歡迎閱讀本文檔，希望本文檔能對您有所幫助！歡迎閱讀本文檔，希望本文檔能對您有所幫助！感謝閱讀本文檔，希望本文檔能對您有所幫助！感謝閱讀本文檔，希望本文檔能對您有所幫助！歡迎閱讀本文檔，希望本文檔能對您有所幫助！感謝閱讀本文檔，希望本文檔能對您有所幫助！鄉(xiāng)土社會中的法律與秩序一、問題的由來說明中國古代法并不具有人們慣常所認(rèn)為的那種連續(xù)性和單一性相反它實際上是由多種淵源構(gòu)成的復(fù)合體其間充滿了離散、斷裂和沖突。詳細(xì)而言在相對統(tǒng)一的朝廷律之外還有所謂法后者的源流尤其雜多不但有民族的、家族的和的而且有各種會社的和地方習(xí)慣的。法上的這些源流在不同的歷史時具有不同的重要性它們各自與“官府之法〞的關(guān)系也不盡一樣不過正如這個名稱所暗示的那樣法生長于社會其與普通民眾日常生活秩序的關(guān)系更加有機(jī)和親以致當(dāng)政體變更的法律被徹底改寫之后它仍然可能長久地支配人心維系著社會的秩序。至少直到本世紀(jì)上半葉終了之前情形就是如此。梁治平1997b；1996〕

問題是正是在最近的50年里中國社會發(fā)生了極具戲劇性的變化在此過程之中社會構(gòu)造出現(xiàn)了根本性的轉(zhuǎn)變與社會的關(guān)系更呈現(xiàn)出前所未有的場面。曾有一度權(quán)利不僅深化到社會的基層并且擴(kuò)展到社會生活的所有領(lǐng)域以致在權(quán)利之外不再有任何社會的組織形式。這些不能不對當(dāng)代中國社會的法律與秩序產(chǎn)生深化的影響。因此我們要問在現(xiàn)代和法律的建構(gòu)過程中法的怎樣？它是否還具有生命力？假設(shè)是其社會根底是？當(dāng)然我們也要理解今天我們能在意義上議所謂法以及這是否意味著傳統(tǒng)的包括法上多種源流在內(nèi)的法律多元格以某種方式得以延續(xù)？我們還想知道面對的知識、信仰和秩序新的采取了怎樣的立場和態(tài)度？現(xiàn)代法律制度取代規(guī)那么與秩序的努力是否成功？等等。本文將分五個部來檢討上述問題。首先我將從“鄉(xiāng)土社會〞的概念入手簡單地本世紀(jì)尤其是最近50年以來社會的變遷并且檢視這種變遷的意義。然后我將從秩序的角度去審視鄉(xiāng)村社會的組織、以及鄉(xiāng)民的知識與風(fēng)俗。接下來將討法與法的關(guān)系主要考察一些正式制度與非正式制度遭遇的案例。最后在本文完畢以前我將從傳統(tǒng)資源再生與再造的角度重新考察秩序及其與正式制度的關(guān)系問題。需要說明的是本文無意對中國當(dāng)代秩序作系統(tǒng)詳盡的描繪毋寧說我的興趣在于理解上面所提出的問題并且在此根底之上進(jìn)一步提出問題。而我之所以將討的范圍限定在鄉(xiāng)村社會固然是因為對鄉(xiāng)村社會的考察足以幫助我們答復(fù)上面的問題但更重要的還是因為中國至今仍是一個農(nóng)業(yè)大國80以上的人口居住在鄉(xiāng)村城鄉(xiāng)之間的差異仍然非常宏大而正是這一部社會以及生活于其中的人的活動最不容易得到居住在的受過現(xiàn)代知識訓(xùn)練的立法者、行政官和理家們應(yīng)有的理解。

二、變遷中的鄉(xiāng)土社會鄉(xiāng)土社會這個概念取自社會學(xué)家費(fèi)孝通先生出版于1947年的?鄉(xiāng)土中國?一書。據(jù)費(fèi)氏的觀察和概括中國社會的基層是鄉(xiāng)土性的。鄉(xiāng)土社會的特點之一是“鄉(xiāng)村里的人口似乎是附著在土上的一代一代的下去不太有變動〞。當(dāng)然這并不是說鄉(xiāng)村里的人口是固定的上人口的增加超過一定規(guī)模就會出現(xiàn)人口的流動和分殖現(xiàn)象不過“老根是不常動的〞。大多的農(nóng)民聚村而居使得村落成為中國鄉(xiāng)土社會的根本。從外部看由于人口的流動率低社區(qū)之間的往來不多因此“鄉(xiāng)土社會的生活是富于地方性的〞。而從來看人們在這種地方性的限制之下生于斯、于斯彼此之間甚為熟悉因此這又是一個“沒有陌生人的社會〞。在這樣的社會里法律是用不上的社會秩序主要靠老人的權(quán)威、教化以及鄉(xiāng)民對于社區(qū)中規(guī)矩的熟悉和他們服膺于傳統(tǒng)的習(xí)慣來保證。費(fèi)孝通1985〕自然這是一幅相當(dāng)“純粹〞的圖景現(xiàn)實中的村社比這要“雜亂〞得多。上就在費(fèi)氏所處的時代中國的鄉(xiāng)土社會正經(jīng)歷著緩慢但是深化的變化。新的權(quán)利連同新式的法律已經(jīng)開始伸展到中國社會的基層。在費(fèi)氏的筆下我們也可以看到新舊兩種事物之間的齟齬看到的正式制度與非正式制度相遇時所造成的為難場面。費(fèi)孝通1985：58-9〕盡如此作為一個“理想型〞Ideal

Type〕的概念“鄉(xiāng)土社會〞仍不失為有助于我們理解社會及其變遷的分析工具。

研究中國問題的歷史學(xué)家和社會學(xué)家無不對以后權(quán)利對于社會的全面浸透和絕對控制印象深化然而發(fā)生在本世紀(jì)后半葉的這一實際只是早先歷史進(jìn)程的一個后續(xù)的環(huán)節(jié)而不是一段嶄新的歷史。上現(xiàn)代民族的建構(gòu)始于清末新政而展開于時其核心內(nèi)容是要建立合理化的度使的行利深化基層社會加強(qiáng)對鄉(xiāng)村社會的監(jiān)控和發(fā)動才能。時在鄉(xiāng)村推行保甲制度打破了傳統(tǒng)以鄉(xiāng)族為村政的格。在經(jīng)濟(jì)方面那么加強(qiáng)稅收和商業(yè)理并且通過向鄉(xiāng)民提供低息貸款和建立合作社組織對鄉(xiāng)村福利事業(yè)進(jìn)展直接的干預(yù)。與此同時還積極提倡新式教育普及科學(xué)開展新生活運(yùn)動反對“迷信〞制止“陋俗〞。王銘銘1997：88-995-100〕不過總的來說由于種種原因時權(quán)利對鄉(xiāng)村社會的滲入和控制是相當(dāng)有限的。研究這一段歷史的學(xué)者發(fā)現(xiàn)當(dāng)時財政收入的增加竟與地方上的無狀態(tài)同時發(fā)生換句話說的正式機(jī)構(gòu)與非正式機(jī)構(gòu)同步增長。正式的雖然可以依靠非正式機(jī)構(gòu)來推行自己的政策但它無法控制這些機(jī)構(gòu)。這種情形被稱作“的內(nèi)卷化〞。1994：66-8〕。

的大大加速了建立的進(jìn)程然而它所用的手段異常劇烈采取的方式也相當(dāng)徹底。大體說來這一過程經(jīng)歷了這樣一些階段。先是在50年代初開展運(yùn)動然后是實行旨在控制糧棉消費(fèi)和貿(mào)易的統(tǒng)購統(tǒng)銷政策。其結(jié)果多種經(jīng)營的經(jīng)濟(jì)形態(tài)被改造成單一的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)小消費(fèi)者逐漸失去經(jīng)營上的選擇權(quán)。伴隨舊的土地制度一起瓦解的還有各種族內(nèi)的“公田〞以及建立在舊的社會組織根底上的耕作制度與合作制度。為了填補(bǔ)這種互助與合作上的欠缺于1954年開始全面推行“互助組〞制度。此后官方的集體化運(yùn)動迅速升溫在短短的幾年之內(nèi)便從初級的互助形態(tài)過渡的高度集體化的“政社合一〞的人民公社制度。公社化造就了一套自上而下的經(jīng)濟(jì)控制與行政控制網(wǎng)絡(luò)使得權(quán)利對鄉(xiāng)村社會的滲入和控制到達(dá)了前所未有的規(guī)模和深度。1992：167-95；王銘銘1997：104-7〕與上述經(jīng)濟(jì)改造和控制同時進(jìn)展并且與之互為表里的是自上而下地建立新的的努力。在50和60年代的一系列思想教育運(yùn)動當(dāng)中固有的許多知識、信仰、觀念、儀式和行為方式被目為愚昧落后陳舊過時的東西遭到批判和制止族譜、村廟、家祠等被認(rèn)為是舊時代的遺跡而遭毀棄。舊的社會關(guān)系不?纖尚負(fù)屯囈猓濾枷胄鹿勰釗縋信降取⒒橐鱟雜傘⒖蒲А⒚裰韉仍虻玫椒錘吹凸嗍洹Ｉ緇嶂饕宓乃枷虢逃碩凇拔幕蟾錈鋇?0年中到達(dá)極至其結(jié)果是文化傳統(tǒng)的大量滅失。王銘銘1997：108-15〕

70年代末和80年代初的農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革戲劇性地改變了中國社會的進(jìn)程。聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的實行把農(nóng)民從原有的種種中解放出來使他們重新獲得了經(jīng)營自主權(quán)和一定程度的擇業(yè)。與之相應(yīng)的是權(quán)利的向上收縮。詳細(xì)說就是政、社分開人民公社制度讓位于新的鄉(xiāng)鎮(zhèn)〕、村體制原來具有行政職能的消費(fèi)大隊和消費(fèi)小隊被實行鄉(xiāng)民自治的“村〞所取代。值得注意的是80年代以來一方面在過去數(shù)十年間一直是作為壓制、打擊、制止和消滅對象的舊的思想、行為、組織和信仰在全國范圍內(nèi)得到了不同程度的恢復(fù)因此使人們不能不疑心以往思想教育和文化革動的有效性與合理性；另一方面新的商品經(jīng)濟(jì)和鄉(xiāng)村工業(yè)化對農(nóng)村社會生活的影響是如此宏大以致人們不得不重新去認(rèn)識中國的鄉(xiāng)土社會。假設(shè)說在費(fèi)孝通先生寫作的40年代中國農(nóng)村社會尚保有鄉(xiāng)土社會的一般特性的話那么在經(jīng)歷了以后史無前例的“規(guī)劃的社會變遷〞費(fèi)孝通語〕以及最近十?dāng)?shù)年的鄉(xiāng)村工業(yè)化之后鄉(xiāng)土社會的特質(zhì)還剩下多少？作為一個分析性概念“鄉(xiāng)土社會〞這種還有多大的價值？

毫無疑問以后實現(xiàn)了對鄉(xiāng)村社會、經(jīng)濟(jì)乃至文化生活的全面監(jiān)控然而這種監(jiān)控乃是建立在一套僵化的統(tǒng)治體制之上：農(nóng)民被固著于土地上面從事單一的農(nóng)業(yè)消費(fèi)；嚴(yán)格的戶籍制度在城和鄉(xiāng)村之間劃下一道鴻溝也使農(nóng)民很少有改變身份的時機(jī)；這種體制同時還有效地限制了人口的流動。這些從某種意義上說不是瓦解了而是保存甚至強(qiáng)化了鄉(xiāng)土社會的一些特性。自然家族組織已經(jīng)不復(fù)存在各種“迷信〞活動也已被制止但是一些研究者發(fā)如今無哪一種集體形式當(dāng)中家族制度的許多根本內(nèi)容都被原封不動地保存下來：父系的財產(chǎn)繼承從夫居性為主的家庭生活方式等等。波特夫婦1990。轉(zhuǎn)見王曉毅1996：6〕許多研究者還認(rèn)為即使是在人民公社制度開展的鼎盛時家族的仍在或大或小的范圍里存在在諸如干部選舉、利益分配、派系斗爭以及紛爭的解決等許多方面發(fā)揮作用。王曉毅1996：6；王銘銘1997：109114；1993：142；錢杭1993：152；聶莉莉1996：911〕上即使不考慮家族因素即使是在那些家族力量非常微弱甚至全無影響的地方我們也不難想象在物質(zhì)生活程度低下、文化生活貧乏、資訊不興隆和單調(diào)閉塞的環(huán)境中本地的知識將?竊躚縝浚巖造畛1]從這個角度看80年代以來的社會變革對于鄉(xiāng)村社會生活的改變可能意義更加重大。伴隨著農(nóng)民生活程度的進(jìn)步過去單調(diào)閉塞的環(huán)境有了很大的改變；傳媒的進(jìn)入農(nóng)村不但改善了鄉(xiāng)民的文化生活而且讓他們看到了外面的世界刺激了他們的欲望和想象力；城鎮(zhèn)之間以及城鄉(xiāng)之間正常的人口流動到達(dá)了前所未有的規(guī)模；鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的迅速崛起極大地改變了鄉(xiāng)村的相貌。然而所有這些仍缺乏以讓我們放棄鄉(xiāng)土社會的概念。研究當(dāng)代生育行為的社會學(xué)家發(fā)現(xiàn)無是在北方還是南方也無貧窮還是富裕面對嚴(yán)厲的方案生育政策和人口控制措施同時也面對養(yǎng)育子、為子操辦婚事和蓋房等的沉重經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)總是頑強(qiáng)地力爭多生育。對于這種行為的合理解釋來自所謂“村落文化〞。根據(jù)定義村落文化以村落的信息共享為主要特征。它的其他特征包括：村落的規(guī)模以一般人互相熟知的極限為其極限；村落成員的流動性不大；村落中的人有互相競爭的傾向；村落中的成員有在生活的各個方面趨同的壓力。所有這些都與生活環(huán)境形成鮮明的對照。在村落文化的環(huán)境中在生兒育、婚喪嫁娶、蓋房修墓這些大事上每個人都受到壓力要按照既定的規(guī)矩辦事并力爭超過別人否?蚓涂贍苊揮小懊孀印薄Ｎ奘廡┕婢兀欣創(chuàng)迕竦囊槁郟諞桓觥吧謁梗烙謁埂鋇幕肪持校庵忠槁圩鬩災(zāi)萌擻謁賴亍Ｒ虼耍揮腥爍矣米約閡簧拿疵跋鍘＃ɡ鉅櫻?994：57-84；郭正林1996〕這正是我們熟悉的鄉(xiāng)土社會中的情形。此外上面提到的最近十幾年里各種記憶的再現(xiàn)也使一些人類學(xué)家敏感地意識到現(xiàn)代過程中“鄉(xiāng)土傳統(tǒng)〞的持續(xù)性及其重要意義。王銘銘1997：10-13〕當(dāng)然這并不是說本世紀(jì)以來的種種變化對于鄉(xiāng)土社會完全沒有影響更不是說鄉(xiāng)土社會具有某種不可改變的秘特質(zhì)。我要說的是鄉(xiāng)土社會存在于特定的歷史條件之中。毫無疑問今天的歷史和社會環(huán)境不但比之于100年前已經(jīng)全然不同就是與費(fèi)氏寫作?鄉(xiāng)土中國?的1940年代相比也有了極大的改變。鄉(xiāng)土社會一直是在蛻變當(dāng)中而且今天仍在變化之中只是所有這些變化尚缺乏以使它消逝。近年出現(xiàn)的意義重大的鄉(xiāng)村工業(yè)化并沒有帶來城化而是造就了一批“半工半農(nóng)的村莊〞。1992：291-304〕換言之在變化了的歷史條件之下“鄉(xiāng)土社會〞的輪廓仍然明晰可辨它在很大程度上成為我們下面將要考察的問題的背景。

三、鄉(xiāng)土社會中的組織、與行為從法律社會學(xué)的角度看社會組織和團(tuán)體對于社會秩序的產(chǎn)生和維護(hù)具有重要意義。著眼于這一點我們可以說本世紀(jì)以來發(fā)生在鄉(xiāng)村社會的最重大的變化之一正是由權(quán)利深化社會基層所促成。詳細(xì)說就是的正式制度在進(jìn)入社會基層的過程中不但完畢了鄉(xiāng)族自治的傳統(tǒng)而且逐漸地影響、改變和控制的非正式制度直到將它們?nèi)《２贿^正如上面所指出的那樣1980年代以來鄉(xiāng)村社會中出現(xiàn)了“舊事物〞引人注目的回潮。家族組織的復(fù)蘇儀式的再現(xiàn)使我們注意到非正式制度的復(fù)興注意到當(dāng)代中國農(nóng)村正式制度與非正式制度并存的場面。

80年代初人民公社制度完畢之后鄉(xiāng)鎮(zhèn)〕成為基層的組織村行政村、自然村和村民小組〕那么由性自治組織村民會施行理。據(jù)估計從1982年各地開始建立村民會試點到1985年全國一共產(chǎn)生了大約94萬多個村民會。[2]杜西川等1987：26-7〕這一理由1987年通過的?村民會組織法〕?加以確認(rèn)。根據(jù)該法村民會是村民自我理、自我教育和自我效勞的性自治組織其主要職能是本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)調(diào)解糾紛協(xié)助維護(hù)社會治安向人民反映村民的、要求和提出建議。第二條〕[3]該法還規(guī)定村民會向村民會議負(fù)責(zé)召集和主持村民會議第十一條〕監(jiān)視和執(zhí)行村規(guī)民約。第十六條〕此外村民會還可以根據(jù)需要下設(shè)人民調(diào)解會和治安會等。第十四條〕上調(diào)解糾紛一直是村民會最重要的工作之一。根據(jù)官方公布的統(tǒng)計數(shù)字至1988年年底全國城鄉(xiāng)已建立人民調(diào)解會100多萬個擁有調(diào)解人員630多萬人。在從1981年到1988年的7年時間里他她〕們共調(diào)解各類糾紛5600余萬件防止可能引起的兇殺、械斗和案件70余萬起。[4]魯堅19〕從社會調(diào)查和案例中看在調(diào)解糾紛之外村民會成員還參與鄉(xiāng)村日常生活中其他許多與法律有關(guān)的事務(wù)它們包括鄉(xiāng)民日常訂立的各類契約和協(xié)議如買賣、贈與、析產(chǎn)、贍養(yǎng)、改嫁等等。顯然作為正式制度在基層社會的延伸村民會組織在構(gòu)建和維護(hù)鄉(xiāng)村社會的法律與秩序方面具有不可無視的重要性。非正式的社會組織可以家族作為代表盡家族并不是這方面唯一的事例。從歷史上看家族廣義上不單是家族的組織和制度而且包括生成于其中的〕在很長的時間里面一直是漢民族社會生活的核心部。然而以后尤其是在“〞間舊的家族制度遭到了相當(dāng)徹底的破壞以致人們有理由認(rèn)為制度化的家族現(xiàn)象已經(jīng)永遠(yuǎn)地成為歷史遺跡了。1980年代以來的社會進(jìn)程說明這種看法未免過于簡單。至少在現(xiàn)有歷史條件之下制度化的家族仍然具有生命力。據(jù)研究者估計目前農(nóng)村宗族的分布已經(jīng)非常廣泛除大郊區(qū)以及少數(shù)幾個邊疆區(qū)外全國尤其是南方各地都有宗族的復(fù)興且已到達(dá)相當(dāng)?shù)囊?guī)模和數(shù)量。錢杭1994：45〕一些調(diào)查者對江蘇、浙江、廣東、福建、廣西、四川、安徽、甘肅、陜西、湖北、遼寧和江西15個村莊所作的實地調(diào)查也證實了這一點。王滬寧1991：“附錄〞〕當(dāng)然中國農(nóng)村當(dāng)前?募易甯蔥耍蘼墼謐櫓⒐婺；故竊詮δ堋⒂跋旆矯媯莢睹揮寫锏?949年以前更不必說本世紀(jì)以前〕的程度其開展也相當(dāng)?shù)夭黄胶狻Ｔ跈?quán)利業(yè)已深化鄉(xiāng)村對自生力量又總是疑慮重重的的情況下家族的合法活動范圍必定甚為有限。大體說來家族的恢復(fù)主要表如今修族譜、建祠堂、祭祖宗、操辦紅白喜事、舉行節(jié)日慶典以及組織家族的互助合作等方面；沒有族長也沒有嚴(yán)格的組織形式；家族機(jī)構(gòu)通常因事而設(shè)事畢即散即使有常設(shè)機(jī)構(gòu)如“老人會〞也只限于理家族墳山一類有限事務(wù)。盡如此家族組織在全國各地的不同程度的恢復(fù)到底是一件值得注意的現(xiàn)象。與之相伴隨的是鄉(xiāng)村社區(qū)中老人地位的進(jìn)步以及更重要的〕與家族制度親相關(guān)但是較之更加廣泛也更加強(qiáng)固的那套的強(qiáng)化。這些無不對本文將要討的問題產(chǎn)生重要影響。這里還需要順便指出在各居住的廣闊地區(qū)也存在各種血緣、地緣和而結(jié)成的組織。像漢民族社會中的家族和其他組織一樣社會中的這類組織在歷史上也曾擁有或多或少的自治傳統(tǒng)；在過去的數(shù)十年時間里它們也同樣遭到來自的嚴(yán)厲打擊和嚴(yán)格限制；今天它們也得到某種程度的恢復(fù)。雖然總的來說這些現(xiàn)象發(fā)生在同樣的背景之下但在地區(qū)由于特殊的歷史和文化背景也由于實行的多少具有特殊性的政策正式制度與非正式制度之間的互動采取了較為特別的方式。詳下〕在家族組織之外當(dāng)代農(nóng)村社會還存在另一些社會的組織形式。作為記憶再現(xiàn)的一部它們也像重現(xiàn)的家族制度一樣采取了固有的歷史形式。研究者在浙江溫州平作田野研究時注意到當(dāng)?shù)仳v蛟鎮(zhèn)圍繞名為“大夫殿〞所開展的維修、理和祭祀活動業(yè)已形成一種以信仰為核心以地緣為根底同時又以族姓為依托的地方秩序。兩個主要的理機(jī)構(gòu)“大夫殿修建會〞和“大夫殿醮事會〞當(dāng)?shù)厝朔Q“首事會〞〕其成員皆產(chǎn)生于大夫殿活動圈內(nèi)的居民分配名額的主要取決于不同族姓在大夫殿祭祀活動中的歷史地位以及由此而形成的族姓之間的關(guān)系。雖然“大夫殿修建會〞和“首事會〞只負(fù)責(zé)與該廟有關(guān)的內(nèi)外事務(wù)而且不能干預(yù)各族姓事務(wù)。但是作為一種為滿足共同信仰和文化需要而形成的地方協(xié)調(diào)組織它在祭祀圈內(nèi)造成了一定強(qiáng)度的凝聚力與發(fā)動力從而使祭祀圈可能具備社區(qū)共同體的某些特征。據(jù)說該祭祀圈擁有居民萬余人分屬數(shù)十個宗族但是宗族之間和村莊之間很少發(fā)生糾紛?Ｎ被岷褪資祿岢曬Φ氐鶻飭瞬簧倜埽苊獬魷盅現(xiàn)氐某逋弧＃ㄇ跡?995〕華北地區(qū)的聯(lián)莊組織也是一種跨村莊的地域共同體歷史上這種組織具有相當(dāng)廣泛的職能而在今天它們借助于節(jié)日慶典一類文化活動而得到一定程度的恢復(fù)。劉鐵梁未刊稿〕

地域的和的共同體也可以采取遠(yuǎn)為松散的方式。在一篇將要發(fā)表的人類學(xué)田野筆記當(dāng)中我們可以看到另一個有意味的同時也是非常中國式的個案。在地處中國西北高原的陜西榆林地區(qū)有一座建于明代的廟宇——黑龍?zhí)丁：邶執(zhí)恫⒎巧鐓^(qū)或者村落一類行政空間而是當(dāng)?shù)貎x禮活動中一種具有向心力的文化空間。每年農(nóng)歷六月初十至十四這里都舉行浩大的廟會活動人數(shù)最多時到達(dá)數(shù)十萬之眾。不過最值得注意的是這里的日常朝拜活動每天有大約二百到此參拜這些忠誠地帶了各種生活中的問題來向公正的——黑龍王——訴說并且通過抽簽的方式尋求解答。問題是各式各樣的但它們都出自普通人的生活經(jīng)歷都是現(xiàn)實中困擾人們的難題。一個農(nóng)婦曾經(jīng)借錢給自己的一個親戚想要討回來又覺得面子上過不去她問黑龍王能不能把錢要回來。例1〕另一個農(nóng)婦因自家建房挖排水溝而與鄰居發(fā)生地界糾紛眼看兩家關(guān)系就要惡化感到非常為難問黑龍王應(yīng)當(dāng)如何處理。例2〕一個農(nóng)人想要為新近去世的叔父配偶適宜的對象已經(jīng)找到一個寡居多年后去的人〕問黑龍王是否可以。例8〕[5]一個農(nóng)婦因丈夫長患病在床問是否可以離婚再嫁。例14〕一個城居民因家中不睦也來問簽問是否可以用訴訟的解決問題以及假設(shè)訴訟能否勝出。例24〕們求的簽共有100枚每支簽上都有一個某一歷史典故的四字標(biāo)題一首表達(dá)其內(nèi)容的七言詩和一句從中引申出來的指導(dǎo)人們行為的解辭。這些詩句和解辭的含義由廟里的解簽人再加講解。通過反復(fù)進(jìn)展的解釋活動歷史歷史典故〕與現(xiàn)實當(dāng)事人的問題〕被巧妙地連綴在一起過去的智慧轉(zhuǎn)換成當(dāng)下的經(jīng)歷。這種歷史性“對話〞幫助人們獲得處理現(xiàn)實問題的啟示。借助于文化的力量生活中的構(gòu)造性失常得到了調(diào)整。羅紅光即出〕由這一個案我們看到了秩序生成與維系過程中極其精微細(xì)致的一面。[6]盡從法律的角度看人類學(xué)家描繪的細(xì)節(jié)并不能使我們完全滿足[7]但是透過這些細(xì)節(jié)呈現(xiàn)出來的生活世界圖象卻足以使我們領(lǐng)略到中國當(dāng)代鄉(xiāng)土社會中法律與秩序的外鄉(xiāng)意味和復(fù)雜性。

在某種意義上說團(tuán)體構(gòu)成了秩序的單元。團(tuán)體的重要性在于它擁有組織和權(quán)威在于它具有創(chuàng)制、施行和維護(hù)的才能。這也是為我們首先關(guān)注鄉(xiāng)村社會的組織和團(tuán)體。上探究鄉(xiāng)村社會的法律與秩序我們看到的也往往是那些與鄉(xiāng)村社會組織和團(tuán)體有著親關(guān)聯(lián)的社會。這里我們暫時不討由組織直接創(chuàng)制并主要依靠機(jī)構(gòu)加以維護(hù)的那些而把注意力放在自治性和性組織的上面。

從性的角度看在法律之外村一級最具正式意味的無疑是所謂村規(guī)民約。根據(jù)1987年的?村民會組織法?第十六條的規(guī)定村規(guī)民約由村民會議討制定報鄉(xiāng)鎮(zhèn)〕人民備案由村民會監(jiān)視和執(zhí)行。自然村規(guī)民約不得與、法律和法規(guī)相抵觸。目前差不多所有的村莊都有自己的村規(guī)民約。作為多少是村民共識的反映和村民利益的表達(dá)村規(guī)民約的特點之一是具有地方性。可以說每一個村莊的“約〞都是不同的。它的另一個特點是其內(nèi)容涉及鄉(xiāng)村生活的諸多方面往往超出正式法律所規(guī)劃的范圍。這意味著村規(guī)民約可能創(chuàng)造一個不盡同于正式法律的秩序空間。實際上假設(shè)作更進(jìn)一步的觀察我們還會發(fā)現(xiàn)具有實效的村規(guī)民約并不總是同正式的法律保持一致。如有不少地方的村規(guī)民約訂有“家畜下田打不賠〞、“祖業(yè)宅基買賣由己〞、“出嫁之祖業(yè)無份〞、“偷雞摸狗吊打屁股〞一類條文。有的地方規(guī)定對違犯村規(guī)民約者采取羞辱的手段如向犯規(guī)者身上潑糞水脫去犯規(guī)者衣服用漆在其背上寫字街示眾。杜西川等1987：147〕此外以罰款形式處分違犯村規(guī)民約者的作法非常普遍[8]而在一些富裕的村莊罰款的數(shù)額更是相當(dāng)驚人。如有的村莊規(guī)定一般性治安違規(guī)罰款200-1000元；拋荒或者半拋荒的農(nóng)戶須交納拋荒費(fèi)每畝1000-2000元；無方案生育兩胎罰款4萬元以上假設(shè)是夫婦雙方外出躲生或是逃生的那么另加50的罰款。又有的村莊規(guī)定逃避服兵役者處2萬元以上罰款本人如有直系親屬在村辦企業(yè)的應(yīng)予除名。對于比擬嚴(yán)重地違犯法律和村規(guī)民約者通常會取消其在村內(nèi)享受的各項福利。如蘇南一些村莊以評比所謂“新風(fēng)戶〞的來催促村民遵守村規(guī)民約評不上“新風(fēng)戶〞的農(nóng)戶將被部地取消原有福利。自然最嚴(yán)厲的處分無過于被剝奪“村籍〞即被永久性地取消村民資格。折曉葉陳嬰嬰未刊稿：章六〕顯然村規(guī)民約既不是正式法律的對立物也不是其簡單延伸。二者之間的復(fù)雜關(guān)系說明正式制度在向社會基層浸透的過程中不可防止地經(jīng)歷了某種知識上的轉(zhuǎn)換。這種情況同樣出如今村民會及其下屬的人民調(diào)解會〕調(diào)解糾紛的活動方面。盡?村民會組織法?和?人民調(diào)解會組織?19〕都明確規(guī)定村民會應(yīng)當(dāng)宣傳、法律、法規(guī)和政策；調(diào)解須根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章、政策以及在無明確規(guī)定時〕社會公德但實際上經(jīng)由這類組織所達(dá)成的調(diào)解和協(xié)議等往往依循慣習(xí)而違犯法律、法規(guī)和政策的事例也?詼嚶小9]不怎樣行動的場景已經(jīng)變換行動主體也已經(jīng)不同。詳細(xì)地說鄉(xiāng)土社會的背景在這里浮現(xiàn)出來它不但改變了知識的運(yùn)用方式而且改變了知識的性質(zhì)。

在深化考察鄉(xiāng)土社會中人們的行為之前還應(yīng)簡單地討一下族規(guī)。

從上說村規(guī)民約與家族規(guī)約判然可分然而著眼于知識類型二者之間并不存在明晰的界限。毋寧說前者介乎正式制度與非正式制度之間后者那么更接近于非正式制度一端。理中村規(guī)民約中的許多規(guī)定如禁偷、禁、禁吵架斗毆、禁亂放家畜、濫伐林木等傳統(tǒng)上在有的地方如今〕也一直是家族規(guī)約的內(nèi)容。村規(guī)民約中對違犯者的處分從部地剝奪其作為村民享有的福利到最終取消其“村籍〞更是家族組織歷來采取的作法當(dāng)然是以“族〞而非“村〞為〕。更不必說在有的地方族姓組織直接被村莊組織所吸收增修的家族祖訓(xùn)也被寫進(jìn)村規(guī)民約。折曉葉陳嬰嬰未刊稿：章六〕當(dāng)然村規(guī)民約之外仍然有家族規(guī)約在只是與歷史上的家族法相比現(xiàn)時的家族規(guī)約不但內(nèi)容遠(yuǎn)為簡單也甚為有限。問題是僅僅根據(jù)家族組織的恢復(fù)程度和家族規(guī)約的制訂情況來判斷家族制度在中國當(dāng)代鄉(xiāng)村社會生活中的影響是不夠的。畢竟重新訂立族規(guī)家法的事例只是少數(shù)鄉(xiāng)村社會中宗族權(quán)利以及傳統(tǒng)上與家族制度親相關(guān)的社會關(guān)系和的普遍加強(qiáng)卻是。同樣只根據(jù)村規(guī)民約去理解鄉(xiāng)村社會秩序也是不夠的。對于人們實際生活于其中的那個社會而言上面提到的各種制度、規(guī)那么和雖然重要但并不是充分的和完備的它們甚至不能說是完全的和有效的。[10]這種情形促使我們在制度化尤其是成文化的之外哪怕這些本身已經(jīng)大大超出了正式法律的范圍〕去進(jìn)一步考察鄉(xiāng)民在日常生活中的行為考察行動者們實際擁有的知識。

從某種意義上說下面的討將集中于慣行的層面這種所謂慣行與普通生活風(fēng)俗的不同在于它們所涉的行為領(lǐng)域與正式法律所涉的領(lǐng)域根本上重疊這時假設(shè)由慣行所支持的秩序與法律所設(shè)想的秩序不相一致就可能產(chǎn)生嚴(yán)重的社會問題和法律問題。這方面最顯著的事例之一就是婚姻和家庭制度。

盡早已深化社會基層盡曾經(jīng)并且仍然不遺余力地在鄉(xiāng)村社會宣傳和推行?婚姻法?當(dāng)代農(nóng)村的婚姻事務(wù)仍在很大程度上受著傳統(tǒng)慣行而不是法律的支配。詳細(xì)來說早婚、重婚、近親結(jié)婚、包辦婚姻、買賣婚姻、“娃娃婚〞、童養(yǎng)媳、換親、轉(zhuǎn)親等舊式婚嫁形式在鄉(xiāng)村社會甚為普遍訂婚以及收受彩禮和婚禮更是鄉(xiāng)民嫁娶的必經(jīng)程序。[11]自然這類“〞的婚嫁行為往往不經(jīng)過法律程序而這部是因為在許多鄉(xiāng)民的意識當(dāng)中只是履行法律手續(xù)并缺乏以使婚姻“生效〞必須是經(jīng)過慣習(xí)所認(rèn)許的程序的婚姻才能為他們承受。換句話說鄉(xiāng)民婚姻嫁娶自有一套性知識符合這套性知識的行為在他們那里便具有正當(dāng)性。[12]比方的訂婚并律所要求的程序但在鄉(xiāng)間卻是對雙方家庭和當(dāng)事人有約束力的約定反悔的一方即是“理虧〞的一方至少要承擔(dān)返還彩禮的義務(wù)盡提出這一主張的一方并不能得到正式法律的支持。[13]另一個有說服力的例子是婚姻禁忌。依?婚姻法?規(guī)定直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親制止結(jié)婚。然而在中國鄉(xiāng)間姨表親聯(lián)姻被認(rèn)為親上加親頗為流行同姓婚尤其是族內(nèi)婚即使遠(yuǎn)出于三代之外也在制止之列。犯禁者為鄉(xiāng)民所不齒當(dāng)事人家庭亦將蒙受。[14]顯然正式制度與非正式制度上的婚姻禁忌雖有重合但是范圍并不一樣。這關(guān)鍵是因為其根據(jù)不同：前者的根據(jù)是“科學(xué)〞后者的根據(jù)那么是“宗法〞。宗族的根本特征是依父系世系原那么人為地安排血緣親屬關(guān)系從而在血緣親屬當(dāng)中區(qū)分出“宗親〞父系親屬〕和“姻親〞母系親屬〕兩大部。錢杭1994：77〕這種區(qū)分不但了家族的組織方式和親屬間的親疏遠(yuǎn)近關(guān)系而且在很大程度上了婚姻形態(tài)和家庭財產(chǎn)的占有和分配方式。雖然在以后公開的家族組織已經(jīng)不存但這套家族化的安排卻總是隱約可見。而在今天即使是在家族制度并未恢復(fù)的地方宗法意識也始終是影響鄉(xiāng)民婚姻安排和家庭制度的重要因素之一。農(nóng)民的生育行為尤其是他她〕們對子嗣的熱望無疑包含了強(qiáng)烈的傳宗接代的動機(jī)。[15]李銀河1994：121-40〕婚姻上甚為普遍的“從夫居〞也反映了同樣的。盡?婚姻法?強(qiáng)調(diào)平等在落戶問題上一視同仁而且夫落婦家所謂“倒插門〞〕的現(xiàn)象也是古已有之但在一般人看來入贅畢竟不是婚姻的正道因此贅婿上往往受人賤視。值得注意的是由于鄉(xiāng)民的福利和利益分配主要以村為今天在許多地方“從夫居〞的婚姻形態(tài)被進(jìn)一步制度?晌恢?jǐn)S娣峙淶囊讕蕁＃ㄏ晗攏┱飫锘箍梢運(yùn)潮闃賦觶按臃蚓印彼淖詵ü勰睿胂緙湟恍┏＜謀┝ο窒筧縝狼住⒒檳誶考閇16]等有關(guān)。也是因為普遍存在的出嫁即是夫家人的觀念正式法律賦予婦的與子平等的離婚權(quán)利便不能不打上折扣。[17]此外受宗法觀念影響出嫁不參加繼承寡婦再嫁不能帶走“夫家〞財產(chǎn)甚至寡婦改嫁遭到夫家阻撓諸如此類情形在鄉(xiāng)間也不少見。[18]自然以受騙代社會中社會組織、行為和鄉(xiāng)土知識的描繪遠(yuǎn)非所謂知識和秩序的完好圖象而且表現(xiàn)于家族組織、村規(guī)民約以及非正式的婚姻和家庭制度中的特點也缺乏以提醒秩序的全部特征。盡如此它們確實說明一個不同于正式制度所設(shè)想和構(gòu)建的鄉(xiāng)村社會的秩序是存在的。我把這種秩序稱之為“的〞并不是因為相信這種秩序是在正式制度之外而且是不受其影響存在的而是因為這種秩序在很大程度上先于正式制度并且多少是在其有效控制之外生成和開展的。就以目前的情形來說正式制度在鄉(xiāng)村社會的派出機(jī)構(gòu)：負(fù)責(zé)審訊事務(wù)的人民法庭和擔(dān)任基層行政工作、指導(dǎo)調(diào)解活動的助理員本身就難以勝任被指派給它們的繁重工作。正如一些和調(diào)查所說明的那樣相對于鄉(xiāng)村法律事務(wù)的繁復(fù)和龐雜這些基層機(jī)構(gòu)無在人員裝備、專業(yè)素質(zhì)還是在財政力量方面都明顯地缺乏。[19]這種正式制度“供給〞上的缺乏反過來抑制了對正式法律的需求同時也使不得不更多地依賴于調(diào)解來解決所謂糾紛。[20]問題是調(diào)解所依循的原那么更多地不是出于的法律和政策而是鄉(xiāng)土社會日常生活的內(nèi)在邏輯是鄉(xiāng)民們所理解、熟習(xí)、承受乃至于視為當(dāng)然的知識。上主要是通過宣傳和普及等方式自上而下灌輸給鄉(xiāng)民的法律遠(yuǎn)未內(nèi)化為鄉(xiāng)民自己的知識而這些鄉(xiāng)民感覺陌生的新知識也未必都是指導(dǎo)他們生活和解決他們問題的有效指南。因為所謂糾紛無非有關(guān)婚姻、家庭、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、繼承、債務(wù)、房屋、田地、宅基地、山林、水利、承包、經(jīng)營以及角毆、傷害、損害賠償?shù)人鼈兇蠖喟l(fā)生在家庭和鄰里之間換言之發(fā)生在沒有陌生人的社區(qū)共同體當(dāng)中。這種共同體不但以信息的共享為其特征而且其成員根本上擁有同一種知識受制于同一種生活邏輯在這種意義受騙事人和調(diào)解人之間的差異并不重要。對他們來律所代表的不但是另一種知識而且至少在許多場合是一種異己的和難以理解的知識。這當(dāng)然不是說鄉(xiāng)村?緇嶸畋舊硎峭曷摹⒆宰愕模扌牘曳傻慕槿搿Ｏ嚳矗裉斕南繽遼緇嶂揮性諳執(zhí)壹捌涔婊納緇岜淝ǖ謀塵爸虜攀強(qiáng)梢岳斫獾模遙詒熱緡┐寰酶母錆圖跚崤┟窀旱Ｒ煥轡侍饃希┟衩嵌哉呔哂形榷ㄐ院涂剎僮饜緣那苛以竿舊砭褪且恢侄苑傻囊蟆21]只是這并不是問題的全部。是農(nóng)民們真正需要的法律救濟(jì)往往不可以及時地提供；施于農(nóng)村的法律未必都切合于農(nóng)村的實際。[22]更不必說基層和中的種種腐敗降低了法律的權(quán)威性和可信度；農(nóng)民們固有的法律觀念也常常阻礙他們?nèi)ソ咏降姆伞23]更根本的問題在于在一個仍然保有假設(shè)干鄉(xiāng)土社會特征的社區(qū)里面日常生活所固有的邏輯與表達(dá)于一種處處以個人為的現(xiàn)代法律中的邏輯這二者之間往往不相契合且不說在歷史淵源上所謂現(xiàn)代法律還是一套外來的知識和制度〕以致后者在許多方面不可以很好地滿足農(nóng)民的需要和解決他們的問題。[24]也許我們可以把上面討的現(xiàn)象簡單地概括為秩序的多元化。這種秩序的多元化人信服地說明了當(dāng)代中國社會的復(fù)雜性：開展的不平衡和內(nèi)在的不同一性。同時它也說明一個世紀(jì)以來滲入、改造和控制鄉(xiāng)村社會的努力遠(yuǎn)未獲得成功。

四、民刑之間：多種知識和多重秩序雖然在理上可以說權(quán)利深化社會基層、正式制度取代非正式制度以及法律進(jìn)入鄉(xiāng)村社會乃是建立過程中的不同側(cè)面。但是嚴(yán)格說來正式法律大規(guī)模地進(jìn)入鄉(xiāng)村社會主要是1980年代以后的事情。因此我們今天可以在嚴(yán)格的法律意義上觀察正式制度與非正式制度之間的互動。

如前所述近代以來的所謂建立同時也是一個建立新的知識形態(tài)并且確立其支配地位的過程。在這一過程中現(xiàn)代法律制度扮演著重要角色因為它不僅是新型實現(xiàn)上述目的的一個不可或缺的工具而且其本身就是這種新的知識形態(tài)的一個重要部。著眼于這一點我們理應(yīng)把制度、法律和權(quán)利上的沖突同時看作是知識上的沖突。當(dāng)然這并不是一個全新的話題。在以往代表不同類型知識的制度和傳統(tǒng)的競勝實際上不絕于史。不過今天這種一方面力圖使自己區(qū)別于社會另一方面又試圖深化并且控制整個社會的情形在中國歷史上可以說從未發(fā)生。因為同樣的歷史原因正式制度與非正式制度、大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)之間在知識上的分歧和對立在過去也從來沒有到達(dá)今天這樣的程度。就法律而言現(xiàn)行這套在過去一個世紀(jì)里建立起來、又在最近十幾年中重新得到強(qiáng)化的法律制度無疑是建立在一種外鄉(xiāng)之外的知識傳統(tǒng)上面。對于鄉(xiāng)土社會中的人來說這套知識即使在外表上也是難以理解的。它不但包括大量非生活化的和費(fèi)解的術(shù)語而且還有許多武斷的分類。民事與刑事的劃分就是其中之一。在19年通過和公布的?人民調(diào)解會組織?中人民調(diào)解會的任務(wù)被規(guī)定為“調(diào)解糾紛〞。第五條〕根據(jù)官方的解釋所謂糾紛指的是得依?民法通那么?規(guī)定的“民事〞加以調(diào)解的糾紛。魯堅19〕這樣不僅刑事案件而且治安理案件都被明確地排除于糾紛的調(diào)解范圍之外。[25]然而對于鄉(xiāng)民來說在所謂民事、刑事和治安理之間所作的區(qū)分常常是人費(fèi)解的不僅如此在有些情況下這樣做的結(jié)果還可能有悖于情理。上即使無意違犯國法人們也往往因為不可以掌握法定的和界限而不自覺地混淆了民事、刑事以及治安理之間的分界。這無疑是現(xiàn)實中許多刑事案件被以民事解決所謂“刑轉(zhuǎn)民〞〕的原因之一。值得注意的是在某些特殊場合采取這種以民事解決刑事案件作法的不僅是普通民眾而且是有義務(wù)維護(hù)正式法律制度的機(jī)構(gòu)。后者之所以如此部是因為存在我們所謂秩序的緣故部那么是由某種考慮而采取的特殊政策所促成。這方面最典型的事例主要發(fā)生在“〞地區(qū)。歷史上以特殊的法律政區(qū)別性地對待諸邊疆民族乃是慣常的作法。梁治平1997b〕這種傳統(tǒng)一直延續(xù)至今。根據(jù)現(xiàn)行法律全國設(shè)有內(nèi)蒙古、寧夏、、和廣西共五個民族自治區(qū)貴州、云南、青海等還設(shè)有多個民族自治州〕。這些民族自治區(qū)域在施行統(tǒng)一的法律政之外依法得制定適宜于本地區(qū)的變通或者補(bǔ)充規(guī)定。[26]除此之外還在不同時針對這些地區(qū)發(fā)布特別的政策和它們對于當(dāng)?shù)厣鐣詈屠淼挠绊懹绕滹@著。[27]原那么上地區(qū)的法律理既要維護(hù)法制的統(tǒng)一又要照顧所謂民族特點而這多少意味著存在一個法律上的裁量空間。上從一些實際的案例來看地方機(jī)構(gòu)不但明確地意識到了這一點而且力圖在可能的范圍之內(nèi)將其理原那么化和制度化。比方在貴州人民檢察院研究室編寫的一份案例材料中“照顧民族特點〞的特殊案件主要被分為兩種情況。一種是刑法規(guī)定為犯罪而不以犯罪處；另一種同樣是刑法規(guī)定為犯罪但在處理時予以從輕或減輕。在這兩種情況當(dāng)中都采用了“民族地區(qū)的特殊性〞和“社會危害性〞的。所謂“民族特殊性〞指的是特有的消費(fèi)和生活方式、信仰、道德意識、風(fēng)俗習(xí)慣等。與這種特殊性相關(guān)而不具明顯“社會危害性〞的案件包括比方刑法按指1997年修訂以前的刑法下同〕12條規(guī)定的制造、罪17條規(guī)定的包括白銀買賣在內(nèi)的投機(jī)倒把罪。因為在這些地區(qū)青年子佩帶土、婦佩帶白銀的風(fēng)俗甚為普遍一般制造?燎購?fù)买卖白倚未不衣柛祖|Ｔ偃縲譚ü娑ㄎ鼗樽錆托苑缸锏形脖匭敫萆偈褡宓厙姆縊紫骯嘸右鄖鄭云渲械南嗟幣徊糠植⒉灰苑缸锫鄞Γ緣鶻夥椒ń餼觥Ｊ粲詰詼智榭齙氖欠缸鐨形哂幸歡ǖ納緇崳：π裕路缸锏腦蠐朊褡宓厙奶厥廡雜泄兀熱繅蛭嘈盼資酢⒐砩瘛⒎縊榷⑸那址覆撇腿松砩撕Π訃蛭宰謐寤虼逭粵⒌墓嬖既紜白騫妗薄ⅰ翱鈐肌鋇冉餼齜漬⒌姆缸錚約耙蛭攪幀⑺礎(chǔ)⒎氐氐榷誆煌逭蠣褡逯湟鸕返取６雜謖飫喟訃痙ɑ贗ǔＲ源憂嶧蚣跚崠砦頡＃ā渡偈褡逄厥獍咐治觥罰?988：10-197-9。以下簡稱?案例分析?〕下面是該檢察以民事解決刑事案件的幾個實例。

[案例一]：

1985年元月惠水甲斗村村民陳永光之母病故。依該地布依族風(fēng)俗凡老人去世皆須擊銅鼓辦喪事。陳永光遂托其族兄陳永興屬惠水中坡村〕向毗鄰的田壩村借得該村公用銅鼓。喪事辦完后銅鼓仍由陳永興歸還田壩村并按規(guī)定支付銅鼓租金。兩個月后田壩村羅某等人以銅鼓“聲音有變不是原物〞等因認(rèn)為該銅鼓在被借用過程中遭調(diào)換遂向陳永興等索要“原物〞但陳永興等堅持銅鼓系原物未曾掉換。雙方因此發(fā)生糾紛。1985年2月23日田壩村13人到陳永興家吃住24日該村又有80余人涌入陳永興家殺陳家豬一頭并將陳家儲藏食物取出任意食用之后抬走陳家棺木假設(shè)干還將陳家三間房子封存并挾持陳永興之父陳文開作人質(zhì)。惠水檢察院認(rèn)為田壩村村民聚眾進(jìn)犯陳永興住宅是嚴(yán)重的犯罪行為但考慮到此案系發(fā)生在兩交界地的糾紛為民族地區(qū)的安定團(tuán)結(jié)計不宜作犯罪案件處理。最后通過調(diào)解雙方達(dá)成協(xié)議：田壩村成認(rèn)其抄家、殺豬、封房等行為愿意向陳家賠禮抱歉賠償損失歸還棺木并保證將來不再發(fā)生類似情況。陳永興那么對田壩村的行為表示諒解。?案例分析?1988：57-9〕[案例二]：

1980年吳世華時年16〕與同村子王亨桂時年14〕由父母安排按當(dāng)?shù)囟弊濉筹L(fēng)俗訂婚以后兩家經(jīng)常往來。1982年王父病故吳某按當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗送禮祭奠并在農(nóng)忙時到王家?guī)椭苫睢?983年吳某又依當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗給王家送彩禮。1985年后王某與本楊某戀愛之后又通過中間人石某到楊家“看屋〞。1986年王某自愿到楊家與楊某。

吳某得知王某出走后曾先后三次去王家問其去向王母均假稱不知。后吳某邀集本村40多人去找王母交出王某王母仍說不知吳某等便將黃牛一頭、豬二頭拉走并揚(yáng)言捆吊王母。王母見狀害怕便說去問石某。吳某等即隨王母涌入石家以石婦為由將石某的一頭豬殺并撬鎖入室取食走時還牽走石某水牛一頭。次日吳某又邀約10余人到石家挑走稻谷200余斤。

該案發(fā)生后王亨桂即向提出控告。經(jīng)調(diào)解雙方達(dá)成如下協(xié)議：1、王某退還被告人吳某訂婚后所花費(fèi)的錢財900元；2、吳某就其打壞的王家板壁賠償15元；3、吳某賠償王家兩頭豬款139元；4、吳某退還王家小黃牛一頭并出大米100斤給王母作營養(yǎng)補(bǔ)償。

吳某邀人至石家殺豬拉牛所造成的糾紛區(qū)法庭召集雙方進(jìn)展調(diào)解終因雙方各持己見而失敗。后該案被轉(zhuǎn)至雙方當(dāng)事人所在的鄉(xiāng)調(diào)解。經(jīng)四次協(xié)商鄉(xiāng)提出三條解決：1、石某明知王某已與吳某訂婚而在其未解除婚約以前充當(dāng)介紹人應(yīng)受社會言譴責(zé)并負(fù)一定經(jīng)濟(jì)責(zé)任。吳某帶人在石家殺豬吃酒所造成的損失不再補(bǔ)償；2、吳某強(qiáng)牽水牛一頭應(yīng)予退還飼養(yǎng)誤工費(fèi)用不再補(bǔ)償；3、王某朝三暮四違犯社會道德應(yīng)受批評。吳某對此調(diào)解不服鄉(xiāng)遂將該案移送處理。

根據(jù)鄉(xiāng)移送的材料立案偵察后以吳某犯有侵入別人住宅罪和搶罪向檢察院呈捕。該檢察院認(rèn)為王某在未解除婚約且未經(jīng)登記結(jié)婚之前即與別人其行為已經(jīng)。被告吳某得知王某與別人后邀約房族人去牽牛殺豬、毀壞別人財物是由于當(dāng)?shù)嘏f的風(fēng)俗習(xí)慣而引起的行為不應(yīng)作犯罪處理因此不批準(zhǔn)逮捕。?案例分析?1988：60-3〕[案例三]：

臺江巫梭村苗族婦李格略自1970年代以來長被當(dāng)?shù)卮迕裾J(rèn)為“不干凈有釀鬼〞即具有某種致人生病的力〕。寨上家禽家畜瘟、小孩得病等都被認(rèn)為是其“放鬼〞所致。1986年3月6日村民李王耶以其子病重系李格略“放釀鬼〞所致邀人闖入李家毀壞其財物并將其強(qiáng)拉至自己家中為病人“收鬼〞。其間李王耶將李格略的頭巾、木梳丟進(jìn)火坑燒毀并毆打李格略致其數(shù)次昏迷。恰在此時病人亡李王耶更加氣憤遂帶著村民多人將李格略兩間房屋及室內(nèi)家具全部砸毀搶走雞10只并將李家四個小孩趕出家門。

臺江接到鄉(xiāng)后即派員前去傳訊李王耶。然而公務(wù)人員到達(dá)巫梭村時卻遭到村民200多人的圍攻。眾村民皆相信小孩生病系李格略“放鬼〞所致因此并不認(rèn)為毀壞其房屋有罪。村干部也建議先勿抓人“假設(shè)把人抓走以后張光林李格略之夫〕家在這里更住不安〞。

鑒于上述情況委派出鄉(xiāng)結(jié)合工作組深化該村開展工作。經(jīng)過5天的說服和宣傳工作李王耶等主動向受害人賠禮抱歉。工作組又組織村民將被毀房屋修復(fù)一新。最后雙方擺酒和好。?案例分析?1988：66-8〕[案例四]：

松桃苗族自治古丈村村民賀祥春因其妻龍季姐不能生育于1980年將已婚婦龍玉帶回家中。此后賀漸疏遠(yuǎn)其妻且對其有虐待行為。后龍季姐向提起訴訟賀祥春被判有徒刑2年龍玉被判有徒刑2年緩刑2年。

賀祥春勞改間龍玉回娘家居住并為賀生下一子。賀刑滿釋放后龍玉遂攜子重回賀家又與賀一夫妻關(guān)系共同生活。龍季姐見此即訴請與賀離異龍玉之夫石某亦訴于要求以累犯從重處分賀祥春。該在充分聽取原、被告雙方的陳述和辯白后經(jīng)反復(fù)研究不以犯罪處。經(jīng)調(diào)解石某撤回起訴并與龍玉離婚；龍季姐亦與賀某離婚；賀與龍玉那么補(bǔ)辦了結(jié)婚手續(xù)。?案例分析?1988：76-7〕在這些案例之外案例搜集者的“評析〞也很值得注意。“評析〞首先指出了有關(guān)案件所涉及的民族地區(qū)的特殊性。比方在“案例二〞中“特殊性〞在于當(dāng)?shù)囟弊迕癖娫诨橐鰡栴}上大多“從俗不從法〞青年只要按當(dāng)?shù)孛褡屣L(fēng)俗確定婚姻關(guān)系后雙方都不能反悔倘有一方反悔另一方聚眾到其家中牽牛殺豬、毀壞財物皆被認(rèn)為理所當(dāng)然。?案例分析?1988：62-3〕在“案例四〞中“特殊性〞表如今當(dāng)?shù)孛缛艘远嘧訛椤袄咸鞝敤暤亩髻n視無后為“祖宗〞失德以致無子之家受人歧視。這是當(dāng)?shù)刂鼗楝F(xiàn)象較為普遍的主要原因。在該案中龍季姐對賀某的納妾行為開始也并不反對只是在賀某對自己有虐待行為后才行控告。[28]?案例分析?1988：78〕在此根底之上“評析〞進(jìn)一步分析了每一詳細(xì)處置的妥當(dāng)性。這時法律的統(tǒng)一性與民族地區(qū)特殊性之間的適當(dāng)平衡成為判斷的基準(zhǔn)之一。在對“案例四〞的分析中“評析〞指出該案第一次處理時量刑甚重似乎更多考慮法律的統(tǒng)一性對特殊性照顧不夠；第二次處理本應(yīng)從嚴(yán)但只作調(diào)解處理又有遷就被告人累犯行為之虞。倚輕倚重未盡妥當(dāng)。?案例分析?1988：78-9〕“案例一〞涉及兩三村辦案人員依靠兩地委工作認(rèn)真細(xì)致成功地維護(hù)了兩地的民族團(tuán)結(jié)。“案例三〞中委工作組沒有簡單地“依法追究〞被告人刑事責(zé)任而是通過說服教育使當(dāng)事人主動向受害人賠禮抱歉賠償損失從而促進(jìn)了民族團(tuán)結(jié)這種效果是單純追究一兩個人的刑事責(zé)任所無法比擬的。?案例分析?1988：68-9〕不過在這兩個案件中被告人確實都觸犯了刑律因此“評析〞認(rèn)為假設(shè)能在認(rèn)定被告人犯罪的根底上再行從寬那么更符合“堅持法制的統(tǒng)一性和兼顧民族地區(qū)的特殊性這一根本原那么〞。?案例分析?1988：6960〕從技術(shù)上說這里所謂“認(rèn)定犯罪〞主要是指當(dāng)時法律所規(guī)定的“免予起訴〞措施。實際上同一材料中搜集的許多其他案例正是這樣處理的。?案例分析?1988：2847517581等〕不過“免予起訴〞雖然在法律上造成了罪與非罪的重大區(qū)分但在當(dāng)事人的認(rèn)知世界中它可能完全不具有同樣的意義。無如何這里只有說服、教育和調(diào)解而沒有逮捕、關(guān)押和刑罰。因此不有意還是無意利用“免予起訴〞這一技術(shù)巧妙地避開了兩種制度和兩種知識之間的正面沖突。[29]當(dāng)然要在兩種不同的性知識之間維持平衡并不總是一件容易的事情。一批來自青海藏區(qū)的案件說明即使是那些在我們看來最明確無誤的重大犯?錚熱縝考欏⑸撕蛘吖室饃比耍誆煌納緇嶗鏌部梢雜脅煌囊庖搴徒餼靄旆ǎ災(zāi)烈骱土街植煌姆捎脛刃蠐惺奔負(fù)跏遣豢贍艿摹?/P>[案例五]：

被告人拉白藏族42歲青海海南藏族自治州同德唐干鄉(xiāng)牧民。

該被告人拉白于1981年9月29日將本村少才讓太14歲〕強(qiáng)。同德人民審理此案后判處拉白拘役6個月。宣判后同德人民檢察院以“量刑畸輕〞向海南藏族自治州中級人民提出抗訴。該中級人民審理后改判拉白有徒刑3年。

拉白被判刑后當(dāng)?shù)胤从痴f：“把拉白判刑太冤枉了假設(shè)抓個丫頭耍一耍都判刑在草灘上這樣的事太多了。〞“這個的才讓太〕是個妖〞云云。不少人不但不同情被害人反而使她抬不起頭很難嫁人。張濟(jì)民1993：235-6〕[案例六]：

被告人才夫旦藏族16歲青海海南自治州共和牧民。

該被告人才夫旦于1982年農(nóng)歷正月某在16歲的牧民尕毛吉帳房內(nèi)吃了包子后欲同尕毛吉發(fā)生遭其回絕。事后尕毛吉將此事告訴其他牧民致被告人受人嘲笑因此心懷不滿意欲報復(fù)。同年4月4日才夫旦放牧?xí)r與尕毛吉相遇。尕毛吉向被告人喊“吃包子〞后者覺得受到嘲弄便向尕毛吉追去。之后兩人發(fā)生撕打。其間被告人用石塊猛砸尕毛吉面部、頭部和胸部等處致其當(dāng)場亡。

被告人才夫旦被依法逮捕后被害人的父親、親屬以及部落20余人聯(lián)名寫信給有關(guān)部門要求釋放才夫旦并按當(dāng)?shù)亓?xí)慣以賠命價方式處理此案。信中說：“認(rèn)識的部落和睦平安的需要被害人家的愿望以及部落內(nèi)眾人的心愿鄭重聲明懇求寬大處理、釋放才夫旦〞；“經(jīng)長輩及親友的開導(dǎo)認(rèn)識到今天及后代人之間需要和睦團(tuán)結(jié)友愛安定……懇求釋放才夫旦還家〞。同時經(jīng)村里老人調(diào)解被告人才夫旦家先后賠償被害人家牛39頭、馬3匹。

后海南藏族自治州中級人民以成心罪從輕判處被告人才夫旦有徒刑10年。該判決執(zhí)行后州、檢察院在調(diào)查中理解到被害人親屬以及當(dāng)?shù)啬撩窈突鶎痈刹科毡檎J(rèn)為按照風(fēng)俗習(xí)慣處理賠償了命價就消除了矛盾今后不會世代結(jié)冤因此仍要求釋放才夫旦。張濟(jì)民1993：178-80〕[案例七]：

被告人鬧者26歲青海果洛藏族自治州甘德青珍公社牧民。

被告人鬧者于1978年10月16日被消費(fèi)隊派遣看守草山。當(dāng)日鬧者與另一牧民才秀因家畜吃草問題發(fā)生爭執(zhí)。其間才秀用木棒擊打鬧者頭部鬧者那么以刺中才秀左肩及左胸致其傷重亡。

案發(fā)后被告人鬧者投案自首。經(jīng)審理再審〕甘德人民以成心傷害致人亡〕罪判處鬧者有徒刑3年。

1981年2月25日鬧者獲假釋出獄。被害人親屬3人〕聞訊后攜前往城見到鬧者即持追殺致鬧者逃回看守所不敢出門。次日鬧者的母親拿現(xiàn)金100元到被害人家求情后來又請人士和原部落頭人的后裔出面調(diào)解并賠償“命價〞6000元被害人親屬方才罷休。張濟(jì)民1993：205-6〕“案例五〞說明正式法上“強(qiáng)〞的定義與當(dāng)?shù)厝怂鶕碛械男灾R并不相合以致人們難以理解和承受根據(jù)法律所作的處理甚而歸咎于“受害人〞及其家人致使他她〕們受到新的傷害。[30]而在“案例六〞和“案例七〞當(dāng)中我們更是清楚地看到就在正式法律的轄范圍之內(nèi)存在著相當(dāng)不同的正義觀以及相應(yīng)地不同的救濟(jì)和維持秩序的機(jī)制。我們看到那里甚至沒有“償命〞的觀念。[31]人命案照例以傳統(tǒng)的“賠命價〞方式解決居間調(diào)解的那么主要是人士、鄉(xiāng)、村干部以及當(dāng)?shù)氐赂咄氐睦先恕32]問題是這套的解決糾紛的從未獲得法律的正式認(rèn)可這樣便出現(xiàn)了針對同一案件同時存在兩套不同救濟(jì)的奇怪場面：依法對犯罪的處分無從重還是從輕均不能當(dāng)事人感到滿意。除非獲得合理的“命價〞受害方往往會尋仇不已。在一起成心傷害致人亡案件中原加害人隆巴在刑滿7年〕釋放后又為原被害人的兄弟項秀所殺而在后者刑滿12年〕釋放后隆巴家族又欲復(fù)仇致其漂泊異鄉(xiāng)直到后來該地區(qū)出面以形式調(diào)解此案之后項秀一家才得以回到原地居住。張濟(jì)民1993：202-3〕更多的情況是判歸判賠歸賠的制裁與的賠償并行不悖。[33]然而在法既不愿放棄轄權(quán)又不能完全替代慣習(xí)的情況下加害人必須承受雙重的制裁才可能重新獲得平安這對他她〕們顯然是不公平的。

民事與刑事的區(qū)分并不是法律上唯一的分類但也許是法律分類中最無可置疑的一種。不過正如上述案例所說明的那樣那種認(rèn)為民-刑之分具有公理性和普適性的看法無疑是一種心理上和觀念上的象。上民事與刑事的區(qū)分像法律上的許多其他分類一樣是人為的和“構(gòu)成性〞costitutive〕的。[34]它并不具有不證自明的合理性更不是放之四海而皆準(zhǔn)的客觀真理。在上面提到的那些案例里面我們看到不但法律上的民-刑之分難以為當(dāng)事人所理解而且建立在這種分類根底上的法律解決放在當(dāng)事人的生活世界中看也未必總是妥當(dāng)?shù)摹Ｒ虼苏疹櫭褡濉疤厥庑渊暥皇菄?yán)格依法辦事的作法往往收到較好的社會效果也就缺乏為怪了。[35]問題是“特殊性〞并不只是存在于所謂民族地區(qū)在漢民族居住的廣闊區(qū)域也并非只有一種法律和一種秩序。在的正式法律之外那里也有不同的人群不同的傳統(tǒng)不同的風(fēng)俗和不同的性知識也有正式制度與非正式制度、秩序與秩序之間的沖突。只不過這種地方的“特殊性〞沒有得到正式法上的區(qū)別性對待。當(dāng)然這只是一種外表現(xiàn)象。上除非正式法不再關(guān)心“社會效果〞否那么它對慣習(xí)便很難采取視而不見的態(tài)度。因此毋寧說折中與妥協(xié)?謖飫鋝扇×艘恢志褪侶凼碌暮透右薜姆絞健Ｎ頤喬乙曰橐鮒貧壬系摹笆率橐觥蔽Ｋ健笆率橐觥保雷罡呷嗣穹ㄔ旱乃痙ń饈停侵該揮信澠嫉哪信唇謝橐齙羌潛鬩苑蚱薰叵倒餐睿掖酥止叵狄參筆氯酥芪У娜慫私狻Ｗ魑恢種貧齲笆率橐觥彼攵緣模聳巧緇嶸洗罅糠ㄍ饣橐齙拇嬖謖庖皇率怠６雜謖飫嗷橐觶綣皇且云洹拔シā蔽啥揮璩腥希票卦斐裳現(xiàn)氐納緇崳侍狻２喚鋈绱耍虻サ夭扇懷腥咸齲慘馕蹲毆醫(yī)諳嚶Ψ段謔ザ雜凇拔シā斃形目刂啤Ｕ庖壞悖諶隙ā爸鼗欏鋇奈侍饃媳硐值米釵饗浴Ｔ繚?950年代人民在一份如何認(rèn)定重婚行為的“〞當(dāng)中就已將“婚姻〞納入到考慮范圍之內(nèi)；?人民如何認(rèn)定重婚行為問題的?127〕而在19年的一份具有一般拘束力的“〞當(dāng)中人民更明確規(guī)定無前一個婚姻是婚姻還是依法登記的婚姻其中任何一方再與別人形成新的婚姻關(guān)系均可能構(gòu)成重婚罪。同一“〞還指出鑒于“婚姻〞的成因及詳細(xì)情況甚為復(fù)雜為保護(hù)婦和兒童的合法權(quán)益穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系在一定時內(nèi)有條件地成認(rèn)此種“婚姻〞是符合實際的。詳細(xì)而言有關(guān)“婚?觥鋇木婪祝?986年3月15日?婚姻登記?為準(zhǔn)凡在此前結(jié)成的婚姻按起訴時雙方是否符合結(jié)婚的法定條件而其為“婚姻〞還是“〞；凡在此后結(jié)成的婚姻那么依時雙方是否符合結(jié)婚的法定條件而認(rèn)定其為“婚姻〞還是“〞。?人民審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義生活案件的假設(shè)干?〕可以注意的是這種有限成認(rèn)的立場業(yè)已在最近開展成為一種更加嚴(yán)厲的政策。在于1994年2月1日發(fā)布的新的?婚姻登記理?中“婚姻〞可以說已經(jīng)被從法律上取消。人民于同年4月發(fā)布的一項法律對此也作了進(jìn)一步的肯定。[36]不過這種對于“〞婚姻的不妥協(xié)立場顯然并不能有效地改變原來的狀況而在目前的情形之下這種作法終究在多大程度上是可行的恐怕也還是一個很大的問題。

“婚姻〞并不是正式法向風(fēng)俗妥協(xié)的唯一事例。上盡的各種流俗、慣習(xí)向來被視為落后和陳舊之物但是由于正式法最重“社會效果〞的性格也因為存在著使它不斷訴諸“〞的在理中往往會采取一種實用的策略。[案例八]：

楊遠(yuǎn)軍〕于1992年與肖元香結(jié)婚。后楊遠(yuǎn)軍發(fā)現(xiàn)妻子與同村同族年輕的長輩楊錫鵲通甚為憤怒并向其索要“保證書〞以絕其往來。1995年春楊遠(yuǎn)軍再次向楊錫鵲索要“保證書〞后者不與遂生爭執(zhí)。其間楊遠(yuǎn)軍用匕首刺傷楊錫鵲大腿。然而自通事發(fā)后肖元香即被認(rèn)為“勾引長輩敗壞門風(fēng)〞而不斷遭受村中人指責(zé)和漫罵。楊遠(yuǎn)傷楊錫鵲后楊家怨恨愈熾致肖元香不堪羞辱而。肖后村中言轉(zhuǎn)而譴責(zé)楊錫鵲后者迫于壓力與楊遠(yuǎn)軍達(dá)成書面協(xié)議同意出喪葬費(fèi)2800元并于當(dāng)天付了1200元。

同年2月27日楊錫鵲以楊遠(yuǎn)傷其大腿為由向提起刑事訴訟附帶民事訴訟同時否認(rèn)與肖元香有染要求楊遠(yuǎn)軍退還被其“訛詐〞的1200元錢。考慮到楊錫鵲的過錯責(zé)任、楊遠(yuǎn)軍的激憤心理狀態(tài)裁定駁回其訴訟懇求。楊錫鵲不服裁定提出上訴二審維持原裁定。田建民1996815〕[案例九]：

1996年5月江蘇常州三井鄉(xiāng)長溝村婦朱國珍與前村婦吳立妹因故發(fā)生口角和扭打朱國珍受傷用去醫(yī)療費(fèi)252元。朱要求吳承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)吳不肯。村調(diào)解主任調(diào)解數(shù)次未果。后朱國珍服并去吳家尋。朱國珍后其結(jié)伙往吳家問罪并將吳家砸毀。鄉(xiāng)、村干部及警員到場制止、勸說皆無效。者揚(yáng)言假設(shè)得不到合理解決將抬尸。

為平息事態(tài)當(dāng)?shù)嘏沙龇ü偾叭ソ鉀Q糾紛。經(jīng)與雙方屢次接觸最后由法官提出的調(diào)解方案獲得承受。該協(xié)議內(nèi)容包括：1、常家即朱國珍夫家〕自愿不再要求吳家就朱國珍承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任；2、吳家自愿不再要求常家就房屋損壞事承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)責(zé)任；3、雙方爭執(zhí)到1996年5月27日止不再向?qū)Ψ教岢鋈魏我螅?、吳立妹在調(diào)解協(xié)議生效后立即付朱國珍生前醫(yī)療費(fèi)252元以示歉意等等。張紀(jì)范時永才1996111〕[案例十]：

被告人孫金根捕前住浙江象山下沈鄉(xiāng)下沈村。

孫自1990年起與本廠雇工有夫之婦賴某通。1993年5月4日晚孫與賴時被其妻張某發(fā)現(xiàn)。張某上前責(zé)罵賴某將其臉部抓破并揚(yáng)言要將此事告知賴的丈夫。賴某自感慚愧于次日凌晨服。

同月7日經(jīng)鄉(xiāng)調(diào)解孫金根賠償者賴某的人民幣25000元。但賴某以賴某系孫金根謀殺為由聚眾到孫家鬧事當(dāng)?shù)厮煲詮?qiáng)嫌疑將孫收審后因查無實據(jù)轉(zhuǎn)為取保候?qū)徶抡咭詾樽筇粚O金根并再次聚眾到孫家鬧事其間還侮辱孫妻及妻妹并毆打前去平息事態(tài)的警員多人。

后象山人民檢察院以被告人孫金根妨害婚姻家庭罪向象山人民提起公訴。經(jīng)審理該院按照?刑法?第七十九條比照第一百七十九條之規(guī)定于1993年8月31日作出判決：被告人孫金根妨害婚姻家庭罪判處有徒刑二年。

宣判后被告人沒有提出上訴。該院將此案依法報送寧波中級人民審核。后者作出裁定同意象山人民所作的判決。并依法報請浙江高級人民審核。后者亦同意象山人民判決并報請人民核準(zhǔn)。人民經(jīng)審核后認(rèn)為被告日孫金根對于賴某亡后果不負(fù)刑事責(zé)任原審人民對孫金根類推定罪量刑均不當(dāng)。經(jīng)審訊會討該院于1994年12月27日作出刑事判決撤消前案判決和裁定宣告被告人孫金根無罪。?人民案例選?總5輯頁51-3〕以上三個案例都涉及到婦情事。在這類事情經(jīng)常發(fā)生因此而引發(fā)的家庭或者家族之間的紛爭往往釀成地方上嚴(yán)重的治安問題。上這是一個相當(dāng)古老的問題。在一般民眾的意識當(dāng)中人命至重一旦有情事者家人夫家〕或族人娘家〕即可以理直氣壯地對相關(guān)人等興師問罪所謂“鬧人命〞〕而不這些人實際上有何過錯。在這里兩種性知識顯然不能一致。正式法只成認(rèn)建立在嚴(yán)格刑法的〕因果關(guān)系上的責(zé)任的“鬧人命〞卻出于另一種邏輯一種建立在感情直觀上的邏輯據(jù)此必須有人為“屈〞的生命負(fù)責(zé)。這樣便產(chǎn)生了兩種知識之間的沖突。的訴求既然不能在正式法上得到滿足它便依靠傳統(tǒng)的方式來解決問題：動輒數(shù)十人上百人到“責(zé)任人〞家吃、住、毀壞財物要求賠禮等等。問題是這種視為當(dāng)然的作法在正式法上恰好不具有正當(dāng)性但要簡單地阻止和懲戒這種行為又往往干犯眾怒且顯得不合情理。這正是機(jī)構(gòu)在處理因此引起的糾紛時經(jīng)常遇到的難題。在“案例八〞中楊錫鵲的訴訟懇求之所以被駁回不單因為他有道德上的過錯而且也是因為考慮到楊遠(yuǎn)軍的“激憤心理狀態(tài)〞。我們也不難想象假設(shè)以“傷害〞為由而要求楊遠(yuǎn)軍承擔(dān)刑事和民事責(zé)任那將顯得如何地“悖理〞。[37]“案例九〞是一個以為手段來懲罰對手的事例。在上述“人命〞的性知識的背景之下這種事情的屢屢發(fā)生是缺乏為奇的。該案中法官“提早〞介入紛爭并且把正式法作為一個潛在的壓迫手段“迫使〞雙方承受調(diào)解其代價那么是對已經(jīng)發(fā)生的行為進(jìn)犯別人住宅和毀壞私人財物〕不再追究。[38]“案例十〞頗具戲劇性最耐人尋味的那么是該案被告人對于一審的有罪判決并不上訴而在法律上明顯不成立的因果聯(lián)絡(luò)竟成為判決的根據(jù)且為兩級上級所采信。假設(shè)說被告人選擇不上訴可能是表示“服罪〞的話那么院的有罪判決是出于認(rèn)識上的錯誤那么是不能人信服的。毋寧說這是某種法律以外的考慮而有意與秩序達(dá)成的一種“共謀〞。[39]最后我們還可以指出盡這三個案件的詳細(xì)情節(jié)和判決各不一樣但它們有一點是相似的那就是正式法通過“軟化〞相關(guān)范疇和規(guī)那么的嚴(yán)格性使自己盡量不違犯日常生活中的“情理〞最終獲得民眾的認(rèn)可和支持。正是這種認(rèn)可和支持既可以滿足正式法所主張的合法性同時也幫助實現(xiàn)了它的主要職能——維護(hù)社會的安定。這一點我們在另一類“人命〞案中也可以清楚地?吹健?/P>[案例十一]：

被告人代成華、代成銀均系四川潼南農(nóng)民。該二被告因其胞兄弟代成才患有精病四處亂跑撿臟物和向人要食物認(rèn)為有辱家門遂于1991年3月17日將其殺害。二被告人在法庭上那么以被害人是自家兄弟患有精病長拖累家人亦厭惡以及自己不懂法律和家庭生活困難等情懇求法庭從寬發(fā)落。該案審理間當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織和也都強(qiáng)烈要求對被告人從寬處理。最后法庭考慮上述各種因素以成心罪判處代成華有徒刑十年代成銀有徒刑三年緩刑四年。?中國審訊案例要覽?1992年綜合本〕111-3〕[案例十二]：

被告人李洪泰、李洪和、李洪元和李玉平均系山東泰安農(nóng)民。

被告人李洪泰次子李玉國平日手好閑且經(jīng)常酗酒鬧事打罵父母、兄弟。1994年1月2日李玉國酒后再次毆打其母并漫罵前來勸解的兩個叔叔李洪和與李洪元。后李玉國睡下李洪泰即招來長子李玉平弟弟李洪和、李洪元共謀殺李玉國并說：“出了事我負(fù)責(zé)自己的兒咱不告誰告？〞遂率諸李將熟睡中的李玉國殺并匿尸。

案發(fā)后被告人所在村聯(lián)名上書要求對上列被告人從寬處理。法庭考慮上述情節(jié)及對四名被告人從輕和減輕判處：李洪泰有徒刑四年；李玉平有徒刑二年緩刑三年；李洪和有徒刑一年緩刑二年；李洪元有徒刑六個月緩刑一年。?中國審訊案例要覽?1995年綜合本〕102-4〕“案例十二〞表達(dá)的是一個古老的主題：“大義滅親〞。歷史上無法律怎樣規(guī)定“大義滅親〞一直是一種受人贊許的行為而在家族組織甚為興隆的明清時代父祖享有很大的權(quán)利可以家法懲戒忤逆的子孫即使撲責(zé)致也往往不必承擔(dān)何種法律責(zé)任。1981：5-14〕自然現(xiàn)時的法律絕不成認(rèn)“家法〞依正式法的設(shè)想刑罰是專擅的權(quán)利不容私人置喙。然而“大義滅親〞的事情時有發(fā)生而且往往得到民眾以及基層干部的廣泛同情后者以自發(fā)或者組織的形式向和機(jī)構(gòu)施加壓力迫使它們在作出判決時從輕和減輕而上這種努力通常都會產(chǎn)生一定的效果。[40]從詳細(xì)情節(jié)上看“案例十一〞是一個很特別的案件要把它歸入“大義滅親〞一類是困難的不過一個人厭惡的精病患者在當(dāng)?shù)孛癖姷男哪恐型瑯邮且弧昂Θ曔@種人的生命微缺乏道正好比一個“壞人〞不具有與“好人〞同等的生命價值一樣更何況除“害〞者不是別人而是其最近的親屬。這就是為他她〕們同情者而不是被害者。很難說在多大程度上分享著同樣的觀念不過有一點是肯定的那就是在不犧牲法律統(tǒng)一性的前提下它們樂于考慮“動機(jī)〞、“〞和“社會效果〞。透過上舉種種事例我們可以看到各種不同的性知識看到與這些性知識嚴(yán)相關(guān)的多重秩序的存在以及在權(quán)利深化社會的過程中不同性知識之間的互相作用和互相浸透。我們發(fā)現(xiàn)那些正式法上最根本的概念、范疇、分類和原那么并不具有不言自明的合理性。同樣通行的與觀念也不是迷信、落后一類可以恰當(dāng)?shù)卣f明。是秩序的發(fā)生有屬于它們自己的歷史、傳統(tǒng)和根據(jù)早在我們討的那套正式法律制度深化鄉(xiāng)村以前它們就已經(jīng)存在并且有效地提供了一套使得鄉(xiāng)村社會生活得以正常進(jìn)展的框架。可以肯定這套知識是正式制度所不熟悉的但是對于生活于其中的鄉(xiāng)民來說它們卻是生活常識是人們之間進(jìn)展社會交往和解決他們所共同面臨的問題的重要手段。認(rèn)識到這一點我們就必須重新考慮知識與秩序重新考慮深化鄉(xiāng)土社會的意義以及重新考慮正式制度與非正式制度之間的關(guān)系。五、傳統(tǒng)資源的再生與再造在過去的十幾年當(dāng)中中國社會經(jīng)歷了宏大的變化。這場變化不但涉及并且改變著鄉(xiāng)土社會而且在很大程度上也是從這一社會生發(fā)出來的。人驚異的是在中國經(jīng)濟(jì)改革的初不但農(nóng)村走在了城的前面而且農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革所采取的主要形式——家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制也不是出于正式制度自上而下的安排而是出自農(nóng)民的創(chuàng)舉出自非正式制度對于正式制度的抵抗和挑戰(zhàn)。上在從50年代到70年代一步步深化鄉(xiāng)村并且成功地實現(xiàn)了對于基層社會的監(jiān)控的整個過程中這種抵抗和挑戰(zhàn)從來沒有完全停頓過。比方在從50年代下半葉到60年代初的不同時浙江、河南、安徽和廣東等地都曾嘗試過實行“包產(chǎn)到戶〞其中1962年安徽大部的消費(fèi)隊實行了“包產(chǎn)到戶〞。沉石米有錄19：8〕更不用說以自留地、豬禽飼養(yǎng)和家庭手工業(yè)為根本形式的家庭消費(fèi)在許多地方一直頑強(qiáng)地保存下來。1992：203-10〕只是這種抵抗一直受到正式制度的嚴(yán)厲壓制而無法壯大更不能獲得合法地位。

1977年春天安徽的個別消費(fèi)隊為對付干旱的威脅而在部作物上實行了有限的“包產(chǎn)到戶〞。出人意料的是這種經(jīng)營方式很快便播及其他份。到1979年底該實行“包產(chǎn)到戶〞的消費(fèi)隊將近4萬個增產(chǎn)效果極為顯著。至1980年秋全國大約有2億人口進(jìn)入了家庭承包經(jīng)營。也是在同一年這種“新的〞經(jīng)營方式開始獲得合法地位。此后兩年農(nóng)村消費(fèi)責(zé)任制進(jìn)入了一個多元開展與變化的時到了1983年農(nóng)業(yè)消費(fèi)中“包產(chǎn)到戶〞和“包干到戶〞的比例已在全國到達(dá)95以上而在當(dāng)年召開的第六屆全國人民上家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制更被正式寫進(jìn)工作之中。周其仁1994：61-8；林毅夫等1994：122-5〕

從制度創(chuàng)新和制度變遷的角度看當(dāng)代中國農(nóng)村的經(jīng)濟(jì)改革以及家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的逐步開展為人們提供了一個極好的例證說明自發(fā)的經(jīng)濟(jì)活動怎樣一步步打破正式制度的禁限以及非正式制度如何逐步獲得其合法性最終轉(zhuǎn)化成為正式制度的一部。不過這里要指出的是同一過程還說明傳統(tǒng)的社會資源和文化資源并非“現(xiàn)代性〞的簡單對立物相反它們可能在現(xiàn)代化過程揮相當(dāng)積極的作用。因為很顯然在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革中出現(xiàn)的許多“創(chuàng)舉〞和“創(chuàng)新〞并不是的創(chuàng)造創(chuàng)造而是傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會經(jīng)濟(jì)形式的某種延伸、變形和改造。比方以家庭為根本消費(fèi)的經(jīng)營形式多種經(jīng)營的消費(fèi)方式滿足農(nóng)村商業(yè)需求的集貿(mào)易以家族聯(lián)絡(luò)為紐帶的合作方式土地制度中的承包和轉(zhuǎn)包以及多種形式的互助和借貸等都具有相當(dāng)長遠(yuǎn)的淵源。雖然正如學(xué)者們已經(jīng)指出的那樣改革中出現(xiàn)的傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)形式如家戶經(jīng)營等并不是對舊事物的簡單復(fù)歸而已經(jīng)是具有時代意義的制度創(chuàng)新周其仁1994：69-70〕但是同樣重要的是所有那些制度創(chuàng)新都是農(nóng)民依靠他她〕們已有的知識和經(jīng)歷在既定歷史條件下所作的選擇在此過程之中地方性知識包括過去三十年經(jīng)歷在內(nèi)的歷史記憶都是不可或缺?拇蔥倫試礎(chǔ)１熱綾瘓醚Ъ矣┐寰酶母鎦幸淮籩貧卻蔥碌耐戀刈涫狄彩嵌砸恢志靡汛嬖詰耐戀刂貧鵲睦煤馱僭臁Ｈ綣低戀爻邪梢院俠淼乇韌謐獾柚頻幕埃忠惴潁?994：125注1〕那么建立在承包根底上的土地轉(zhuǎn)包就有些類似于傳統(tǒng)租佃制度中的“一田兩主〞現(xiàn)象。后者的根本特征是地權(quán)的分化：在近似于所有權(quán)的“田底權(quán)〞之外存在一個相對的“田面權(quán)〞兩者皆可以單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。梁治平1996：81-91〕當(dāng)然現(xiàn)時的土地轉(zhuǎn)包遠(yuǎn)沒有強(qiáng)固到可以對抗發(fā)包方的程度產(chǎn)生轉(zhuǎn)包的原因、途徑等也與明清乃至?xí)r代“田面權(quán)〞的轉(zhuǎn)讓大不一樣。然而這并不重要重要的是鄉(xiāng)民對于轉(zhuǎn)包這種形式并不陌生對于土地“所有權(quán)〞與“經(jīng)營權(quán)〞的別離并不陌生只要有足夠的利益沖動和適當(dāng)?shù)闹贫葪l件他她〕們就可能運(yùn)用自己已有的知識借助自己所熟悉的形式按照自己的想法作出選擇而不這種選擇的結(jié)果在多大程度上符合于傳統(tǒng)的式樣。就這一點來說70年代末農(nóng)村自發(fā)的承包活動首先在安徽地方——傳統(tǒng)租佃制度最為興隆的區(qū)域之一——蓬勃興起恐怕不是一種偶然現(xiàn)象。

當(dāng)然即使是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域即使對于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)開展確實具有促進(jìn)作用也不是所有非正式制度都可以得到的認(rèn)可并最終為正式制度所吸收。一個值得注意的更為復(fù)雜的事例來自信貸方面。在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革的最初將近十年信貸在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)開展尤其是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)活動中的作用甚為有限。[41]周其仁等1994：320-1〕然而1986年以后農(nóng)村中借貸的規(guī)模開始大于正規(guī)借貸的規(guī)模。據(jù)統(tǒng)計從1984年到1990年借貸的規(guī)模以平均每年大約19的速度增長。而且除以外全國各地都有有關(guān)借貸活動的報道。在沿海和內(nèi)陸一些經(jīng)濟(jì)開展較快地區(qū)信貸尤為興隆。鄧英淘等〕正像我們在其他地方所看到的那樣信貸的出如今相當(dāng)程度上也是傳統(tǒng)資源再生與再造的結(jié)果因此除了從來沒有中斷過的親朋好友之間以及個人與集體之間的借貸以外人們在這里可以看到諸多傳統(tǒng)的金融組織形式如銀背錢中〕、錢莊、合會錢會〕、典當(dāng)商行等。[42]造成信貸迅速開展的原因主要是一方面隨著調(diào)節(jié)范圍的不斷擴(kuò)大農(nóng)村經(jīng)濟(jì)開展對資金的需求量大增而另一方面農(nóng)村中的正規(guī)信貸機(jī)構(gòu)——農(nóng)村銀行和信譽(yù)社由于受體制以及經(jīng)營方面的種種選擇無在資金供給還是在效勞方式上都無法滿足農(nóng)村經(jīng)濟(jì)生活中日益多樣化的資金需求。鄧英淘等〕耐人尋味的是這一開展并沒有導(dǎo)致一種新的多層次農(nóng)村金融體制的產(chǎn)生相反金融活動與正規(guī)金融機(jī)構(gòu)之間一直存在著緊張關(guān)系前者多半處于或者半狀態(tài)兩種制度難以兼容因此形成了農(nóng)村金融上不和諧的二元格。自然這種情形也在法律上反映出來。首先是規(guī)定借貸的利率制止高利貸活動。如19年轉(zhuǎn)發(fā)的?城鄉(xiāng)高利貸活動情況和取締的?提出借貸利率在月息一分五厘以上者即為高利貸。而根據(jù)1984年和1991年人民的兩份法律借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行貸款利率詳細(xì)由各地人民根據(jù)本地區(qū)情況掌握但其不得超過銀行同類貸款利率的四倍含利率本數(shù)〕人民對于超出這一限度的那部利息不予保護(hù)。?人民貫徹執(zhí)行民事政策法律假設(shè)干問題的?第69條和?人民人民審理借貸案件的假設(shè)干?第六條〕為防止當(dāng)事人躲避該項規(guī)那么同一還規(guī)定不得將利息計入本金以謀取高利。[43]第七條〕其次是保護(hù)對于金融業(yè)務(wù)的壟斷地位。根據(jù)1986年1月7日公布的?銀行理暫行?個人不得設(shè)立銀?謝蚱淥鶉諢梗壞鎂鶉諞滴瘢遙墻鶉諢咕鶉諞滴竦囊蒼誚怪小８菡廡┕娑ǎ竇園斕那冉鶉謐櫓幌群筧〉蓿竇淶摹昂匣帷保ㄓ繞涫瞧渲泄婺＝洗蟮哪切┮脖荒課シǚ缸锘疃獾窖俠鞔蚧鰲?/P>[案例十三]：

被告人鄭樂芬和蔡勝南于1985年合謀組織“金融互助會〞俗稱“平會〞〕。同年10月又將“平會〞轉(zhuǎn)為“抬會〞鄭為會主。其經(jīng)營方式或先由會員向會主交納大額會款然后由會主分返還會員或者由會主先行付給會員大額會款再由會員分返還會主。由于入會有利可圖遂致該“抬會〞規(guī)模迅速擴(kuò)大。1986年2月14日樂清人民發(fā)布明制止“抬會〞活動但二被告對此置假設(shè)罔聞。至同年3月樂清人民依法取締“抬會〞時二被告下屬中小會主達(dá)427人會員普及多個、區(qū)并遠(yuǎn)至江蘇、山東、等地。該“抬會〞收入會款6200萬余元支付會員款6010萬余元經(jīng)營金額為1.22億元收支差額大1.6萬元。

經(jīng)審理浙江溫州中級人民于19年11月3日作出判決以投機(jī)倒把罪分別判處二被告刑和。被告人鄭樂芬不服判決提出上訴。江蘇高級人民于1990年12月27日作出裁定：駁回上訴維持原判。[44]?人民案例選?總輯〕頁17-8〕

根據(jù)同一材料的指控鄭、蔡二被告組織“抬會〞的活動造成了嚴(yán)重的社會危害。首先“抬會〞導(dǎo)致高利貸活動猖獗破壞了金融理秩序造成銀行儲蓄額急劇下降信貸資金缺乏。[45]其次“抬會〞以投機(jī)取巧、惟利是圖的思想腐蝕了人們的心靈敗壞了社會風(fēng)氣。最后“抬會〞被取締后會員急于向中、小會主索回會款而有采取人質(zhì)、拘禁之舉致樂清社會秩序一度嚴(yán)重混亂。頁18〕仔細(xì)分析上述各點可以發(fā)現(xiàn)這些指責(zé)遠(yuǎn)不夠堅實。金融活動一旦開展勢必與正規(guī)金融組織爭奪同一因此問題不在于前者是否導(dǎo)致銀行儲蓄下降而在于正規(guī)金融組織能否滿足需求以及在它們無法滿足需求的情況下金融組織及其活動在多大程度上可以被合理、合法地成認(rèn)和引入。高利貸云云乃是人們指責(zé)借貸慣常所用的實際情況還需要詳細(xì)分析。經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究說明借貸的高利率反映了信息的資源本錢是對農(nóng)村金融上還貸風(fēng)險信息的嚴(yán)重不對稱分布狀態(tài)的一種理性反響。張軍1997〕因此只要不是壟斷而形成的高利率就不能簡單以高利貸視之。鄧英淘等1995〕至于“抬會〞在社會風(fēng)氣方面所起的作用相信并不比而今甚為常見的和股票交易更難承受。最后樂清“抬會〞造成嚴(yán)重的社會秩序問題其直接的原因既不是因為經(jīng)營不善也不是因為有會主卷款逃走情事發(fā)生而恰是因為采取強(qiáng)迫措施取締了“抬會〞使得會員對會主的信任頃刻瓦解。本案中的罪名確定是另一個有趣的問題。在該案審理過程中罪名曾經(jīng)有兩種不同。一種主張定詐騙罪另一種那么主張定投機(jī)倒把罪。法庭最后采納了后一種主張。因為在“抬會〞的經(jīng)營過程中會主與會員之間都訂有合約雙方對于“抬會〞的經(jīng)營方式也都是明知的和認(rèn)同的。舉凡會款的收付、清點和記帳均按約定的時間和數(shù)額。而且至“抬會〞終被取締之前許多合約正在履行部會主和會員因為履行合約已經(jīng)得利。總之該案二被告并未有詐騙行為其活動也沒有直接進(jìn)犯別人財產(chǎn)。“抬會〞案所進(jìn)犯的是的金融理制度。二被告經(jīng)營金融業(yè)務(wù)尤其是在明知其活動屬于的情況下繼續(xù)擴(kuò)大“抬會〞規(guī)模“以高利率與銀行爭奪資金數(shù)額特別宏大沖擊了金融理秩序〞。[46]頁20〕

從純粹法律的角度講上述“抬會〞活動違犯金融法規(guī)是確定無疑的。但問題是“金融理秩序〞并不是天然合理的它必須證明自己的合理性。本文無意為上