打平鋪，聲響而輕，皮破血出。雖至淋漓，易于平復，以傷不入骨氣行血散故也。若不遂欲，使性亂打。不管臀腿，必至腐敗日久，或成廢疾。也更有仇家賄官買責，又與行杖皂隸講明，或令斷筋或令殞命，講過謝銀多少。則板用縮頭，加力毒打。只打一塊，肉死血淤，動至立死。相對于正式官員而言，這些直接施行刑訊的吏役合法收入極低，缺乏以養家糊口。他們更會利用訴訟來自肥，而在刑訊上予取予奪則是其徇私自肥的重要手段。3.維護官威在古代訴訟中，司法判決的權威性是與官員本身的權威性是聯絡在一起的。為了在訴訟當事人面前展現司法者的權威，對于一些不夠馴服的當事人施行刑訊就成了重要手段。在清代山東孔府的訴訟檔案中，有一起是孔府與周圍農民的土地糾紛案。在案件審理經過中，司法官員曾四次對屬于原告一方的不同當事人施行掌責，且并不是由于證據確實而當事人不肯成認而掌責，而是僅僅由于司法官以為當事人在法庭上出言不遜。值得注意的是，司法者還表示清楚該案是上司發下來的案件，所以不便上來就施打罵。他本人審案從來就沒有這么寬的。①可見在一般案件中，通過刑訊具體表現出官威應當是比擬普遍的做法。〔三〕刑訊目的多樣且容易實現前文研究標明，刑訊的目的共有七種之多，司法者審理案件的絕大部分目的都能夠通過刑訊來實現。目的多樣導致刑訊會遭到司法者的青睞。但我們還應關注刑訊目的實現的難易程度。如適用刑訊很容易到達目的，則司法者適用刑訊的動機就較為強烈，如刑訊很難實現目的，那么，司法者也不會積極施行刑訊。關于刑訊的目的實現的難易程度，胡興東以為刑訊制度是人類司法制度中公認最不能到達目的的制度之一。筆者的疑問是，假使刑訊達不到目的已是古今公認，何以古代社會刑訊的合法性從未間斷，當代中國刑訊亦難以根絕？以筆者的理解，胡興東僅僅是從發現真實的角度來判定刑訊目的不能到達。關于刑訊的這一目的，古人也以為刑訊確實不是良法，鄭克就以為恃拷掠者，乃無術也.不過，就發現真實而言，刑訊也并非一無是處，司法實踐中以刑訊發現真實的案例還是存在的。(折獄龜鑒〕載：宋李南公尚書提點河北刑獄時，有班行犯罪下獄，按之不服，閉口不食百余日。獄吏不敢考訊，甚以為患，訴于憲使。南公曰：吾能立使之食。引出，問曰：吾欲以一物塞汝鼻，汝能終不食乎？其人懼，即食，且服罪。蓋彼善服氣，以物塞鼻，則氣結，故懼。本案中李南公僅以非刑相威脅，刑訊尚未施行，被告人即認罪，事實得以發現。有罪之人因畏刑而認罪，亦是人情之一種，這是刑訊有可能發現真實的機理。古人之所以以為刑訊可發現真實，正是由于認識到了這一機理。(三國志魏書孫禮傳〕載孫禮之言代表了這一觀點。禮遷冀州牧。太傅司馬宣王謂禮曰：今清河、平原爭界八年，更二刺史，靡能決之；虞、芮待文王而了，宜善令分明。禮曰：聽者以先老為正，而老者不可加以榎楚。如今所聞，雖皋陶猶將為難。若欲使必也無訟，當以烈祖初封平原時圖決之。孫禮之所以以為聽訟者以老者為正不可靠，原因就是老者不可加以榎楚。文中所指的老者僅僅是證人，而非當事人。連證人若不加刑訊，司法者都以為他們的證言不可信，那么對當事人更須用刑訊才能夠迫使其吐真情。孫禮的觀點很有代表性，實踐中的司法者也覺得若受訊人的陳述若在刑訊前作出的，便不太可信。面對受訊人在刑訊后的陳述，即便內容與當初陳述一樣，司法者也會覺得后者更可信。(史記樊酈滕灌列傳〕中的一則案例頗能講明這一現象：高祖戲而傷嬰，人有告高祖。高祖時為亭長，重坐傷人，告故不傷嬰，嬰證之。后獄覆，嬰坐高祖系歲余，掠笞數百，終以是脫高祖。本案在初審中夏侯嬰證明劉邦沒有存心故意傷害他，與被告人劉邦的陳述相符。復審時司法官員不信夏侯嬰證言，關押證人一年有余，刑訊數百，但最終還是采信了同樣的證言。既然司法者普遍以為刑訊后的證人與當事人陳述更可信，講明他們傾向于相信刑訊能夠發現真實。至于那些批評刑訊不利于發現真實的人，其觀點并非否認刑訊本身，而能否定刑訊的濫用。消除疑罪、追求被告人認罪口供等目的亦是不同時期訴訟中刑訊的追求。在中國古代的訴訟中，通過發現真實來消除疑罪是最理想的方式，但當真實無法發現時，依證據及依刑訊亦可消除疑罪。如(唐律老幼不拷訊〕條規定對特殊被告人的犯罪事實以眾證定罪，若證明被告有罪的證人缺乏三人，皆認定無罪。顯然此時的無罪并非是查清無罪，而是將疑罪視為無罪。不過，以眾證來消除疑罪，有其本身無法克制的缺陷。當眾證被分別賄賂而作出相反證言時，則無法消除疑罪。而眾證的這一缺乏恰是刑訊的優勢。被告人受刑訊后，或者成認犯罪指控，或者始終不認罪，對前者可認定其有罪，對后者則可認定無罪。實踐中這兩種情形都有案可稽，前者如秦代李斯被控謀反，審理時受榜掠千余，自誣服,被定有罪。后者如漢故太尉楊彪被誣謀反，寵考訊如法，楊彪無他辭。滿寵言于曹操，稱彪罪不明，若施刑恐失人望，操遂釋彪.〔(三國志魏書滿寵傳〕〕我們以為，刑訊也許會使無罪者被認定有罪，亦會使有罪者逃脫法網，但一般不會有案件繼續存疑的狀況。從消除疑罪的角度，刑訊比眾證定罪更有優勢。至于追求被告人的認罪口供，通常亦須通過刑訊獲得。明清時期法律強調刑訊必須在證佐明白的情況下方可施行，這表示清楚即便在贓仗證佐明白時有的被告人仍然不愿意認罪。被告人不認罪，一方面是可能真的無罪，即證佐明白有可能不可靠。①另一方面可能是被告人雖心中認罪，但口頭不服，以圖逃避制裁。對于被告不認罪，僅憑講服教育效果是很微弱的，為此刑訊便能派上用場。而且刑訊只要足夠嚴厲，獲得被告人認罪口供的可能性就非常大。至于刑訊證人以追求有罪證據，對案件作出有罪認定，甚至徇私枉法及具體表現出官威，刑訊都能很容易到達目的。二、中國古代刑訊的代價〔一〕被刑訊人遭到的傷害刑訊無論是非法還是合法，都會給被刑訊人帶來傷害，差異不同只在于非法刑訊傷害的程度可能更嚴重。有史可載出現嚴重傷害后果的刑訊大都屬非法刑訊。如(后漢書戴就列傳〕載，會稽人戴就作為證人被幽囚考掠，燒鋘斧，使就挾于肘腋。以大針刺指爪中，使以把土，爪悉墮落.(新唐書來俊臣傳〕載，酷吏來俊臣等鞫囚不問輕重皆注醯于鼻，掘地為牢，或寢以匽溺，或絕其糧，囚至嚙衣絮以食，大抵非死終不得出.漢代法律允許的刑訊方式只要榜笞立三種，而唐代的法定刑訊方式只要笞杖，因而戴就遭到的刑訊與來俊臣施行的刑訊都是非法刑訊。相反，合法施行的刑訊一般沒有刑訊后果的記載。如前述楊彪一案，史書明言對楊彪拷訊如法,可見該案刑訊是依法施行的，但未有刑訊傷害程度的記載。南北朝時期亦有合法刑訊實踐的記載。梁時官員何遠被控犯贓，他雖依慣例可不受測立刑訊卻自愿放棄這一權利，因而刑訊的施行并不違法，而測立三七日亦與當時法定的刑訊方式與數量相符。兩案中施行的合法刑訊都沒有傷害情況的記載。沒有傷害記載并不意味著沒有傷害，只不過在史家眼中，合法的刑訊即便造成傷害，也是無可厚非的。因而，人們在觀念上一般不會將合法刑訊造成的傷害視為刑訊的代價。〔二〕造成錯案刑訊既可能導致受訊人如實陳述，亦可能導致虛假陳述。虛假陳述主要表現為兩個方面：若受訊人不能承受刑訊之苦，無罪者可能自誣有罪；若其能熬過刑訊之苦，有罪者亦可能堅稱無罪。刑訊若太過嚴厲，無罪者自誣有罪的情況較易發生；若刑訊過輕，則有罪者不認罪的情形更易出現。對刑訊的這一缺乏，西方人做出了較為客觀的闡述。古羅馬修詞學書引語稱：嚴刑之下，能忍痛者不吐實，而不能忍痛者吐不實法國人蒙田也講：刑訊缺乏考察真實，只可測驗堪忍.②所謂不能忍痛者吐不實即自誣有罪，能忍痛者不吐實則是有罪者不認罪。中國古代對于刑訊會迫使無罪者自誣有罪這一方面有較多關注。(漢書路溫舒傳〕載，路溫舒批評刑訊講：夫人情安則樂生，痛則思死，棰楚之下，何求而不得？故囚人不勝痛，則飾詞以視之：吏治者利其然，則指道以明之；上奏畏卻，則鍛練而周內之；蓋奏當之成，雖咎繇聽之，猶以為死有余辜。這一觀點批評了過重的刑訊會使受訊人生不如死，故而會自誣或誣陷別人。這種重刑會致人自誣的觀點對后世產生很大的影響。(金史刑法志〕載，金世宗在批評法司濫用刑訊時稱：棰楚之下，何求不得，奈何鞫獄者不以情求之乎？面對被刑訊人的不實陳述，司法者若予以采信，事實認定就可能出現錯誤。因而，事實認定錯誤亦是刑訊的代價之一。司法實踐中因刑訊而導致的錯案從秦代到清代屢見不鮮。前引李斯謀反案中。李斯本無罪，因嚴刑而自誣，并因此被定罪處理懲罰。清代案獄筆記記載：麻城涂如松妻失蹤，妻弟控涂殺妻。官拷涂甚急，遂自誣服。無證據，不能結案。續拷之，涂不堪忍耐，唯求一死。其姐割破手指染成血衣，交于官。縣案遂定。本案中，涂如松被控殺妻，官府連其妻生死都未查明，但通過刑訊不僅迫使其認罪，而且迫使其家人提供了所謂的物證，進而構成錯案。〔三〕司法者遭到制裁適用刑訊的第三個代價是司法者因施行刑訊而遭到法律制裁。由于在中國古代絕大部分時期，刑訊都具有合法地位。司法者依法施行刑訊，不管其認定事實能否正確，造成的后果有多么嚴重，都不會遭到制裁。①因而，司法者的刑訊成本主要出如今非法刑訊領域。中國古代法對于刑訊的限制主要具體表現出在三個方面，一是刑訊主體方面：包括施刑主體和受刑主體合法，二是刑訊嚴厲程度方面：包括刑訊方式與數量合法；三是刑訊條件合法，包括案件事實查明程度及程序上符合法定要求。上述條件有一個不符合皆為非法刑訊。對于非法刑訊，法律有明確的處理懲罰措施。以唐律為例，對于刑訊不符合案件查清程度要求及程序要求的，杖六十；對于拷訊數量及方式違法的，杖一百。歷代法律對于違法刑訊也大都有懲罰規定。在司法實踐中，亦有司法者因施行違法刑訊而遭到追責的情形。唐代以前因資料所限，尚未見到單純因非法刑訊而遭到制裁的司法官員。宋代時開場有相關記載。(宋會要〕載：感德軍司理楊若愚不申長吏，考決無罪人駱憲等，加石械上。若愚特追一官，典押、獄卒各刺配。到了清代，違法刑訊遭到制裁的記載也明顯增加。(比照案件〕記載了幾則非法刑訊受制裁的案例。廣西司欽差奏：臨桂縣知縣田晼承審撫署竊案，并不虛心研鞫，輒將毫無指證之郭升等刑逼多傷，復押斃一命。若僅依非法毆打致死律，擬在杖徒，尚覺輕縱，請旨發新疆效力贖罪。四川司川督咨：寧備楊英將賊犯楊貴捉拿跴壓毆打之死。將楊英比照監臨官因公事于人虛怯外非法毆打致死律，杖一百，徒三年。奉天司盛京刑部奏：易圖廳通判金福將案內牽連人證任紹業傳案審訊，因其頂撞，拴吊逼供，致任紹業受刑平復，越三十九日因病身死，將金福照濫用非刑例，革職。上述案例表示清楚，中國古代立法規定的對非法刑訊者制裁規定曾并非具文，亦曾施行。〔四〕刑訊代價較小且不易付出刑訊代價只要三種，僅就數量而言，已遠遠小于刑訊的目的。問題在于，刑訊的代價不僅種類較少，而且代價值實際付出的可能性亦很低，我們知道，作為一種行為的代價究竟有多大，在很大程度上與代價付出者的認識有很大關系。若代價付出者以為該代價無關緊要，則該代價就應視為較小的代價。古代刑訊代價就存在這樣的問題。前文指出，刑訊的代價在有三個方面。一是刑訊對被刑訊人的人身傷害。但將這一傷害視為代價主要是根據當代人的觀點，其理論根據是無罪推定的觀念。嫌疑人在未經生效判決前不得被認定為有罪，因此不得通過刑訊傷害嫌疑人。但在中國古代，并未構成無罪推定理念，嫌疑人被刑訊在立法者與司法者看來并無不妥，否則刑訊也不會合法。既然如此，合法刑訊造成的傷害在人們的觀念上就沒有被視為刑訊的代價。即便是非法刑訊造成的傷害，也并非全部被視為代價。通常情況下只在刑訊非法、受刑訊者無辜且刑訊傷害極端嚴重的時候，人們才以為刑訊的傷害是不能接受的。南宋人吳雨巖曾言：諸郡獄案，有妄捉平人吊打致死者，斯民何辜，而罹此吏卒之毒。被追之人，非必皆有所犯，見吏卒或捆或踢，繼以百端苦楚，茍有仁心，寧不為之痛心疾首。在論者觀念中，對非必皆有所犯之人施行刑訊而吊打致死才視為刑訊造成了惡劣的后果。這表示清楚刑訊的客觀傷害結果要變成人們觀念上的傷害結果需要知足三個條件。這三個條件中尤其是被刑訊者無辜在司法者決定施行刑訊的時候很難具備，由于大部分司法者在施行刑訊時都相信被刑訊者有過錯的。因而這三個條件很難同時具備。退而言之，刑訊即便具備了這三個條件，刑訊給受刑訊人帶來傷害也大都不是刑訊施行者的感受，而是旁觀者的認識。而被旁觀者視為是刑訊代價的傷害很難成為阻礙司法者施行刑訊的因素。刑訊的第二個代價是刑訊可能導致案件事實認定錯誤。此類案例在古代社會不勝枚舉。前文已述，此處不贅。可能造成錯案這一代價對于刑訊施行的阻止作用究竟怎樣，我們可作如下分析。我們知道，刑訊的目的有七種，發現真實只是華而不實一種。也就是講司法者只要在以為刑訊是為了發現真實時，才可能想到到刑訊也許發現不了真實。假如刑訊本來就不是為了發現真實，那么，可能造成錯案就不會成為阻礙因素。比方刑訊是為了消除疑罪、追求認罪口供、收集有罪證據，獲得有罪認定結果，或維護具體表現出官威，事實認定能否正確本來就不是司法者十分關注的。更有甚者，有的司法者施行刑訊就是為了認定錯誤事實，如司法者有意制造冤案時即是如此。即便刑訊的目的是為了發現真實，事實認定錯誤這一成本對刑訊的阻礙作亦很有限的。由于中國古代審訊中強調五聽聽訟，司法者通過察辭觀色已以為受訊人有罪，并進而對其刑訊。此時司法者先入為主，不會擔憂刑訊會致被刑訊人自誣，自然也很少有刑訊會致使事實認定錯誤這樣的擔憂。刑訊的第三個代價是施行刑訊遭到制裁。前述研究表示清楚，古代社會制裁非法刑訊的制度與實踐都存在。但非法刑訊可能遭到的處理懲罰缺乏以成為非法刑訊施行的阻礙因素，這與中國古代非法刑訊的施行者被追查責任情形的特點有關；詳細而言，中國古代非法刑訊被處理懲罰的實踐有幾個特點：一是處理懲罰輕，二是條件嚴，三是發生少。就非法刑訊的處理懲罰程度而言，當前尚未看到因施行非法刑訊而被定死罪的情形，通常都是免官或革職、稍重的杖徒。清代出現的一例將非法刑訊者流至新疆效力已經是很極端的情形。相比擬非法刑訊動輒致人死亡，上述處理懲罰顯得過于輕縱，缺乏以對非法刑訊施行者構成威懾。就非法刑訊行為人的制裁條件而言，司法實踐中的條件相當嚴格，非法刑訊的施行必須知足多種情形才能夠構成非法刑訊的懲罰條件。一般而言，非法刑訊者欲遭到制裁，必須具備非法刑訊致人死亡，受刑訊者無辜及刑訊主體、刑訊方式非法等條件。上述條件也許不要求同時具備，但被刑訊人死亡及刑訊方式非法是基本條件。但被刑訊人死亡在非法刑施行時司法者很難預見，即司法者在施行刑訊一般不會想到被刑訊人會被刑訊致死，因此這一因素很難成為非法刑訊施行的阻礙。就非法刑法遭到制裁的發生概率而言，也是非常低的。見諸史冊的非法刑訊施行者大都沒有遭到制裁，唐代以前則未見相關記載。如前述漢代戴就案的審理者及唐代的來俊臣，都沒有由于非法刑訊而遭到懲罰。非法刑訊受制裁的實踐條件嚴格是其概率低的主要原因。另外，中國古代司法官員之間官官相衛的傳統及各級司法官員本身對刑訊的認可亦是導致非法刑訊者難以遭到制裁的原因。非法刑訊制裁的低概率導致它很難成為非法刑訊適用時司法者要考慮的要素。對于非法刑訊的三個代價，前兩種在司法理論上經常會遭到關注。我們看到中國古代的司法理論經常有批評刑訊的內容，而批評刑訊的一個重要理由即為由無辜者遭到刑訊及被迫自誣。但到了詳細案件的審理中，能夠被司法者視為是刑訊代價的主要是后一種。前兩種代價對司法者而言只具有道義上的不正當性，而道義上的堅守在面對破案的宏大壓力時很容易被擊敗。因而能否有效阻止司法者施行非法刑訊，主要就在于法律對于非法刑訊施行者的處理懲罰能否嚴厲及能否能真正實現。恰恰在這一方面，中國古代法律做得非常不到位。三、中國古代刑訊目的與代價的特征對現今司法的影響〔一〕刑訊仍然能實現訴訟目的刑訊目的多樣且易實現，而代價較少又難以真正付出，這導致中國了中國古代非法刑訊的長期存在。當下中國的刑事司法經過中，刑訊現象亦難以根絕。與中國古代司法者一樣，發現案件真實仍然是訴訟的主要目的。但誠如前文所言，司法者在案件偵破的壓力下，常會將發現真實的目的異化為對被告人進行有罪認定的目的。中國當下的司法者與他們的古代先輩一樣存在著很大的案件偵破壓力，詳細表現為案件的破案率與破案期限的壓力。十分是一些重大案件，更強調破案率，很多偵查機關就強調命案必破。傾向于有罪認定的審訊目的導致司法者會追求嫌疑人的有罪供述。而嫌疑人無論是有罪還是無罪，都很難主動作出有罪供述。因而，通過刑訊來迫使嫌疑人作出有罪供述就很容易被偵查機關采用。而且刑訊可能獲得的證據還不只是嫌疑人的有罪供述，偵查人員還有能夠通過嫌疑人的供述再發現其他嫌疑人有罪的證據。刑訊的這一功能會使得被我們國家訴訟法中僅有被告人口供，沒有其他證據不能證明被告有罪這一規定遏止刑訊的功能被化解。由于司法者能夠通過刑訊獲得嫌疑人口供，再通過口供獲得事實認定的其他證據。從上述分析能夠看出，司法者面臨的案件偵破壓力與刑訊逼供的施行具有一定的邏輯關系，相關調查結果也驗證這一關系的存在。有針對警察的調查表示清楚，有86.4%的受訪警察以為法律規定的辦案期限，實踐中的限期破案、破案率等要求會給辦案人員帶來很大壓力，進而導致刑訊逼供。可見，就刑事案件偵查的目的而言，刑訊是較容易實現目的的重要手段。〔二〕刑訊代價不易付出及原因1.刑訊代價不易付出再從刑訊施行代價來看，亦不利于有效遏止刑訊。我們國家現行法律規定刑訊的代價主要有兩方面，一是刑訊施行者遭到的實體處理懲罰；二是刑訊獲得的證據作為非法證據被排除。對于非法刑訊施行者的制裁，我們國家(刑法〕第247條規定：司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者適用暴力逼取證人證言的，處3年下面有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，按照本法第234條、第232條的規定定罪從重處理懲罰。結合(刑法〕第234條、第232條內容，司法者在刑訊逼供經過中致人傷殘、死亡的，根據存心故意傷害罪和存心故意殺人罪處理懲罰，法定刑最高可能是死刑，比古代對非法刑訊的處理懲罰要重得多。但在司法實踐中，司法者因刑訊而被追查刑事責任的情形難得一見。很多以刑訊逼供抗辯的刑事案件，多被以證據缺乏而不予采納，或簡單認定刑訊逼供與客觀事實不符,這一比例占刑訊抗辯案件的絕大多數。因此刑訊施行者遭到制裁的可能性亦遠低于刑訊的實際發生數。對于非法證據的排除，我們國家法律亦有規定。兩高三部聯合公布的(關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定〕要求：對采用刑訊逼供等非法手段獲得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段獲得的證人證言、被害人陳述等非法言詞證據應當予以排除，不能作為定案的根據。從這一規定能夠看出，應當排除的非法證據主要是刑訊或其他非法方式獲得的言辭證據，物證和書證等實物證據不在內。假如偵查人員通過刑訊獲得了相關案件信息，再順藤摸瓜，獲得其他重要的實物證據，案件移送起訴時只將實物證據移送，被告人一方就無法通過非法證據排除規則將上述證據排除。可見刑訊取證雖屬非法，但其獲得的證據仍然能夠實現司法者的辦案目的。由此來看，非法證據排除的不全面在很大程度上會鼓勵司法者刑訊取證。那些能夠排除的非法言詞證據在實踐中被排除的可能性亦非常低。據北京市尚權律師事務所發布的新刑訴法施行狀況年度調研報告顯示：對于非法證據排除的問題，有42.1%受訪律師表示在審查起訴環節中雖提出過申請，但公訴機關沒有回應.2020年3月3日(京華時報〕載，陳光中教授也指出，從過去一年〔2020〕看，非法證據排除有成績，但是阻力比擬大、難度比擬大，并沒有嚴格執行，成功的案例比擬少。從理論上講，司法人員非法取證會遭到很嚴厲的制裁，而且該證據還不能被用來認定事實，即司法人員承當很大風險獲得的是無用證據，司法者應當