合同法律風險防范講座

四川九益律師事務所

陳浩文律師合同法律風險防范講座本次講座綱要三個典型的有關合同法律風險的案例；合同法概要合同常見法律風險及防范本次講座綱要三個典型的有關合同法律風險的案例；案例某鄉鎮企業股權糾紛案件：兩份不同的股東出資協議書（章程），存放在區體改委的章程和工商局登記注冊章程的效力成都建工集團與合力達房產合同糾紛案件某省屬施工企業工程合同糾紛案件案例某鄉鎮企業股權糾紛案件：兩份不同的股東出資協議書（章程）案例一：兩份不同的股東出資協議書（章程）效力應如何認定

（1）股權是虛擬量化還是實際擁有股份①某鄉鎮企業1995年改制，將存量資產的虛擬量化給職工，按農業部文件，只享有管理權與分紅權。改制過程中由于管理不規范出現了兩份股東出資協議書（章程），一份存區體改委，一份報工商局登記注冊；區體改委存放協議書沒有虛擬量化性質陳述；工商局登記協議書明確量化給職工股份為虛擬量化性質。②2002年，已離開企業的部分職工向人民法院起訴，要求確認股權。法院經一、二審，判決確認為虛擬量化股份。③經過登記和公示的合同、法律文書效力相對于未經登記公示的合同、法律文書要高。這一原則在物權法中也得以充分體現，如不動產抵押未經登記不得對抗第三人。

案例一：兩份不同的股東出資協議書（章程）效力應如何認定案例一：兩份不同的股東出資協議書（章程）效力應如何認定

（二）（2）履行出資人職責除了按《憲法》、《企業國有資產監督管理條例》等法律、法規依法管理、監督所出資企業以外，《章程》以及出資協議書效力很高，經過工商登記備案后對第三人也有約束力。出資協議書、《章程》是對股東、董事會、總經理及社會公眾均有約束力的文件，股東、董事、監事均應予遵守。經過登記備案的出資協議書、《章程》效力高于未經登記備案的出資協議書、《章程》案例一：兩份不同的股東出資協議書（章程）效力應如何認定

（二案例二、三:合同約定是否明確而導致的不同后果案例一：成都建工與合力達房產簽訂工程合同，約定由成都建工承包施工合力達房產某工程，工程竣工驗收后，成都建工向合力達房產送達工程結算報告，合力達房產應當在30日審檢完畢，否則視為認可。工程施工、竣工驗收后，成都建工依約送達了決算報告，合力達長期未審檢、異議。事隔半年后成都建工向錦江法院提起訴訟，要求按送達給合力達的結算報告，由合力達支付欠款并承擔違約責任。合力達抗辯認為不能以上述結算報告作為結算款依據。后法院一審、二審，中院再審、省法院再審均認定支持了成都建工的請求。案例二、三:合同約定是否明確而導致的不同后果案例一案例二、三:合同約定是否明確而導致的不同后果（二）案例二：某施工企業，同樣因工程合同糾紛案件訴訟到法院，但未約定結算送達后，如業主在一定期限內未審檢完畢即視為認可。訴訟過程中法院委托司法鑒定，長達兩年時間才一審完畢，送審結算報告金額為2200萬，最后得到支持僅有1700萬左右。

案例二、三:合同約定是否明確而導致的不同后果（二）案例二：某上述案例說明：合同法律風險的防范對企業非常重要合同法律風險防范是企業生存、發展的基本功；當前我國企業的合同風險管理水平差異較大。表現在：風險意識差異大、合同風險管理制度差異大、合同風險管理執行力差異大上述案例說明：合同法律風險的防范對企業非常重要合同法律風險防合同法概要

合同法的基本結構：共計428條，分為總則、分則和附則三個部分，共計23章。1999年3月15日經全國人大九屆二次會議通過，1999年10月1日起施行

目

錄總則第一章一般規定

第二章合同的訂立

第三章合同的效力

第四章合同的履行

第五章合同的變更和轉讓

第六章合同的權利義務終止

第七章違約責任

第八章其他規定

合同法概要合同法的基本結構：共計428條，分為總則、分則和合同法概要（二）

分則第九章買賣合同

第十章供用電、水、氣、熱力合同

第十一章贈與合同

第十二章借款合同

第十三章租賃合同

第十四章融資租賃合同

第十五章承攬合同

第十六章建設工程合同

第十七章運輸合同

第十八章技術合同

第十九章保管合同

第二十章倉儲合同

第二十一章委托合同

第二十二章行紀合同

第二十三章居間合同附則合同法概要（二）合同法的適用范圍合同法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。（一）平等主體之間的民事法律關系（二）政府機關參與的合同，有不同情況，應區別處理合同法的適用范圍合同法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他合同法的適用范圍（一）平等主體之間的民事法律關系A、政府依法維護經濟秩序的管理活動，屬于行政關系，不適用合同法；如財政撥款、征用、征購等；B、法人、其他組織內部的管理活動，是管理者與被管理者的關系，也不適用合同法。如生產車間內的生產責任制；C、婚姻、監護、收養等具有身份關系的問題，適用其他法律的規定。合同法的適用范圍（一）平等主體之間的民事法律關系合同法的適用范圍（二）政府機關參與的合同，有不同情況，應區別處理A、作為平等主體與對方簽訂合同，屬于一般合同關系，適用合同法，如購買辦公用品；B、行政管理協議，如綜合治理、計劃生育、環境保護的協議，不是民事合同，不適用合同法；C、政府采購活動，屬政府采購法約束；D、指令性或國家訂貨任務，非普遍性適用的原則。“國家根據需要下達指令性任務或國家訂貨任務的，有關法人、其他組織應當依照有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同”。合同法的適用范圍（二）政府機關參與的合同，有不同情況，應區別合同無效合同法第52條規定：有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

企業國有產權轉讓未進場交易而簽訂的合同是否有效

合同無效合同法第52條規定：有下列情形之一的，合同無效：合同無效（二）合同無效的法律后果：（一）自始沒有法律約束力；（二）財產返還，不能返還的，應作價補償；（三）有損失的，按過錯責任大小承擔。合同無效（二）合同無效的法律后果：可撤銷合同合同法第54條：當事人一方對下列合同可申請法院或仲裁機構撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。

可撤銷合同合同法第54條：當事人一方對下列合同可申請法院或合同常見法律風險及防范(一)簽約階段法律風險及防范（二）履約階段法律風險及防范（三）合同管理制度漏洞風險及防范合同常見法律風險及防范(一)簽約階段法律風險及防范合同常見法律風險及防范(一)簽約階段法律風險及防范

1、對對方簽約當事人審查不嚴的風險

2、混淆合同訂立、成立和生效概念

3、對雙方權利義務約定不具體、詳盡

4、所簽合同無效或可能被撤銷

5、效力待定的合同

6、免責條款及其無效

7、合同爭議的解決方式、適用法律和文本效力確定合同常見法律風險及防范(一)簽約階段法律風險及防范對對方簽約當事人審查不嚴的風險1、對對方簽約當事人審查不嚴的風險①對方沒有履約能力，造成合同不能履行，或對方收取貨物后付款不能，最終造成損失；②防范：對對方進行盡職調查，如對方不具備能力，則應：

A、在設計合同條款時，按其沒有能力考慮，在任何一個時點對方違約我方均能有效規避風險；

B、要求對方提供有效、足額擔保。對對方簽約當事人審查不嚴的風險1、對對方簽約當事人審查不嚴的混淆合同訂立、成立和生效概念2、混淆合同訂立、成立和生效概念

①訂立、成立、生效的概念：案例：某國有企業未經國資委批準擅自協議轉讓其所持下屬公司股權案件。約定生效條件為國資委批準。合同訂立：是雙方當事人成立合同的過程，是通過要約與承諾的方式，最終取得成果是合同的成立；合同成立：是當事人意思表示一致后的結果，應以當事人的意志為標準來確認、解釋；合同生效：是法律對合同效力的評價，是一種價值判斷，合同成立后未必生效混淆合同訂立、成立和生效概念2、混淆合同訂立、成立和生效概念混淆合同訂立、成立和生效概念（二）②合同成立的條件

A、合同當事人適格；

B、當事人就合同的內容意思表示一致；

C、合同內容明確。③合同成立的時間

A、合同法第25條：承諾生效時合同合同成立，承諾若生效時間為承諾到達要約人的時間；

B、合同采用口頭形式，成立時間與承諾生效時間一致；

C、承諾采用書面形式，雙方簽字或蓋章時成立。在簽字蓋章前一方已經履行主要義務，對方接受的，合同成立。混淆合同訂立、成立和生效概念（二）②合同成立的條件混淆合同訂立、成立和生效概念（三）④合同成立的法律效力

A、大部分合同的成立與生效在時間上相同，沒有區別；

B、合同成立后對雙方即具有一定拘束力，如成立時生效，則當事人負有履行合同的義務；

C、成立與生效不一致，則成立后的合同具有如下拘束力：第一、保持合同成立狀態，并依照合同約定使合同生效，不得人為阻礙或促使所附條件成就；第二、合同成立后，因一方原因而使合同未能生效，其應承擔締約過失責任，賠償另一方因此遭受的損失。如合同中約定定金，是否適用定金罰則有爭議，一種觀點認為不適用，因為合同未生效，定金條款一樣未發生效力；另一種觀點認為應適用，因為因一方原因使合同未生效，定金處罰應予以適用對成立未生效的合同，過錯方承擔的是締約過失責任，而已生效合同承擔的是違約責任。混淆合同訂立、成立和生效概念（三）④合同成立的法律效力對雙方權利義務約定不夠、不詳盡

3、對雙方權利義務約定不夠、不詳盡①如某國有建筑公司在簽訂工程合同時約定在開發商將房屋銷售到80%時辦理結算，銷售帶95%時付清全款。結果因開發商整體設計的原因導致銷售不好，很久銷售未達80%。②風險防范：對于重要的、風險較大的合同，應聘請法律顧問參與談判，約定詳盡的責權利對雙方權利義務約定不夠、不詳盡

3、對雙方權利義務約定不夠、所簽訂的合同無效或可能被撤銷4、所簽訂的合同無效或可能被撤銷不能實現合同目的如有過錯買應承擔過錯責任所簽訂的合同無效或可能被撤銷4、所簽訂的合同無效或可能被撤銷效力待定的合同5、效力待定的合同（1）需批準、登記方能生效的合同：第44條規定：依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。（2）限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，合同有效。但純獲利益的合同或與其年齡、智力、精神狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。（3）無權代理簽訂的合同：沒有代理權、超越代理權或代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認的，對被代理不發生法律效力，有行為人承擔責任；（4）無處分權人訂立的合同：無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或無處分權的人訂立合同后取得處分權的，合同有效。

效力待定的合同5、效力待定的合同免責條款及其無效1、《消法》24條：經營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任；2、免責條款的效力（1）格式條款具有合同無效規定情形的無效（2）提供格式條款的一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的無效；3、下列條款無效：（1）造成對方人生傷害的；（2）因故意或重大過失造成對方財產損失的免責條款及其無效1、《消法》24條：經營者不得以格式條款、通爭議解決方式、適用法律和文本效力1、解決方式：訴訟和仲裁；國內仲裁和國外仲裁；2、適用法律：對合同爭議適用中國法律還是外國法律3、合同文本：同時又中文本、英文本時以何種文本為準。爭議解決方式、適用法律和文本效力1、解決方式：訴訟和仲裁；國合同履行過程中的法律風險

1、對方履約能力變化的風險需要跟蹤，發現重大變化后應當采取防范措施，包括要求其提供擔保或解除合同等；

合同履行過程中的法律風險

1、對方履約能力變化的風險

2、預期違約及風險防范；第九十四條有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規定的其他情形。第一百零八條當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。

預期違約及風險防范2、預期違約及風險防范；預期違約及風險防范預期違約及風險防范（二）

默示毀約：第六十八條應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。不安抗辯權：第六十九條當事人依照本法第六十八條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。預期違約及風險防范（二）

默示毀約：第六十八條應當先履行債第三人履行、合同權利義務轉移的風險防范第三人履行概述：第六十五條當事人約定由第三人向債權人履行債務，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任第三人履行法律后果：第一百二十一條當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。合同債務轉讓：第八十四條債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意第三人履行、合同權利義務轉移的風險防范第三人履行概述：第六十其他合同履行過程中的風險防范4、合同解除及風險防范（必須依法、依約行使解除權），省建十二公司訴托普公司違約解除合同案件。5、損害賠償（對方違約也應當減小損失）6、違約責任（違約金和定金），對違約金約定需謹慎，如約定違約金為本金數額案件得到法院支持的案例7、合同變更的法律風險（變更權利和變更程序），比如西雙版納工程合同案件，變更結算、審計條款造成已經辦理了結算的工程合同案件還得進行審計8、履約過程中的風險把控、簽證、索賠法律風險（送達在合同履行過程中風險防范具有十分重要的意義，比如送達召開股東會的通知、送達決算書等等，某公司召開股東會公正送達會議通知案件—公司法規定）其他合同履行過程中的風險防范4、合同解除及風險防范（必須依法合同管理制度漏洞法律風險防范1、合同管理機制不合理、簽約權力層級混亂；2、合同管理缺乏系統性、一致性的風險3、缺乏合同管理的監督、制約機制；4、股東（出資人）對企業合同法律風險防范措施合同管理制度漏洞法律風險防范1、合同管理機制不合理、簽約權力合同管理機制不合理、簽約權力層級混亂

很多企業沒有合同管理制度，或者沒有具有可操作性的制度；缺乏可控的、有效的合同簽訂授權制度；簽約權力混亂合同管理機制不合理、簽約權力層級混亂

很多企業沒有合同管理合同管理缺乏系統性、一致性的風險簽約意向-談判-簽約-履行-合同變更-履行完畢（或終止解除）-歸檔整理，效益分析。很多企業在上述各個環節的銜接上存在脫節，以至于給企業帶來災難性的損失建議成立合同部，對每一份合同編號，從一開始就建檔跟蹤。保證資料的完整性和履行合同的延續性。合同管理缺乏系統性、一致性的風險簽約意向-談判-簽約-履行-應當建立合同管理的監督、制約機制應當規定在簽約前必須經過相應程序，一般有（1）承辦部門的方案評價報告；（2）盡職調查報告；（3）財務部門以及相關部門的運行效益評估意見；（4）法律意見書（合法性和風險評估、防范措施）；某企業集團實行重大合同“雙書”制度，為企業發展保駕護航的案例，內部法律顧問和外聘律師良性合作。（5）紀檢部門的廉政意見；（6）董事會或股東會或者總經理辦公會會議決策紀要應當建立合同管理的監督、制約機制應當規定在簽約前必須經過相應股東（出資人或者企業集團）對企業合同法律風險的防范管理監督所出資企業建立法律風險防范機制（比如上述簽約程序）；通過股東會、委派董事、監事對項目合同決策進行風險防范；依照章程、法律規定應當由國資委（出資人或股東）審批的項目，應當引入專家評審機制。股東（出資人或者企業集團）對企業合同法律風險的防范管理監督所九益律師祝各位法律顧問同行

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陳浩文律師合同法律風險防范講座本次講座綱要三個典型的有關合同法律風險的案例；合同法概要合同常見法律風險及防范本次講座綱要三個典型的有關合同法律風險的案例；案例某鄉鎮企業股權糾紛案件：兩份不同的股東出資協議書（章程），存放在區體改委的章程和工商局登記注冊章程的效力成都建工集團與合力達房產合同糾紛案件某省屬施工企業工程合同糾紛案件案例某鄉鎮企業股權糾紛案件：兩份不同的股東出資協議書（章程）案例一：兩份不同的股東出資協議書（章程）效力應如何認定

（1）股權是虛擬量化還是實際擁有股份①某鄉鎮企業1995年改制，將存量資產的虛擬量化給職工，按農業部文件，只享有管理權與分紅權。改制過程中由于管理不規范出現了兩份股東出資協議書（章程），一份存區體改委，一份報工商局登記注冊；區體改委存放協議書沒有虛擬量化性質陳述；工商局登記協議書明確量化給職工股份為虛擬量化性質。②2002年，已離開企業的部分職工向人民法院起訴，要求確認股權。法院經一、二審，判決確認為虛擬量化股份。③經過登記和公示的合同、法律文書效力相對于未經登記公示的合同、法律文書要高。這一原則在物權法中也得以充分體現，如不動產抵押未經登記不得對抗第三人。

案例一：兩份不同的股東出資協議書（章程）效力應如何認定案例一：兩份不同的股東出資協議書（章程）效力應如何認定

（二）（2）履行出資人職責除了按《憲法》、《企業國有資產監督管理條例》等法律、法規依法管理、監督所出資企業以外，《章程》以及出資協議書效力很高，經過工商登記備案后對第三人也有約束力。出資協議書、《章程》是對股東、董事會、總經理及社會公眾均有約束力的文件，股東、董事、監事均應予遵守。經過登記備案的出資協議書、《章程》效力高于未經登記備案的出資協議書、《章程》案例一：兩份不同的股東出資協議書（章程）效力應如何認定

（二案例二、三:合同約定是否明確而導致的不同后果案例一：成都建工與合力達房產簽訂工程合同，約定由成都建工承包施工合力達房產某工程，工程竣工驗收后，成都建工向合力達房產送達工程結算報告，合力達房產應當在30日審檢完畢，否則視為認可。工程施工、竣工驗收后，成都建工依約送達了決算報告，合力達長期未審檢、異議。事隔半年后成都建工向錦江法院提起訴訟，要求按送達給合力達的結算報告，由合力達支付欠款并承擔違約責任。合力達抗辯認為不能以上述結算報告作為結算款依據。后法院一審、二審，中院再審、省法院再審均認定支持了成都建工的請求。案例二、三:合同約定是否明確而導致的不同后果案例一案例二、三:合同約定是否明確而導致的不同后果（二）案例二：某施工企業，同樣因工程合同糾紛案件訴訟到法院，但未約定結算送達后，如業主在一定期限內未審檢完畢即視為認可。訴訟過程中法院委托司法鑒定，長達兩年時間才一審完畢，送審結算報告金額為2200萬，最后得到支持僅有1700萬左右。

案例二、三:合同約定是否明確而導致的不同后果（二）案例二：某上述案例說明：合同法律風險的防范對企業非常重要合同法律風險防范是企業生存、發展的基本功；當前我國企業的合同風險管理水平差異較大。表現在：風險意識差異大、合同風險管理制度差異大、合同風險管理執行力差異大上述案例說明：合同法律風險的防范對企業非常重要合同法律風險防合同法概要

合同法的基本結構：共計428條，分為總則、分則和附則三個部分，共計23章。1999年3月15日經全國人大九屆二次會議通過，1999年10月1日起施行

目

錄總則第一章一般規定

第二章合同的訂立

第三章合同的效力

第四章合同的履行

第五章合同的變更和轉讓

第六章合同的權利義務終止

第七章違約責任

第八章其他規定

合同法概要合同法的基本結構：共計428條，分為總則、分則和合同法概要（二）

分則第九章買賣合同

第十章供用電、水、氣、熱力合同

第十一章贈與合同

第十二章借款合同

第十三章租賃合同

第十四章融資租賃合同

第十五章承攬合同

第十六章建設工程合同

第十七章運輸合同

第十八章技術合同

第十九章保管合同

第二十章倉儲合同

第二十一章委托合同

第二十二章行紀合同

第二十三章居間合同附則合同法概要（二）合同法的適用范圍合同法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。（一）平等主體之間的民事法律關系（二）政府機關參與的合同，有不同情況，應區別處理合同法的適用范圍合同法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他合同法的適用范圍（一）平等主體之間的民事法律關系A、政府依法維護經濟秩序的管理活動，屬于行政關系，不適用合同法；如財政撥款、征用、征購等；B、法人、其他組織內部的管理活動，是管理者與被管理者的關系，也不適用合同法。如生產車間內的生產責任制；C、婚姻、監護、收養等具有身份關系的問題，適用其他法律的規定。合同法的適用范圍（一）平等主體之間的民事法律關系合同法的適用范圍（二）政府機關參與的合同，有不同情況，應區別處理A、作為平等主體與對方簽訂合同，屬于一般合同關系，適用合同法，如購買辦公用品；B、行政管理協議，如綜合治理、計劃生育、環境保護的協議，不是民事合同，不適用合同法；C、政府采購活動，屬政府采購法約束；D、指令性或國家訂貨任務，非普遍性適用的原則。“國家根據需要下達指令性任務或國家訂貨任務的，有關法人、其他組織應當依照有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同”。合同法的適用范圍（二）政府機關參與的合同，有不同情況，應區別合同無效合同法第52條規定：有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

企業國有產權轉讓未進場交易而簽訂的合同是否有效

合同無效合同法第52條規定：有下列情形之一的，合同無效：合同無效（二）合同無效的法律后果：（一）自始沒有法律約束力；（二）財產返還，不能返還的，應作價補償；（三）有損失的，按過錯責任大小承擔。合同無效（二）合同無效的法律后果：可撤銷合同合同法第54條：當事人一方對下列合同可申請法院或仲裁機構撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。

可撤銷合同合同法第54條：當事人一方對下列合同可申請法院或合同常見法律風險及防范(一)簽約階段法律風險及防范（二）履約階段法律風險及防范（三）合同管理制度漏洞風險及防范合同常見法律風險及防范(一)簽約階段法律風險及防范合同常見法律風險及防范(一)簽約階段法律風險及防范

1、對對方簽約當事人審查不嚴的風險

2、混淆合同訂立、成立和生效概念

3、對雙方權利義務約定不具體、詳盡

4、所簽合同無效或可能被撤銷

5、效力待定的合同

6、免責條款及其無效

7、合同爭議的解決方式、適用法律和文本效力確定合同常見法律風險及防范(一)簽約階段法律風險及防范對對方簽約當事人審查不嚴的風險1、對對方簽約當事人審查不嚴的風險①對方沒有履約能力，造成合同不能履行，或對方收取貨物后付款不能，最終造成損失；②防范：對對方進行盡職調查，如對方不具備能力，則應：

A、在設計合同條款時，按其沒有能力考慮，在任何一個時點對方違約我方均能有效規避風險；

B、要求對方提供有效、足額擔保。對對方簽約當事人審查不嚴的風險1、對對方簽約當事人審查不嚴的混淆合同訂立、成立和生效概念2、混淆合同訂立、成立和生效概念

①訂立、成立、生效的概念：案例：某國有企業未經國資委批準擅自協議轉讓其所持下屬公司股權案件。約定生效條件為國資委批準。合同訂立：是雙方當事人成立合同的過程，是通過要約與承諾的方式，最終取得成果是合同的成立；合同成立：是當事人意思表示一致后的結果，應以當事人的意志為標準來確認、解釋；合同生效：是法律對合同效力的評價，是一種價值判斷，合同成立后未必生效混淆合同訂立、成立和生效概念2、混淆合同訂立、成立和生效概念混淆合同訂立、成立和生效概念（二）②合同成立的條件

A、合同當事人適格；

B、當事人就合同的內容意思表示一致；

C、合同內容明確。③合同成立的時間

A、合同法第25條：承諾生效時合同合同成立，承諾若生效時間為承諾到達要約人的時間；

B、合同采用口頭形式，成立時間與承諾生效時間一致；

C、承諾采用書面形式，雙方簽字或蓋章時成立。在簽字蓋章前一方已經履行主要義務，對方接受的，合同成立。混淆合同訂立、成立和生效概念（二）②合同成立的條件混淆合同訂立、成立和生效概念（三）④合同成立的法律效力

A、大部分合同的成立與生效在時間上相同，沒有區別；

B、合同成立后對雙方即具有一定拘束力，如成立時生效，則當事人負有履行合同的義務；

C、成立與生效不一致，則成立后的合同具有如下拘束力：第一、保持合同成立狀態，并依照合同約定使合同生效，不得人為阻礙或促使所附條件成就；第二、合同成立后，因一方原因而使合同未能生效，其應承擔締約過失責任，賠償另一方因此遭受的損失。如合同中約定定金，是否適用定金罰則有爭議，一種觀點認為不適用，因為合同未生效，定金條款一樣未發生效力；另一種觀點認為應適用，因為因一方原因使合同未生效，定金處罰應予以適用對成立未生效的合同，過錯方承擔的是締約過失責任，而已生效合同承擔的是違約責任。混淆合同訂立、成立和生效概念（三）④合同成立的法律效力對雙方權利義務約定不夠、不詳盡

3、對雙方權利義務約定不夠、不詳盡①如某國有建筑公司在簽訂工程合同時約定在開發商將房屋銷售到80%時辦理結算，銷售帶95%時付清全款。結果因開發商整體設計的原因導致銷售不好，很久銷售未達80%。②風險防范：對于重要的、風險較大的合同，應聘請法律顧問參與談判，約定詳盡的責權利對雙方權利義務約定不夠、不詳盡

3、對雙方權利義務約定不夠、所簽訂的合同無效或可能被撤銷4、所簽訂的合同無效或可能被撤銷不能實現合同目的如有過錯買應承擔過錯責任所簽訂的合同無效或可能被撤銷4、所簽訂的合同無效或可能被撤銷效力待定的合同5、效力待定的合同（1）需批準、登記方能生效的合同：第44條規定：依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。（2）限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，合同有效。但純獲利益的合同或與其年齡、智力、精神狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。（3）無權代理簽訂的合同：沒有代理權、超越代理權或代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認的，對被代理不發生法律效力，有行為人承擔責任；（4）無處分權人訂立的合同：無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或無處分權的人訂立合同后取得處分權的，合同有效。

效力待定的合同5、效力待定的合同免責條款及其無效1、《消法》24條：經營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任；2、免責條款的效力（1）格式條款具有合同無效規定情形的無效（2）提供格式條款的一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的無效；3、下列條款無效：（1）造成對方人生傷害的；（2）因故意或重大過失造成對方財產損失的免責條款及其無效1、《消法》24條：經營者不得以格式條款、通爭議解決方式、適用法律和文本效力1、解決方式：訴訟和仲裁；國內仲裁和國外仲裁；2、適用法律：對合同爭議適用中國法律還是外國法律3、合同文本：同時又中文本、英文本時以何種文本為準。爭議解決方式、適用法律和文本效力1、解決方式：訴訟和仲裁；國合同履行過程中的法律風險

1、對方履約能力變化的風險需要跟蹤，發現重大變化后應當采取防范措施，包括要求其提供擔保或解除合同等；

合同履行過程中的法律風險

1、對方履約能力變化的風險

2、預期違約及風險防范；第九十四條有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規定的其他情形。第一百零八條當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。

預期違約及風險防范2、預期違約及風險防范；預期違約及風險防范預期違約及風險防范（二）

默示毀約：第六十八條應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。不安抗辯權：第六十九條當事人依照本法第六十八條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方