傳統司法概述,司法制度論文【題目】【第一章第二章】傳統司法概述【3.1】【3.2】【3.3】【第四章】【結束語/以下為參考文獻】第一章緒論第一節研究的理論意義法律與權利在中國傳統社會下有著十分嚴密的聯絡，同時又存在著對抗的矛盾關系。在傳統社會下，由于遭到君主專制主義政體的影響，法律具體表現出出對權利具有依附性的特點，但是法律對于權利的運行也有著規范的作用。在現代的社會環境下，對法律和權利的關注已經到達了新的高度，法律與權利都是社會發展不可或缺的重要氣力。良性的法律和權利運行機制早已成為社會運行的重要內容，牽涉到社會的方方面面，包括社會秩序的穩定、人民合法權益的保衛、改革開放以來社會成果的保障以及社會和諧社會的穩定構建。認清權利的本質并有效的發揮法律的控制力，是規范權利運行的正確選擇。法律與權利自從產生就是一對相生相息的共同體，權利隨著國家機構的產生而不斷發展。權利本身就具有擴張性和壟斷性的特征，無論古今中外，權利的典型特征就是控制，具體表現出在權利主體對支配力的不斷強化。①權利機制隨著國家的發展而不斷完善，而國內外關于法律對權利的約束和平衡發展都有不同的概述。例如，莫里斯和布迪著的(中華帝國的法律〕，華而不實介紹了相關的傳統司法案例，并具體描繪敘述了儒家傳統法律思想對司法的影響。羅素的(權利論〕中對權利進行了全面深切進入的闡述，韋伯在(經濟與社會〕中也對權利有著系統的概述。在國內學者中，謝暉在(權利缺席與權利踐約〕十分強調了對權利制約的必要性，劉金國在(權利腐敗的法律制約〕中對于怎樣有效的規范權利運行也提出了自個的看法。而林乾則在(中國古代權利與法律〕中比擬完好的介紹了中國傳統社會下權利與法律之間關系的演變，深切進入討論了政治斗爭導致法律變異。而且在法律與權利的平衡中，古代的監察制度起到了重要作用。張晉藩在(中國古代監察制度史〕中對古代監察制度進行了全面的總結。關于中國司法傳統概括描繪敘述的還有梁治平的(法意與人情〕、范忠信的(中國法律傳統的基本精神〕和馬小紅的(中國古代社會的法律觀〕。第二節研究的現實意義對于傳統法律的研究不能是孤立的，由于法律是傳統文化重要組成機制的一部分，而且是不可剝離的一部分，所以對法律的研究必須在深切進入了解傳統法律文化的前提下才能進行。因而，本文首先對傳統法律文化進行全面闡述，然后在傳統法律文化的前提下再深切進入了解法律的制定緣由以及運行情況。在社會制度和法律文化全面了解的情況下，會對權利不公、權利濫用以及傳統約束機制進行闡述。在傳統司法制度中，法律與權利一直相輔相成，但也存在法律與權利的失衡狀態，當二者處于失衡狀態時雖然會對司法制度造成損害。當今的司法制度不斷進步并一直處于完善的狀態，司法部門嚴格根據法律辦事，做到了有法可依、執法必嚴。但是傳統的司法文化具有延續性和繼承性的特點，仍然有少數司法者的觀念意識會遭到傳統司法的影響，所以有必要充分研究傳統司法對于法律與權利平衡所做的努力。我們國家傳統法典與法律程序中的很多特征都源于對古代人文道德傳統的保存和守護，以及對祖先智慧的深深敬意，同時它們反映了維護社會穩定和拒絕混亂局面的觀點。中國自古就是以農業為立國之本、以宗法制家庭為基本單位、以儒家綱常倫理道德學講為統治思想、以君主專制主義為基本政治制度這樣一個基本國情的國家。但是對傳統司法中的法律與權利關系的研究是基于現實司法制度的基礎之上，通過充分了解我們國家的司法傳統、權利的運行機制、法律的構成和有效適用、司法腐敗的防治等等，為當今司法制度中要求嚴格依法辦案有著愈加深入的認識和了解。第三節研究的主要思路本文的主要思路是在中國傳統司法這個大前提下，法律與權利怎樣對司法制度產生影響，傳統司法制度又是怎樣對于法律與權利關系的影響分別給予回應。所以，首先對中國傳統司法進行全面闡述，深入了解傳統司法的本質和特點。法律只是法律文化的外在表現形式，只要深入的了解其文化內因，才能對司法傳統進行歷史性的了解。當司法遭到損害，法律與權利失衡的狀態下，傳統司法又是怎樣對權利進行約束，怎樣建立有效的法律機制以及怎樣強化和完善特色的司法監督機制。當法律存在不合理時，又是怎樣對法律進行有效的改善和合理的適用。研究的方式方法和思路有很多種，而本文主要采用的思路包括實證分析方式方法，即通過現實的司法問題來討論傳統司法中的法律與權利，以便更好的解決法律與權利發生沖突所引起的司法失衡；本文也采用了比擬分析法，即對歷代法律的為載體來發現司法制度的進步，以及關于權利制衡的規范發展；本文同樣通過歷史分析法，從歷史的角度考察中國古代司法傳統，通過對傳統文化精華真髓的把握來平衡法律與權利的關系。第二章法律、權利與傳統司法第一節傳統社會中法律的一般概述一、傳統法律的概述法律在廣義上的內涵主要是指，在遭到了當時社會生產力和物質條件的影響下，由統治階級所制定的制度和規范以及相關的學講、價值觀念等。而且傳統法律思想是深層構造，其影響下的法律制度是表層構造，表層構造是深層構造的一種外在具體表現出，并且要遭到來自深層構造的規范和制約。當然，任何一種能在社會有效運行的法律，就必然要有與其相適應的法律文化作為基礎。而法律本身所具有的價值觀念和行為標準，也提供了有效的自我約束機制。在建立秩序的層面上，假如法律文化和現行的法律朝著不同的方向發展，就必然會導致法律調整機制的嚴重失衡。傳統社會下的法律能夠在歷史上存活下來并且不斷發展，關鍵性的因素就是法律具有堅定的內在價值。因而，會對人們的詳細行為以及法律意識起到規范的作用，最終又保證傳統社會下的法律能夠不斷的發展，并且有著自個的發展方向。我們國家傳統法律文化是在農耕社會這樣一個大背景下產生、發展和演進的，因而它又與游牧社會以及海洋社會等明顯不同，它是以一家一戶為生產形式的自給自足的社會。所以，在這種安土重遷、群居生活的熟人社會中，人與人之間主要追求的是與鄰為善、以和為貴的社會和諧，而不是一味地追尋公平和正義。而且，我們國家傳統法律主要是在唐代以后才趨于穩定下來，并且禮法是法律規范最重要的本質具體表現出，其內在的價值追求是維護社會秩序的穩定和諧。①二、傳統法律的特點〔一〕以禮入法、禮法結合傳統法律的這個特點，明確的將道德化身的禮予以法律化的形式確定下來，這就是中國傳統法律文化所特有的道德法律化與法律道德化關系的概括。孔子是最早提出這一思想的，他強調重視法律與道德并用。統治者深知禮在維護尊卑貴賤的等級秩序方面有著法律所不能媲美的價值。漢代大儒董仲舒曾經提出過春秋經義決獄,即在詳細的司法審訊中以儒家的經典學講等作為斷案定罪以及量刑的根據，這一現象明確具體表現出了倫理道德對法律的影響，是禮法結合的一種詳細方式。到了唐代，禮與法的結合到達了最高峰，并且(唐律疏議〕明確提出了禮才是國家政教的根本，刑罰只不過是手段罷了，但是二者又缺一不可。因而，能夠看出禮在傳統司法中有著重要的地位和價值，這也就使得禮具有了法律的形式，影響著司法判決。在南北朝時期有個叫張江陵的應城縣農民，從小就沒了父親，由母親將他拉扯大。成年結婚后這夫妻二人對老母親并不孝敬，經常辱罵母親。有一天老母親不堪忍耐辱罵，最終自盡了。在那個時候法律是有明確規定的，假如出現子女對父母親存在毆打的情況，就要遭到梟首這種酷刑；假如是對父母有侮辱咒罵的情況，則會遭到棄市的懲罰；對于預謀想要殺害自個父母的則也要遭到棄市的懲罰。但是假如出現君主對百姓的特赦情況，則能夠免去棄市的處理懲罰。恰好這個案件在審理的經過中處于特赦時期，因而對于張江陵的犯罪行為到底適用哪個法律條文就有了爭論。當時法律強調對于毆打自個父母的犯罪行為，是一定要梟首的，即便有特赦情況也不例外。而本案并不是毆打老母親，只是辱罵導致她自殺，假如按辱罵父母給予棄市的懲罰，并最終被特赦的話，又不能被社會接受。此時的孔淵之則以為咒罵父母是違背禮數不能被接受的行為，這也是不能被法律接受和原諒的，因而對于辱罵而導致父母自殺的情形則更不能被法律所接受。國家特赦以及對于特殊情況的案件給予從輕處理懲罰，只是希望不要錯殺錯罰了好人，這才是法律的本意。因而本案的張江陵應該被處以梟首的極刑，而且不能被特赦。由本案的審理能夠看出，從禮的孝道本意來理解法律的本意，具體表現出了禮法結合在司法實踐的作用。①倫理綱常一直作為天理被歷代所推崇，而且隨著社會的不斷變化發展最終成為最高層次的觀念。禮的主要作用是強調尊貴有別，即講究高低貴賤之分，對傳統社會進行嚴格的等級限制。而法具有明確性，講究公平性、合法性、正當性。但是禮和法都是為了維護君主的專制統治，因此兩者在司法制度以及法律淵源上具有相互補充、互為保障的功能。二者互相協調發展，有利于傳統社會秩序的和諧穩定，而且正是由于法律有了禮的融入而具有合理性、現實性，使得法律功能不斷完善。有了法律的強迫力作為保障，也使得禮具有強大執行力和威懾力，對于違背者能夠進行懲治。禮與法之間的結合使得傳統社會下的法律有著自個的特色，這也是傳統法律最為重要的內涵表現形式。〔二〕諸法合體、民刑不分傳統社會下的中國，歷朝歷代都以創制一部全面、規范、系統的法典作為追求。傳統社會下公布的法典多為刑法典，但是法典的內容又包括民法、訴訟、行政等很多方面。而且歷代社會里流傳下來的法律、編例等并不是以編纂的內容加以分類，而是以時間為序進行編輯。傳統社會下這樣的諸法合體、民刑不分的法律形式，一直持續到清朝末年沈家本主持的修律變法。由于在專制制度下，統治者都是基于政權的穩定和維護專制制度的統治，因此對刑法的制定愈加重視。社會物質條件和經濟發展對法律都有著重要的影響，因而傳統社會下的法律與中國傳統經濟政治制度密不可分。傳統社會下的小農經濟，具有自給自足的先天特點，進而導致了社會的保守和封閉。傳統制度的保守封閉導致禮教對民事法律關系的調整適用范圍十分廣，進而當禮教調整不了的情況下，就需要嚴酷的刑法加以保障。因而這種依靠家法族規和禮教對民事活動的規范，也限制了獨立的民法典的誕生。但是我們仍要清楚的認識到，任何國家都不可能只要一種法律規范存在，由于社會關系是全面發展的。因此我們國家傳統社會下固然民刑在法典上未有區分，沒有一部像西方社會那樣單獨而又系統的民法典誕生，但是中國傳統社會下法律的內容還是全面的，華而不實包括民法、訴訟法以及行政法等相關部門法律的內容。例如，傳統司法制度下強調對官員的選拔和任用，因而我們國家傳統社會下的行政法規也是比擬先進和發達的。中國傳統社會里諸法在構造和外在形式上是合體的，但是對于各類法律關系之間的規制方式主要還是依靠刑法。〔三〕判例與制定法結合運用在中國傳統司法制度下，已經制定的成文法律具有重要的司法地位，是傳統法律的主要方面，是其他法律形式的支柱。但是由于法制建設的不完備，以及法律具有滯后性的特點，因而判例的產生符合法治發展的要求。判例對制定法起到了補充、完善的作用，并且由此培養了用例〔即判例〕而不用律〔即制定法〕的法律觀念。制定法對法律現象的調整是以一種從普遍的法律形態到詳細的案件適用，而判例對法律現象的調整則是從個別案例到一般法律形態，判例彌補了制定法的缺乏，二者在功能上具有互補性。皋陶造律能夠講明傳統社會下的制定法源于社會司法實踐，而且傳統司法實踐中運用制定法審理案件并不能適應種類多變的犯罪情形。因此，選用適宜的判例便更能適用于多變的司法活動。判例所具有的靈敏特和多變性，能夠彌補成文法律調節的不及時以及制定內容上的不全面，并且能夠創造和發展新的制定法，推進法制建設。正由于判例對制定法的意義重大，因而用例而不用律的法律觀念在傳統司法審訊活動中起到重要的引導作用，由于司法官員的立法功績是能夠得到肯定的。傳統司法活動中對于判例的適用，通常都是制定的成文法律對于此類案件沒有能夠合理適用的法律條文，但是這就強調了制定法才是傳統法律制度的根本支柱。制定的成文法律規范是判例的來源，并且判例又能夠對制定法進行有效的補充。因此，判例和制定法的互相結合，才能保證傳統法律確實定性和時代性，為多變的司法活動提供法律的張力。〔四〕公權主導、義務本位傳統社會下的中國，公權占據著社會的支配地位。而且我們國家又是一個家族宗法制度的社會，國家把握著絕對的權利并以此作為統治的手段。中國傳統社會里諸法在構造和外在形式上是合體的，但是對于各類法律關系之間的規制方式主要還是運用刑法，具體表現出濃重的國家權利主義。所有不符合統治秩序的行為，都是能夠運用刑法的手段加以調整規制。統治階級以刑法作為威懾手段，以此來治理國家并維護統治，因而，對于公民的權益并不重視。在傳統社會環境下，司法十分重視國家利益和集體利益，但是對于單獨的個人權益卻比擬輕視。而現代商品經濟的發展就必然會帶來對自由、平等、公平、正義等觀念的普及，很多當事人都將個體糾紛訴諸法律，有利于人們對本身個體權益的充分重視，這也是由于不同的經濟形式導致了法制意識和司法傳統的不同。法律主體能夠作為獨立意義的個體而存在，享有自由的人身權利，能夠自主的行使財產權利，并且保證了在法律面前都具有一樣的地位，能夠平等的適用法律并遭到法律的保衛。強調并發展了當代法制的精神，即權利本位思想，法律充分保衛人民的權益，權利也要遭到法律的有效規制，不得侵犯人民的利益。而傳統社會下的權利本位、義務本位思想則與之相反。而且傳統司法制度所追求的無訴是求和息訴等觀念也是對人民維護本身權利的抑制，以犧牲個體利益來維護社會鄰里關系的和諧穩定。〔五〕倫理法成為重要的法律表現形式在自然經濟構造下的傳統社會，家庭是社會的基本單位，它承載著賦稅和徭役等沉重的社會負擔。①在中國傳統法律體制下，倫理法是傳統法律的重要表現形式。例如，它明確提出了以卑犯尊的加重處理懲罰原則；不孝罪屬于不可原諒的十惡大罪之一等等一系列罪名，而且也明確規定了家長的權利。其實倫理法的本質在于確立并穩固家長制和家族本位，維護社會秩序的穩定，進而保障了家長的特權和國家的君權。在實際生活中，家法是調解家庭內部矛盾的重要根據，具體表現出了對國法的補充。把穩固國家政權的任務落實在基層的家族和宗族中，使得家長和宗族長老代替了來管理家庭內部成員，緩解了社會矛盾，而且中國傳統法律也對這種家長制給以明確的法律規定和強大的法律保障--倫理法。由于倫理法主要是用于調節家族之間的糾紛，而且親屬之間又具有著多重關系和血緣上的直接聯絡。由于親屬之間這種很強的聯絡，使得統治者愈加重視這種關系的穩定。因此，因倫常而重其刑的法律原則也有著特定的社會基礎。傳統法律對于以家族本位為核心的倫理法的明確規定，使得家族與國家、倫理與政治的結合愈加嚴密，家族關系中的父權地位仿佛是君權政治在宗族內部的縮影。三、傳統法律構成的歷史原因我們國家傳統法律是在農耕社會這樣一個大的背景下產生、發展和演進的，它是以一家一戶為生產形式的自給自足的社會。所以，在這種安土重遷、群居生活的熟人社會中，人與人之間主要追求的是與鄰為善、以和為貴的社會和諧，而不是一味地追尋公平正義。而且為人熟知的水與舟之間關系的比喻，又是中國法律傳統思想中有關統治者與人民之間關系的最早模型。①這種表示出方式是一種警預，它告誡統治者與被統治者應該是這樣一種互相依存的關系：統治者既不能漠視人民的欲求，人民也要服從于賢明君主的統治。而能不能重視這樣一種關系，是衡量統治者能否賢明的重要根據。同樣的道理，一部法律假如只是一味地為了統治者的利益而不顧被統治者的疾苦，統治者不但不會從這種特權之中獲得利益，最后的結果還會招致政權統治的危機。水舟關系是雙方都能獲得利益的一種關系，也是傳統社會中對于以民為本思想的一種表示出。因而對于法律的構成，以及對傳統司法的影響，有其深入的歷史根本源頭。傳統法律的產生主要是與中國傳統社會的生產方式密切相關，講過法的關系構成的根本原因就在于社會的物質關系。他還指出了生產形式的不同會導致法律和權利關系的不同，以及國家統治形式的不同。中國古代是以農業立國，農業是基本的生產方式，因而，管理農業的法律是傳統法律的基本構成部分。又由于重視農業抑制商業，封建的地主土地所有制最終導致了中國長期實行高度集權的專制制度，君主因而把握了國家最高的權利，維護君權也成為了中國傳統法律的重要內容。在傳統社會里，小農經濟形式作為主要的社會經濟形式，因此以家庭為單位的農民就成了傳統經濟社會下的基本單位，封建家長制就是在這樣的經濟基礎上產生的。而這種家長制正是君權至上在家族這樣的個體中的反響，不僅僅是為了政治統治，更是為了穩定的社會秩序以及社會關系的和諧。禮與法的關系又導致了傳統司法制度的不斷變化和發展，將宗族制度運用規范的禮來加以確認下來，使得禮成為了國家進行社會調節的手段。自然經濟與宗法家族制度自然而然的導致了中國古代集權的專制制度和特色的傳統法律制度，同時又反過來保障了自然經濟和宗法家族制度的穩定與發展。第二節傳統社會中的權利一、傳統社會中權利的概述人類社會是一個關系社會，就不可避免的存在著管理與被管理以及領導與被領導的關系，而權利就是在這樣一種環境下發展壯大的。對權利的理解主要表現為它的控制性、強迫性還有暴力性。正如馬克斯韋伯的觀點，以為權利的意義就是自個的意志能夠合理強加于別人的可能。①同時，權利通過控制來分配社會資源，進行社會調控，而國家權利又是對整個社會起到絕對的調控力，滲入到社會的方方面面。權利作為社會關系的一種，具體表現出了對社會資源的控制和調配，它以強迫力為保障，具有天然的擴展性和利益性。權利無好壞優劣之分，權利運用及其后果主要歸因于運行權利的主體和權利之間互相制衡與監督的程序。②司法權利作為權利的一種，同樣具有權利一般性的特點，但是也有著自個特殊的背景。中國傳統的司法構造主要是在權利的支配和影響下進行的，這也就使得對于司法官員的權利具有嚴格的法律規定和限制標準。又由于在中國傳統社會下強調倫理人情的價值信仰，而且家族內部的家長有權能夠先行調解，③這就可能使司法官員在司法辦案的經過中遭到情理的影響，導致權利的不正當使用。而且傳統司法環境中重視口供，也就加重了濫用私刑違背法律的情況。因而，傳統權利的合理運用也就需要一系列的監督機制，防止權利濫用，保障司法權利的合法性。二、傳統權利的特點第一、君主享有最高權利。中國傳統社會下權利的主體與當今時代的權利屬于人民有著顯著的不同，由于當時的專制政體是為了維護君主的權利，因而為了穩固專制統治，君主有著絕對的司法權利。中國自古為君主權利的來源披上了神話的色彩，強調君權的至高無上和不可侵犯。傳統社會下的司法深受儒家思想的影響，強調人文關心的德治,但是對于宗法等級卻有著明確的規定。由于君主擁有最高的國家權利，因此法自君出和君主直接審訊案件不僅不以為有違司法程序，而且被當作君主賢明、寬厚的反映。但是君主也不是能夠毫無顧忌地行使權利，由于君主的權利不可能單獨存在和運行，對社會能夠單獨治理，仍然需要與其他國家權利機構存在密切的聯絡。但是其他機構的權利需要君主的同意才能夠獲得，傳統官員們只是代君主實行管理權，因此它的存在和怎樣發展運行都依靠于君主專制。而專制的權利又導致了權利的壟斷性和一元性，因而就不會出現與地方互相分立的二元構造。同時，傳統社會下的司法與行政職權沒有明確劃分，導致君主最高權利對司法的干預是權利運行的指導原則。第二、權利具有集權性質。傳統社會中的權利具有集權性質，為了維護階級統治和社會的安寧和諧，權利來自于，對于地方權利也是控制的比擬嚴格。簡單的講，就是國家把政治權利全部集中到了，例如，立法權、監察權等等。地方權利的合法獲得來自于，地方官員和官僚機構也是來自于的任命，地方官僚機構或者沒有權利的獨立性，必需要服從的權利布置，并對負責的權利運行形式。由于傳統社會下專制制度的發展，最終構成了高度的集權體制。因而，權利最終又會流向君主手中，以致于君權成了國家的最高權利。第三、司法權利與行政權利不分。在中國傳統司法制度中，沒有對司法權加以獨立區分，司法附屬于行政職能，不具有獨立地位。在里，存在專門從事司法活動的官員和一些機構，可是在詳細的司法實踐中司法權的整體性又遭到毀壞。由于司法權經常被別的部門所分割，例如會通過一些會審制度來保障司法權利的集權性質。但是在所有會審制度中，官員的介入審訊行為只不過是為君主最后審訊提出合理的意見罷了，君主才是有權利做出最終司法裁決的主體。在地方上，司法官員基本都是既享有行政職權也同時把握著本地方的司法權利，既是本地最高的行政官員同時也是最高的司法官員，對其所管轄范圍內的區域有著完好的管轄權利。固然地方也存在專司事務官員，但是他們并未有獨立的司法權限審訊案件，只能輔助地方行政長官。因此，司法作為審訊糾紛、懲治犯罪的社會職能，與其他行政權利一起都集中在地方主事官員的手里。第三節傳統司法概述中國司法傳統的歷史豐富多彩、源遠流長，因此傳統司法對社會有著重大的治理作用。早在舜禹時期，傳統司法文化伴隨著國家和階級的出現就已經在風俗文化中得以產生。傳統社會下的司法制度一直在不斷地發展，之所以能在幾千年的歷史發展洪流中保持強大的生命力，就在于它具有穩定的內在價值體系和能夠承載其發展承接的本土資源。而且這種穩定的內在價值體系會使得人們內在的司法觀念以及詳細介入的司法實踐活動被有效的規范起來，使得中國傳統司法能夠在歷史的舞臺上不斷的進化和發展。傳統司法主張道德教化與法治協調的手段來1傳統司法文化內涵，對于現代法制的發展提供了重要的借鑒意義。所謂的中國司法傳統主要是指司法運行所帶來的具有中華特點的本質內涵，①它包括古代中國司法理念、法律運行機制、司法審訊權利、司法主體等等。要想了解中國司法傳統，必須深切進入了解它獨有的特征。②一、傳統司法的邏輯性缺乏傳統司法的邏輯性缺乏主要表如今傳統社會下的司法官員對案件的審理判決不是依靠嚴格確定性的司法規則，而是綜合考慮了天理、人情和國法的價值內涵以及判決結果可能帶來的社會影響為前提。傳統社會中，道德對法律有著重要的影響，它能夠影響著法律的制定，并且有些道德內容上升為詳細的法律規范。占統治地位的儒家思想強調本質結果上的社會和諧，而不是外在形式上的公平合法，因此在一定程度上對法律的邏輯性并不重視。正如梁治平所講的那樣，中國傳統的法律固然歷經了上千年的發展演變，但是在近當代的法制發展中卻消失殆盡了，原因就是引進西方的法律制度而對其進行替代。但是從另一個角度去看，由于文化具有延續性、民族性和繼承性的特征，尤其是華而不實關于民族意識、價值觀念和行為理念等諸多因素的影響，又使得傳統法律制度與現存的新制度有著頑強的對抗性和抗衡能力①。在中國傳統司法制度下，司法官員最不喜歡用法律上的概念進行案件審理，也不擅長運用法律邏輯和法律推理。法律的適用是排在天理和人情的順序后位的，這就導致了司法不依靠法律確實定性，而是綜合考慮了社會效應這一不確定因素。當案件審理的符合民意、順乎民情才是真正的解決了案件，否則即便嚴格根據法律辦案，但是損害了民意，也是得不到人們的擁護，不能合理地解決訴訟矛盾。所以，司法官員在審訊案件的時候并不是僅僅考慮成文法律中的規范條文，而是會單獨考慮個別案件的審訊裁決所帶來的社會影響，沒有自個嚴格確定的規則體系。例如，(宋史〕中就曾記載了大理寺官員蘇寀審訊的一個案例。當時有一戶人家，妻子在丈夫逝世后改嫁，多年后妻子也逝世并已經下葬了。家中的兒子聽講自個母親逝世的消息后，半夜里偷偷去挖出了母親的棺材，并且與自個的父親合葬在一起。案發后，他被逮捕送入官府，而且根據當時法律對于盜取棺木有明確的規定，要被判處死罪。但是蘇寀則以為兒子盜竊母親的棺材，只是為了將它與自個的父親合葬，這不可能與一般的盜棺罪行相提并論。于是報請了朝廷，最后這個兒子得以免除死刑。②(宋史〕中還有一個比擬有名的案件，講述的是杜纮的司法辦案手法，經常會引經據典，運用儒家學講的思想來進行法律問題的解釋和推理。當時民間有個小姑娘已經許配給了一戶人家，還沒有舉行婚禮儀式就已經住在男方的家里了，結果有一天這個女孩被他的未婚夫給殺了。當時審理的官員就認定這個男子等于殺死了自個的老婆，需要以喪服制度進行重罰。但是杜纮則根據(禮記〕中的內容提出了這個女孩還沒有正式嫁到未婚夫家中，尤其是她并沒有在祖廟參拜將來公公婆婆的儀式，因而不能夠算作妻子，這個男子也就不用遭到重罰。由于(禮記〕中記載過假設一個女子嫁到男方家中，但是還沒有參拜祖廟里公婆的靈位就逝世了的，應該根據未婚女子一樣葬在自個的娘家。所以本案也具體表現出了傳統社會下的司法官員擅于運用儒家經典來解釋并且選擇法律的適用。①在西方社會中，司法審訊追求的是一種富有邏輯而又確定的價值準則。但是在中國，司法審訊的傳統則是追求一種不確定的非邏輯主義。一定的社會現象總是有其本身的社會因素，中國傳統司法官員在司法審訊中所具有非邏輯性，主要是遭到傳統司法官員教育構造的影響。中國傳統社會中實行嚴苛的科舉制，對官員的選拔主要決定于他們對四書五經、詩詞歌賦的理解和把握，對寫作能力有嚴格的限制。因此，這種對八股文文章的思維訓練，使得司法官員具有藝術的美感，講究做詩判詞的工整對仗，所以就沒有法律上縝密的邏輯思維能力。法律要求做事的嚴謹性、確定性和邏輯性，但是傳統社會的教育形式講究的是對判詞的工整押韻和引經據典，因而，這種詩化的語言和對仗的文體使得傳統司法在表示出上具有非邏輯性。其次，遭到傳統社會下的小農經濟體制影響，導致了宗族主義倫理思想對傳統司法的現實考慮，由于專制的政治體制和倫理道德限制了對法律學講的自由討論，也限制了對法定程序和司法價值的適用，使得司法官依靠直覺、感性和經歷體驗來審理案件，這也具體表現出了思想意識是由一定的經濟基礎決定的。二、相比程序而言愈加重視實體的正義中國傳統社會下的司法制度更重視司法實體正義所帶來的社會效果，但是在司法的詳細適用上對于程序也是有著相關的規定。只不過社會觀念對于程序在司法中的地位并沒有足夠重視，而且在傳統社會中，能夠更好的解決社會糾紛問題，維護鄰里親屬之間和諧的社會秩序才是更重要的，由于這樣才能保證君主統治的社會基礎。所以，程序相對于實體意義而言遠沒有那么重要，在傳統司法官的意識中法律程序只不過是實現法律實體的司法手段罷了。傳統司法訴訟以實現實體的正義為最終目的，司法沒有嚴格的程序規定，司法教化被以為是保證司法實體正義實現的方式。例如，北魏時期的刺史楊津曾經辦理過的一個案件。在距離城大概有十里的地方，有人被搶去了隨身帶著的布匹，后來案情由信使傳到了楊津的耳中。他就開場對外謊稱講：有人在城外十里處被人劫殺了，穿什么衣服騎什么顏色馬，但是不知道被害人的身份和姓名，望情況符合的家人去查看。沒太多久就有位老婦人哭著講可能是自個的兒子，然后要來認尸。于是楊津就派人去追捕老婦人的兒子，最終案件得以真相大白。②而且對于實體正義這一含義的理解，傳統司法與當代司法也有很大的區別。傳統司法中的實體正義指的是社會人倫秩序的和諧、社會的安康穩定，并不像當代司法追求的個人權益不受侵犯，而且傳統的司法審訊本來就是作為宣揚倫理道德、仁義秩序的機能存在的。中國傳統司法制度重實體輕程序的歷史來歷已久，中國傳統司法中沒有對于法律程序具體規定的程序法，只要相對簡易的有關法律程序的一些規定。而且對于證據的采集以及怎樣在詳細審訊經過中加以適用，才是傳統法律程序的重要意義所在。程序和實體都是司法的重要組成部分，只不過實體是已經發生了的事實部分，并且在審訊裁決中能夠得到有效的具體表現出，而程序則是司法運行經過中所要遵循的外在表現。但是對于已經發生的事實部分，有時候很難進行確定和案件完全的復原，所以就有必要嚴格根據程序進行司法審訊，保證案件的公正合理。由于法律邏輯思維能力的不發達，進而導致了傳統司法經過中過分重視實體而輕視程序，這樣也就可能會存在刑訊。在中國傳統司法審訊中，沒有統一的審訊程序制度，對司法官員的審訊權利很少有制度性的限制規定，更沒有專門完善的程序法律規范。十分是在地方審訊中，司法官員能夠憑借自個的意志組織審訊、收集證據得出審訊結果。而且統治者也將法律視為一種有效的控制方式，最終的根本目的是為了維護自個的統治，因而歷朝歷代都重視制定出一部完好的法典。當然，我們也不能完全否認這實體正義的價值觀念，由于在傳統社會環境中司法資源并不發達，司法官員辦案的根據主要還是口供。所以在當今司法看來可能嚴重違背正當程序規則的案例，在傳統社會下反而是司法官員巧判妙判的經典案例，尤其是關于婚姻家庭等民事糾紛問題的處理方式。三、權利之間的制衡缺乏權利之間的分立和相互制約觀念主要是來自于西方社會，在這里理論的基礎上才使得司法權有了獨立自主的空間。并且隨著政治體制進步和發展，司法權獨立的功能不斷發揮出來，并且立法、行政等權利之間互相規制不斷進步。而傳統的中國社會被稱為一個集權國家，有其傳統的政治基礎。比照中西方司法制度的發展歷史，能夠發現中國傳統社會下的權利之間制衡缺乏。賀衛方曾提出意識上的權利和現實中實體的權利互相分離，才能實現權利之間互相制衡的最大化。①權利制衡的重要具體表現出是對權利的適用范圍存在明確限制，以及對于權利的濫用和不按條件的適用有明確的處理懲罰機制，平衡權利的合法使用。例如，對于三權分立的適用，即行政權、司法權、立法權互相屬于不同的職能機構，三者之間相互牽制而且缺一不可，任何一方的違法行為都會遭到法律嚴厲的處理懲罰。但是縱觀中國司法傳統的發展史，在歷史上也存在三省六部、監察等一些職能劃分，但是其本質上還是為傳統社會中君主專制政體服務的。上至朝廷下至衙門，根本就沒有真正意義上的分工和權利的制衡，就更不會存在司法者專業知識和選任機制的分工。傳統社會下對君主權利的制衡也往往是一種情感上的訴諸，然而真正具有制度意義上的權利制衡卻很少。造成中國傳統司法權利之間缺少制衡主要原因是由于君主專制政體下的權利高度集中和一元化，使得傳統社會下不具有權利之間互相制約的可能性。可見，在傳統社會中，上至下至地方都沒有對權利分工的意識和對權利制衡機制確實立。四、司法與行政合一傳統社會下的司法職能與行政職能不分，有其一定的政治基礎。在中國傳統司法制度中，固然沒有當代意義上這么明確的對司法各個部門權利的劃分，但是以審訊糾紛、懲治犯罪的司法制度卻是存在的，它是政治權利進行社會治理和統治的權能之一，與政治目的具有一致性。在中國傳統司法制度中，沒有對司法權加以區分，司法職能附屬于行政職能，不具有獨立地位。在里，存在專門從事司法活動的官員和一些機構，可是在詳細的司法實踐中司法權的整體性又遭到毀壞，由于司法權經常被別的部門所分割。由于傳統社會的專制政治體制，勢必會使得司法對行政做出依靠，司法不可能具有權利制約的功能。君主擁有整個國家的政治權利，君權凌駕于司法權至上，由于司法權作為君主專治體制下的一種統治職能，必然遭到君權的控制。主要表如今：〔1〕君主享有司法上最高的權利。由于社會的政體具有專制的特點，君主天經地義的對司法擁有至高的審訊權，把握著要案的最后審訊，并在司法程序制度上有重要的法律保障。〔2〕司法官員均來自于君主的任命，不管還是地方。由于專制制度政體要求更高層次的司法來保障，因而對于司法的專業性也就有了更高層次的要求。但是在實踐中為了使得君主對于司法權有著更多的制約力度，又常以行政、軍事甚至內廷機構來制約、控制司法機構。并且在特殊的情況下，君主愿意親身對有關案件進行審理，以具體表現出對司法審訊的重視，這又會導致君主權利直接替代了具有案件審理資格的司法部門。①地方的司法官員相對來講屬于權利統治的末端鏈，他的職責包含了維護社會治安、調解當地的司法審訊，還包括收取苛捐雜稅等等。在地方上，司法官員基本都是既享有行政職權同時也把握著本地方的司法權利。固然地方也存在專司事務官員，但是他們并未有獨立的司法權限審訊案件，只能輔助地方行政長官。因此司法作為審訊糾紛、懲治犯罪的社會職能，與其他行政權利一起都集中在了地方主事官員的手里。即便權利的行使遭到來自上級部門的規制和約束，但是在本轄區領域內卻缺少權利的分工和監督制衡，總攬司法和行政的功能于一體。五、強調德治德治是一種治理國家的方式，強調以人為本的思想，以道德教化為手段，主張司法者從完善本身道德出發，去感化百姓、治理社會。中國傳統司法制度主要具體表現出了儒家文化的特點，強調重視人倫道德、輕刑責的價值宣揚，十分注重道德對人們的感化和教育功能。①中國傳統司法制度下的德治主要是以修己和安人兩個原則作為出發點。修己就是強調司法官員們能夠重視自個道德內涵修養的提升，成為品德高尚的人；而安人則是要求司法者運用本身的道德修養去治理國家、教化民眾，使民眾接受道德的熏陶，培養出良好的道德風氣。德治是理想的治國方式，它需要充分發揮人治社會的特點，同時要求司法官員具有優秀的人格和品質，以身作則，提升自個的內涵修養和執政能力。同時，由于德治具體表現出的是法治所調整不到的對人的內在精神世界的規范，因而德治也就彌補了法治形式的缺乏，同時可以以促使法治能夠更好的發展。德治的基本表現就是通過官員對社會的治理，在官員們行使其政治權利的同時，也是行使道德權利的經過，領導者在政治上和道德上到達統一，即完成了政治責任同時也到達了道德教化的作用。德治的出發點是強調以人為本，強調道德教