企業法律風險防范講座2022/11/26企業法律風險防范講座企業法律風險防范講座2022/11/26企業法律風險防范講座1關于企業法律風險防范的三個方面的問題一、企業法律風險分析與評估——如何識別、理解企業法律風險？二、企業法律風險控制與管理——如何建立有效控制法律風險的企業管理制度？三、企業法律風險化解與補救——如何有效應對、化解現實發生的法律風險？企業法律風險防范講座2關于企業法律風險防范的三個方面的問題一、企業法律風險分析與評一、企業法律風險分析與評估

（一）風險與收益的關系

企業法律風險防范要達到什么目標？一般意義上講，風險與收益是共存的，成正比關系。

企業法律風險防范講座3一、企業法律風險分析與評估（一）風險與收益的關系企業法律風一、企業法律風險分析與評估高收益

最優選擇可以選擇低風險高風險

可以選擇最差選擇低收益企業法律風險防范講座4一、企業法律風險分析與評估一、企業法律風險分析與評估

（二）企業法律風險的分類

1.按照部門法分類2.按照企業的運行規律分類企業法律風險防范講座5一、企業法律風險分析與評估（二）企業法律風險的分類企業法一、企業法律風險分析與評估

1.按照部門法分類：社會關系的結構圖

隸屬關系

平等關系

企業法律風險防范講座6一、企業法律風險分析與評估1.按照部門法分類：企業法律風險一、企業法律風險分析與評估

企業經營過程中需要處理三種最重要的法律關系，以下三個法律部門可以涵蓋企業最基本的法律風險：（1）企業內部關系——《公司法》

對于尚未建立現代公司制度的全民所有制企業仍適用《全民所有制工業企業法》（2）橫向平等關系——《合同法》（3）縱向+橫向關系——《勞動法》+《勞動合同法》企業法律風險防范講座7一、企業法律風險分析與評估企業經營過程中需要處理三一、企業法律風險分析與評估

（1）企業內部關系——《公司法》

《公司法》主要調整企業作為獨立的主體的內部關系，即公司治理結構問題。國有企業的特殊性：國有企業的股權結構相對簡單，在股東權益紛爭、利益分配等方面產生糾紛、引發法律風險的可能性較低。另外國家作為“出資人”與國有企業之間還存在行政隸屬性關系，因此可以通過《中華人民共和國企業國有資產法》等行政管理型法律來調整。企業法律風險防范講座8一、企業法律風險分析與評估（1）企業內部關系——《公司法一、企業法律風險分析與評估

（2）橫向平等關系——《合同法》如何理解合同？合同是雙方主體由經濟利益的不平衡到趨于平衡，再到新的不平衡的動態循環過程。合同主體之間無法實現真正的平等，合同的簽署是雙方實力對比的真實體現。企業法律風險防范講座9一、企業法律風險分析與評估（2）橫向平等關系——《合同法》一、企業法律風險分析與評估“我們似乎是在不斷地向著一種新的社會秩序狀態移動，在這種新的社會秩序中，所有這些（權利義務）關系是因“個人”的自由合意而產生的，……我們可以說，所有進步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身份到契約（FromStatustoContract）’的運動。”——[英]梅因《古代法》企業法律風險防范講座10一、企業法律風險分析與評估“我們似乎是在不斷地向著一種新一、企業法律風險分析與評估

（3）縱向+橫向關系——《勞動法》+《勞動合同法》人力資源問題上的法律風險是企業經營過程中面臨的主要法律風險之一，通過勞動法律制度加以調整。企業在經營過程中，對于員工存在隸屬性的管理關系，同時又要以平等的地位簽署勞動合同。企業法律風險防范講座11一、企業法律風險分析與評估（3）縱向+橫向關系——《勞動法一、企業法律風險分析與評估

（4）除上述三方面的法律風險之外，企業經營過程中還會面臨以下多個方面法律風險：①資本運作中的法律風險：并購、融資、上市等；②知識產權業務法律風險：商標權、專利權、電子商務領域的域名權利等；③稅務方面的法律風險。企業法律風險防范講座12一、企業法律風險分析與評估（4）除上述三方面的法律風險一、企業法律風險分析與評估

2.按照企業的運行規律分類：

（1）內部風險：企業設立中的風險——企業經營決策的風險——企業管理風險（2）外部風險：權利沖突——發生糾紛——釀成訴訟，以及外部性因素（不可抗力、法律修改、政策變化、情勢變更）企業法律風險防范講座13一、企業法律風險分析與評估2.按照企業的運行規律分類：企業一、企業法律風險分析與評估3.經營過程中多發的刑事法律風險：（1）危害公共安全類犯罪：①重大責任事故罪（刑法第134條）②重大勞動安全事故罪（第135條）③大型群眾性活動重大安全事故罪（第136條）企業法律風險防范講座14一、企業法律風險分析與評估3.經營過程中多發的刑事法律風險：一、企業法律風險分析與評估（2）妨害企業管理秩序類犯罪：①虛報注冊資本罪（刑法第158條）②虛假出資、抽逃出資罪（第159條）③虛假破產罪（第162條）④非國家工作人員受賄罪（第163條）企業法律風險防范講座15一、企業法律風險分析與評估（2）妨害企業管理秩序類犯罪：企業一、企業法律風險分析與評估（3）破壞金融管理秩序類犯罪：①高利轉貸罪（刑法第175條）②騙取貸款、承兌匯票、金融票證罪（第175條）③集資詐騙罪（第192條）④貸款詐騙罪（第193條）企業法律風險防范講座16一、企業法律風險分析與評估（3）破壞金融管理秩序類犯罪：企業一、企業法律風險分析與評估（4）職務犯罪：①職務侵占罪（第271條）、挪用資金罪（第272條）②貪污罪（第382條）、挪用公款罪（第384條）③非國家工作人員受賄罪（第163條）④受賄罪（第385條）、單位受賄罪（第387條）企業法律風險防范講座17一、企業法律風險分析與評估（4）職務犯罪：企業法律風險防范講一、企業法律風險分析與評估

4.律師在企業法律風險識別工作中應當發揮的作用

(1)企業經營決策中：及時預警，分析交易架構、交易模式的合法性，為決策提供參考依據；(2)企業管理環節中：合同審查、修訂，提供及時咨詢，出具法律意見；(3)外部風險：負責、參與談判，設計維權思路，出庭應訴；(4)企業內部培訓中：負責對員工進行法律知識培訓，及時傳遞法律信息。企業法律風險防范講座18一、企業法律風險分析與評估4.律師在企業法律風險識別工作中一、企業法律風險分析與評估

5.如何選擇律師？明確以下兩個問題：第一，內部法務人員與外部律師的關系第二，律師作用的局限性企業法律風險防范講座19一、企業法律風險分析與評估5.如何選擇律師？企業法律風險防二、企業法律風險控制與管理企業內部法律風險控制制度的建立是一項綜合系統工程。以合同管理制度為例，應從以下幾個方面著手：（一）合同簽定前法律風險與防范（二）合同簽訂時的法律風險與防范（三）合同履行中法律風險與防范企業法律風險防范講座20二、企業法律風險控制與管理企業內部法律風險控制制度的建二、企業法律風險控制與管理（一）合同簽定前法律風險與防范1.簽約前首先要注意的是完善對企業公章或合同章的保管制度。

企業的公章和合同章具有法定的法律效力。在合同中，即使沒有企業法定代表人或者授權人的簽字，只要蓋上了公章或者合同章，該合同對該企業即產生法律約束力。企業法律風險防范講座21二、企業法律風險控制與管理（一）合同簽定前法律風險與防范企業二、企業法律風險控制與管理2.簽約主體資格調查制度（1）首先審查簽約對象是否涉及我國法律對某些行業的從業資格所做限制性規定，是否涉及沒有從業資格的單位和個人不得從事的特定業務。企業法律風險防范講座22二、企業法律風險控制與管理企業法律風險防范講座22二、企業法律風險控制與管理（2）審查經營范圍是否合法，重點審查對方簽約項目是否違反了國家限制經營、特許經營和禁止經營的規定。

企業法律風險防范講座23二、企業法律風險控制與管理企業法律風險防范講座23二、企業法律風險控制與管理最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）

法釋（1999）19號第十條當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。企業法律風險防范講座24二、企業法律風險控制與管理最高人民法院關于適用《中二、企業法律風險控制與管理3.簽約主體信用調查制度

（1）對于重要的簽約，應調查合作方的商業信譽和履約能力。盡可能對合作方進行實地考察，或者委托專業調查機構對其資信情況進行調查。主要調查對方的財產狀況、生產和經營能力。（2）調查企業經營狀況是否正常，是否能滿足履行合同項目的條件，合同標的是否存在爭議或者被司法行政機關依法查封、扣押、凍結等，避免簽約后對方履約不能。同時需要注意了解對方的經營歷史、客戶評價等商業信譽情況。企業法律風險防范講座25二、企業法律風險控制與管理3.簽約主體信用調查制度

二、企業法律風險控制與管理4.授權代理制度（1）授權代理是企業經營過程中常見的行為，體現為企業公章的空白介紹信或者蓋有企業公章的格式合同。（2）其主要法律風險在于可能引發的無權代理或表見代理行為。企業法律風險防范講座26二、企業法律風險控制與管理企業法律風險防范講座26二、企業法律風險控制與管理5.代理制度的相關介紹（1）代理的分類

代理權法律效果有權代理有及于本人表見代理無及于本人狹義的無權代理無不及于本人企業法律風險防范講座27二、企業法律風險控制與管理5.代理制度的相關介紹

代理權法律二、企業法律風險控制與管理（2）無權代理制度：無權代理即未經授權而為的行為、超越代理權的行為和代理權終止后的行為。《中華人民共和國合同法》第四十八條規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

企業法律風險防范講座28二、企業法律風險控制與管理（2）無權代理制二、企業法律風險控制與管理（3）表見代理制度：《中華人民共和國合同法》第四十九條規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。企業法律風險防范講座29二、企業法律風險控制與管理（3）表見代理制度：企業二、企業法律風險控制與管理（4）避免以下幾種可能構成表見代理的情況：①企業對外聲明授予某人代理權，而實際上并沒有授權的；②知道他人以自己的名義從事經濟活動而不做否認表示的；③將本企業的公章、合同專用章、以及蓋章的業務介紹信和空白合同書交給他人的；④授權委托書中授權不明的；⑤代理權消滅后未及時收回授權委托書的；⑥代理權消滅后未及時通知第三人的。

企業法律風險防范講座30二、企業法律風險控制與管理（4）避免以下幾種可能構成表見代理二、企業法律風險控制與管理（5）最新司法解釋的相關規定：最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見

(法發〔2009〕40號)

四、正確把握法律構成要件，穩妥認定表見代理行為

12、當前在國家重大項目和承包租賃行業等受到全球性金融危機沖擊和國內宏觀經濟形勢變化影響比較明顯的行業領域，由于合同當事人采用轉包、分包、轉租方式，出現了大量以單位部門、項目經理乃至個人名義簽訂或實際履行合同的情形，并因合同主體和效力認定問題引發表見代理糾紛案件。對此，人民法院應當正確適用合同法第四十九條關于表見代理制度的規定，嚴格認定表見代理行為。

企業法律風險防范講座31二、企業法律風險控制與管理（5）最新司法解釋的相關規二、企業法律風險控制與管理

13、合同法第四十九條規定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。

企業法律風險防范講座32二、企業法律風險控制與管理

13、合同法第四十九條規定的表見二、企業法律風險控制與管理

14、人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。

企業法律風險防范講座33二、企業法律風險控制與管理14、人民法院在判斷合同相對二、企業法律風險控制與管理

最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）

法釋（2009）5號第十一條根據合同法第四十七條、第四十八條的規定，追認的意思表示自到達相對人時生效，合同自訂立時起生效。第十二條無權代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經開始履行合同義務的，視為對合同的追認。第十三條被代理人依照合同法第四十九條的規定承擔有效代理行為所產生的責任后，可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失。企業法律風險防范講座34二、企業法律風險控制與管理最高人民法院關于適用《中華二、企業法律風險控制與管理（二）合同簽訂時的法律風險與防范

主要應注意交付方式條款、付款條款、定金條款、違約條款、爭議管轄條款等重要法律條款的約定中是否存在法律風險。企業法律風險防范講座35二、企業法律風險控制與管理企業法律風險防范講座35二、企業法律風險控制與管理1.交付方式條款：在貨物買賣合同中，交付方式可以影響到運輸方式的選擇與運輸成本的負擔。另外，根據合同法的基本原理，貨物的風險自交付時發生轉移，因此什么時間視為貨物買賣的交付完成，無論對于買家還是賣家都具有重要的法律意義。

企業法律風險防范講座36二、企業法律風險控制與管理企業法律風險防范講座36二、企業法律風險控制與管理2.定金條款：注意定金與“訂金”的區別，定金條款應寫明“定金”字樣，而非“訂金”。《最高人民法院關于適用<擔保法>若干問題的司法解釋》第118條規定：當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。企業法律風險防范講座37二、企業法律風險控制與管理2.定金條款：企業法律風險二、企業法律風險控制與管理定金不得超過主合同標的額的百分之二十；給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。對于超過百分之二十的部分，可以作為預付款，可以要求返還。但不具備定金的性質。企業法律風險防范講座38二、企業法律風險控制與管理企業法律風險防范講座38二、企業法律風險控制與管理3.違約責任條款違約責任是無過錯責任。企業法律風險防范講座39二、企業法律風險控制與管理企業法律風險防范講座39二、企業法律風險控制與管理（1）賠償的延展：①賠償實際損失（如，工人薪水、房租、設備原料購置費）；②賠償可得（預期）利益損失。（如，利潤）（2）對于“損失”的理解：①人身傷亡：如不能以金錢確定，須依據侵權的法律法規訴訟；②精神損害賠償：現行法未規定。通說認為不得以違約之訴請求精神損害賠償。（3）賠償的限制——可預見性規則：可預見性規則限制事實上的因果關系。如，違約給第三人造成的損失違約人難以預見。企業法律風險防范講座40二、企業法律風險控制與管理（1）賠償的延展：企業法律風險防范二、企業法律風險控制與管理（4）違約金與損害賠償的并存關系

違約金損害賠償金責任原因違約事實發生有違約事實且有損害后果確定時間預先確定違約后責任發生損害以后確定責任范圍利弊比較數額比實際損害過高或過低，將涉及訴訟賠償數額準確（利）避免繁瑣的訴訟程序（利）計算損失范圍及舉證困難（弊）企業法律風險防范講座41二、企業法律風險控制與管理（4）違約金與損害賠償的并存關系

二、企業法律風險控制與管理（5）《中華人民共和國合同法》第114條2款約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。企業法律風險防范講座42二、企業法律風險控制與管理（5）《中華人民共和國合同法》二、企業法律風險控制與管理（6）最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）

法釋（2009）5號第二十八條當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。第二十九條當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”。企業法律風險防范講座43二、企業法律風險控制與管理（6）最高人民法院關于適用二、企業法律風險控制與管理（7）最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見

(法發〔2009〕40號)二、依法合理調整違約金數額，公平解決違約責任問題

5、現階段由于國內宏觀經濟環境的變化和影響，民商事合同履行過程中違約現象比較突出。對于雙方當事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應根據合同法第一百一十四條第二款和最高人民法院《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）第二十九條等關于調整過高違約金的規定內容和精神，合理調整違約金數額，公平解決違約責任問題。

企業法律風險防范講座44二、企業法律風險控制與管理（7）最高人民法院關于當二、企業法律風險控制與管理

6、在當前企業經營狀況普遍較為困難的情況下，對于違約金數額過分高于違約造成損失的，應當根據合同法規定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質，合理調整裁量幅度，切實防止以意思自治為由而完全放任當事人約定過高的違約金。

企業法律風險防范講座45二、企業法律風險控制與管理

6、在當前企業經營狀況普遍較為困二、企業法律風險控制與管理7、人民法院根據合同法第一百一十四條第二款調整過高違約金時，應當根據案件的具體情形，以違約造成的損失為基準，綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、預期利益、當事人締約地位強弱、是否適用格式合同或條款等多項因素，根據公平原則和誠實信用原則予以綜合權衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止機械司法而可能造成的實質不公平。

企業法律風險防范講座46二、企業法律風險控制與管理7、人民法院根據合同法第一二、企業法律風險控制與管理8、為減輕當事人訴累，妥當解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調整請求的，人民法院可以就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明。人民法院要正確確定舉證責任，違約方對于違約金約定過高的主張承擔舉證責任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應提供相應的證據。合同解除后，當事人主張違約金條款繼續有效的，人民法院可以根據合同法第九十八條的規定進行處理。（《中華人民共和國合同法》第九十八條規定，合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。）企業法律風險防范講座47二、企業法律風險控制與管理8、為減輕當事人訴累，妥當二、企業法律風險控制與管理例如：目前司法實踐當中，給付金錢合同中約定的逾期支付違約金比例過高的，給付一方應訴時就此提出抗辯的，法院一般將其調整為同期銀行貸款利率。企業法律風險防范講座48二、企業法律風險控制與管理企業法律風險防范講座48二、企業法律風險控制與管理4.爭議管轄條款

（1）仲裁機構名稱要寫具體、明確

有的合同在約定仲裁事項時，只是籠統的寫一旦發生糾紛在甲方（或乙方）所在地仲裁部門解決。這樣的仲裁條款實際上不具有任何法律效力。根據仲裁法的規定，當事人在訂立仲裁協議或約定仲裁條款時，應當選定仲裁委員會。所以對仲裁機構必須寫具體的名稱，如北京仲裁委員會。如果沒有寫具體名稱，發生糾紛后只能由當事人協商簽訂補充協議予以明確，協商不成原仲裁協議或合同仲裁條款無效，只能由有管轄權的法院管轄。

企業法律風險防范講座49二、企業法律風險控制與管理4.爭議管轄條款

企業法律風險二、企業法律風險控制與管理（2）訴訟管轄地的約定要明確，如未約定管轄則按被告所在地和合同履行地法院管轄，這樣往往會發生管轄權爭議。

《中華人民共和國民事訴訟法》第25條，對此做了明確規定。只有以下五個地方的法院可供當事人協議管轄：原告所在地；被告所在地；合同簽訂地；合同履行地；標的物所在地。但是不得違反專屬管轄和級別管轄的規定。企業法律風險防范講座50二、企業法律風險控制與管理（2）訴訟管轄地的約定要明確，二、企業法律風險控制與管理（3）約定管轄常見的錯誤有：①表述不清楚，容易產生岐義，如：“如果發生爭議，可由雙方各所在地法院管轄”；②約定由上述五個地方以外的法院管轄；③約定違反了級別管轄的規定，如普通案件約定由某地中級人民法院管轄；④約定違反了專屬管轄的規定。企業法律風險防范講座51二、企業法律風險控制與管理（3）約定管轄常見的錯誤有：企業法二、企業法律風險控制與管理（三）合同履行中法律風險與防范

應充分注意合同的法定期限，主要是指企業因超過法定規定的期限而喪失合同法規定的一些法定權利的行使權。合同法中有許多法定權的行使規定了明確的期限，超過該期限，行使權即喪失。因此，企業合同管理部門應定期審核合同備案，一旦發現問題就及時向領導匯報，并采取相應的補救措施。建議企業安排專人負責合同管理，并針對每個合同建立以合同履行時間表為索引的合同摘要，以便于合同審核、管理。企業法律風險防范講座52二、企業法律風險控制與管理（三）合同履行中法律風險與防范

二、企業法律風險控制與管理1.合同撤銷權的行使期限

（1）可變更可撤銷合同的五種情形：

①重大誤解

②顯失公平

③欺詐

④脅迫

⑤乘人之危企業法律風險防范講座53二、企業法律風險控制與管理1.合同撤銷權的行使期限二、企業法律風險控制與管理2.撤銷權的消滅事由（1）具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年（除斥期間性質）內沒有行使撤銷權；（2）具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。企業法律風險防范講座54二、企業法律風險控制與管理2.撤銷權的消滅事由企業法律二、企業法律風險控制與管理2.無效或被撤銷的合同的效力及其爭議解決條款的效力（1）自始無效；（2）部分無效的，不影響其他部分的效力；（3）爭議解決條款的獨立性。企業法律風險防范講座55二、企業法律風險控制與管理2.無效或被撤銷的合同的效二、企業法律風險控制與管理3.無效或被撤銷的法律后果（1）返還財產：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；

（2）折價補償：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償；

（3）賠償損失：合同無效或者被撤銷后，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任，性質為締約上的過失責任。企業法律風險防范講座56二、企業法律風險控制與管理3.無效或被撤銷的法律后果二、企業法律風險控制與管理4.合同履行中的撤銷權《中華人民共和國合同法》第七十四條因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。企業法律風險防范講座57二、企業法律風險控制與管理4.合同履行中的撤銷權企業二、企業法律風險控制與管理5.“情勢變更”最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）

法釋（2009）5號第二十六條合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。企業法律風險防范講座58二、企業法律風險控制與管理5.“情勢變更”企業法律風二、企業法律風險控制與管理最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見

(法發〔2009〕40號)一、慎重適用情勢變更原則，合理調整雙方利益關系

1、當前市場主體之間的產品交易、資金流轉因原料價格劇烈波動、市場需求關系的變化、流動資金不足等諸多因素的影響而產生大量糾紛，對于部分當事人在訴訟中提出適用情勢變更原則變更或者解除合同的請求，人民法院應當依據公平原則和情勢變更原則嚴格審查。

2、人民法院在適用情勢變更原則時，應當充分注意到全球性金融危機和國內宏觀經濟形勢變化并非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程，而是一個逐步演變的過程。在演變過程中，市場主體應當對于市場風險存在一定程度的預見和判斷。人民法院應當依法把握情勢變更原則的適用條件，嚴格審查當事人提出的“無法預見”的主張，對于涉及石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品標的物以及股票、期貨等風險投資型金融產品標的物的合同，更要慎重適用情勢變更原則。

企業法律風險防范講座59二、企業法律風險控制與管理最高人民法院關于當前形二、企業法律風險控制與管理

3、人民法院要合理區分情勢變更與商業風險。商業風險屬于從事商業活動的固有風險，諸如尚未達到異常變動程度的供求關系變化、價格漲跌等。情勢變更是當事人在締約時無法預見的非市場系統固有的風險。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時，應當注意衡量風險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法預見、風險程度是否遠遠超出正常人的合理預期、風險是否可以防范和控制、交易性質是否屬于通常的“高風險高收益”范圍等因素，并結合市場的具體情況，在個案中識別情勢變更和商業風險。

4、在調整尺度的價值取向把握上，人民法院仍應遵循側重于保護守約方的原則。適用情勢變更原則并非簡單地豁免債務人的義務而使債權人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地調整雙方利益關系。在訴訟過程中，人民法院要積極引導當事人重新協商，改訂合同；重新協商不成的，爭取調解解決。為防止情勢變更原則被濫用而影響市場正常的交易秩序，人民法院決定適用情勢變更原則作出判決的，應當按照最高人民法院《關于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務黨和國家工作大局的通知》（法〔2009〕165號）的要求，嚴格履行適用情勢變更的相關審核程序。企業法律風險防范講座60二、企業法律風險控制與管理3、人民法院要合理區分二、企業法律風險控制與管理最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）

法釋（2009）5號第十九條轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉讓價格高于當地指導價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。債務人以明顯不合理的高價收購他人財產，人民法院可以根據債權人的申請，參照合同法第七十四條的規定予以撤銷。企業法律風險防范講座61二、企業法律風險控制與管理最高人民法院關于適用《中二、企業法律風險控制與管理6.合同履行中的抗辯權同時履行抗辯權：《中華人民共和國合同法》第六十六條：“當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。”企業法律風險防范講座62二、企業法律風險控制與管理6.合同履行中的抗辯權企業二、企業法律風險控制與管理7.先履行抗辯權：《中華人民共和國合同法》第六十七條：“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。”企業法律風險防范講座63二、企業法律風險控制與管理7.先履行抗辯權：《中華人二、企業法律風險控制與管理8.不安履行抗辯權：《中華人民共和國合同法》第六十八條：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）經營狀況嚴重惡化；

（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；

（三）喪失商業信譽；

（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。”企業法律風險防范講座64二、企業法律風險控制與管理8.不安履行抗辯權：《中華二、企業法律風險控制與管理《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》

(法發〔2009〕40號)六、合理適用不安抗辯權規則，維護權利人合法權益

17、在當前情勢下，為敦促誠信的合同一方當事人及時保全證據、有效保護權利人的正當合法權益，對于一方當事人已經履行全部交付義務，雖然約定的價款期限尚未到期，但其訴請付款方支付未到期價款的，如果有確切證據證明付款方明確表示不履行給付價款義務，或者付款方被吊銷營業執照、被注銷、被有關部門撤銷、處于歇業狀態，或者付款方轉移財產、抽逃資金以逃避債務，或者付款方喪失商業信譽，以及付款方以自己的行為表明不履行給付價款義務的其他情形的，除非付款方已經提供適當的擔保，人民法院可以根據合同法第六十八條第一款、第六十九條、第九十四條第（二）項、第一百零八條、第一百六十七條等規定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。企業法律風險防范講座65二、企業法律風險控制與管理《最高人民法院關于當前形二、企業法律風險控制與管理《中華人民共和國合同法》第六十八條應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）經營狀況嚴重惡化；

（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；

（三）喪失商業信譽；

（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。

第六十九條當事人依照本法第六十八條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。企業法律風險防范講座66二、企業法律風險控制與管理《中華人民共和國合同法》企業法律風二、企業法律風險控制與管理第九十四條有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

(一)因不可抗力致使不能實現合同目的；

(二)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；

(三)當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；

(四)當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；

(五)法律規定的其他情形。第一百零八條當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。第一百六十七條分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標的物的使用費。企業法律風險防范講座67二、企業法律風險控制與管理第九十四條有下列情形之二、企業法律風險控制與管理9.證據保存制度

要妥善保管好合同的原件以及雙方履行中往來的全部書面記錄。合同的原件不但是合同的履行的必要條件，更是索賠的最直接最有力的原始證據。涉及合同簽訂或履行的重要電子郵件證據的收集要特別注意，我們不能擅自直接從郵箱下載刪除，應盡量長時間的保存在郵箱服務器中，取證時需要由公證機關下載保存并打印，制作成公證書。涉及往來傳真件必須及時復印加以保存。企業法律風險防范講座68二、企業法律風險控制與管理9.證據保存制度

企業法律風險三、企業法律風險的化解與補救（一）企業法律風險的化解1.查明風險發生的真實原因，針對不同原因采取不同的應急預案，啟動危機處理程序。企業法律風險防范講座69三、企業法律風險的化解與補救（一）企業法律風險的化解企業法律三、企業法律風險的化解與補救企業作為經濟組織，其經營行為在本質上表現為謀利行為，因此企業在經營中發生各種法律糾紛是難免的。對于潛在的法律糾紛，企業應當評估其顯性化的可能以及將會對企業的影響，并作好方案準備，提前化解法律風險。在解決法律糾紛過程，必須得到專業人員的支持，制訂詳細的方案和步驟，準備有關的法律文件。企業法律風險防范講座70三、企業法律風險的化解與補救企業作為經三、企業法律風險的化解與補救2.化解法律風險的途徑：關鍵是弄清楚對方真正想要的利益是什么途徑一：與對方談判，達成利益平衡；途徑二：借助外部力量尋求解決（行政力量）；途徑三：訴訟或仲裁：啟動訴訟程序之前應當進行利弊分析、成本分析；律師提示：應審慎選擇訴訟或仲裁方式，勝訴不等于實現了訴訟的目的。企業法律風險防范講座71三、企業法律風險的化解與補救2.化解法律風險的途徑：三、企業法律風險的化解與補救

（二）企業法律風險的補救1.針對已經發生的法律風險，總結經驗教訓，彌補制度漏洞。企業法律風險防范講座72三、企業法律風險的化解與補救（二）企業法律風險的補救企業法三、企業法律風險的化解與補救（1）建立健全企業內部法律工作部門，要有專門的負責人員，處理日常涉及法律之工作，同時負責保持與外部律師的溝通。企業法律風險防范講座73三、企業法律風險的化解與補救（1）建立健全企業內部法三、企業法律風險的化解與補救（2）彌補企業管理制度的缺陷例如在合同管理方面，應當根據引發法律風險的原因審查現有合同管理流程中存在的問題，例如公章管理、定期備案檢查制度等，發現問題，立即彌補。企業法律風險防范講座74三、企業法律風險的化解與補救（2）彌補企業管理制度的缺陷三、企業法律風險的化解與補救（3）提高企業中高級管理人員的法律風險預防意識企業中高級管理人員的法律風險意識，不僅指他對法律認知的程度，即法律意識，更主要的，是指他尋求各專業部門支持的自覺性，即法律風險管理意識。企業法律風險防范講座75三、企業法律風險的化解與補救（3）提高企業中高級管理人員三、企業法律風險的化解與補救（4）完善企業人力資源管理的體系企業的法律風險，很多情況下是因為人力資源管理體系無法實現管理素質優化而保障企業的良性運營、以及人力資源管理體系與法務控制的銜接斷裂產生的。企業法律風險防范講座76三、企業法律風險的化解與補救企業法律風險防范講座76三、企業法律風險的化解與補救因此，企業必須重視人力資源制度的系統化、科學化建設，注意從法律風險預防的角度，對企業中高級管理人員予以培訓、規范和考察，并對其管理行為的法律后果予以評價。企業法律風險防范講座77三、企業法律風險的化解與補救因此，企業必三、企業法律風險的化解與補救2.由律師提供法律風險評估意見，提出專業建議。企業法律風險防范講座78三、企業法律風險的化解與補救2.由律師提供法律風險評估三、企業法律風險的化解與補救3.針對企業團隊在法律風險化解過程中所顯露出來的法律意識、風險意識的問題，由專業人員進行有針對性的培訓。企業法律風險防范講座79三、企業法律風險的化解與補救3.針對企業團隊在法律風險三、企業法律風險的化解與補救公司法律風險防范的目標是把公司的生產經營活動盡可能地納入法治化軌道，從而有效降低公司生產和交易成本，提高公司生產和交易效率，為公司業務創新提供制度保障，進而實現公司利益最大化。企業法律風險防范講座80三、企業法律風險的化解與補救公司法律風險防范的目標是把演講完畢，謝謝聽講!再見，seeyouagain2022/11/26企業法律風險防范講座演講完畢，謝謝聽講!再見，seeyouagain202281企業法律風險防范講座2022/11/26企業法律風險防范講座企業法律風險防范講座2022/11/26企業法律風險防范講座82關于企業法律風險防范的三個方面的問題一、企業法律風險分析與評估——如何識別、理解企業法律風險？二、企業法律風險控制與管理——如何建立有效控制法律風險的企業管理制度？三、企業法律風險化解與補救——如何有效應對、化解現實發生的法律風險？企業法律風險防范講座83關于企業法律風險防范的三個方面的問題一、企業法律風險分析與評一、企業法律風險分析與評估

（一）風險與收益的關系

企業法律風險防范要達到什么目標？一般意義上講，風險與收益是共存的，成正比關系。

企業法律風險防范講座84一、企業法律風險分析與評估（一）風險與收益的關系企業法律風一、企業法律風險分析與評估高收益

最優選擇可以選擇低風險高風險

可以選擇最差選擇低收益企業法律風險防范講座85一、企業法律風險分析與評估一、企業法律風險分析與評估

（二）企業法律風險的分類

1.按照部門法分類2.按照企業的運行規律分類企業法律風險防范講座86一、企業法律風險分析與評估（二）企業法律風險的分類企業法一、企業法律風險分析與評估

1.按照部門法分類：社會關系的結構圖

隸屬關系

平等關系

企業法律風險防范講座87一、企業法律風險分析與評估1.按照部門法分類：企業法律風險一、企業法律風險分析與評估

企業經營過程中需要處理三種最重要的法律關系，以下三個法律部門可以涵蓋企業最基本的法律風險：（1）企業內部關系——《公司法》

對于尚未建立現代公司制度的全民所有制企業仍適用《全民所有制工業企業法》（2）橫向平等關系——《合同法》（3）縱向+橫向關系——《勞動法》+《勞動合同法》企業法律風險防范講座88一、企業法律風險分析與評估企業經營過程中需要處理三一、企業法律風險分析與評估

（1）企業內部關系——《公司法》

《公司法》主要調整企業作為獨立的主體的內部關系，即公司治理結構問題。國有企業的特殊性：國有企業的股權結構相對簡單，在股東權益紛爭、利益分配等方面產生糾紛、引發法律風險的可能性較低。另外國家作為“出資人”與國有企業之間還存在行政隸屬性關系，因此可以通過《中華人民共和國企業國有資產法》等行政管理型法律來調整。企業法律風險防范講座89一、企業法律風險分析與評估（1）企業內部關系——《公司法一、企業法律風險分析與評估

（2）橫向平等關系——《合同法》如何理解合同？合同是雙方主體由經濟利益的不平衡到趨于平衡，再到新的不平衡的動態循環過程。合同主體之間無法實現真正的平等，合同的簽署是雙方實力對比的真實體現。企業法律風險防范講座90一、企業法律風險分析與評估（2）橫向平等關系——《合同法》一、企業法律風險分析與評估“我們似乎是在不斷地向著一種新的社會秩序狀態移動，在這種新的社會秩序中，所有這些（權利義務）關系是因“個人”的自由合意而產生的，……我們可以說，所有進步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身份到契約（FromStatustoContract）’的運動。”——[英]梅因《古代法》企業法律風險防范講座91一、企業法律風險分析與評估“我們似乎是在不斷地向著一種新一、企業法律風險分析與評估

（3）縱向+橫向關系——《勞動法》+《勞動合同法》人力資源問題上的法律風險是企業經營過程中面臨的主要法律風險之一，通過勞動法律制度加以調整。企業在經營過程中，對于員工存在隸屬性的管理關系，同時又要以平等的地位簽署勞動合同。企業法律風險防范講座92一、企業法律風險分析與評估（3）縱向+橫向關系——《勞動法一、企業法律風險分析與評估

（4）除上述三方面的法律風險之外，企業經營過程中還會面臨以下多個方面法律風險：①資本運作中的法律風險：并購、融資、上市等；②知識產權業務法律風險：商標權、專利權、電子商務領域的域名權利等；③稅務方面的法律風險。企業法律風險防范講座93一、企業法律風險分析與評估（4）除上述三方面的法律風險一、企業法律風險分析與評估

2.按照企業的運行規律分類：

（1）內部風險：企業設立中的風險——企業經營決策的風險——企業管理風險（2）外部風險：權利沖突——發生糾紛——釀成訴訟，以及外部性因素（不可抗力、法律修改、政策變化、情勢變更）企業法律風險防范講座94一、企業法律風險分析與評估2.按照企業的運行規律分類：企業一、企業法律風險分析與評估3.經營過程中多發的刑事法律風險：（1）危害公共安全類犯罪：①重大責任事故罪（刑法第134條）②重大勞動安全事故罪（第135條）③大型群眾性活動重大安全事故罪（第136條）企業法律風險防范講座95一、企業法律風險分析與評估3.經營過程中多發的刑事法律風險：一、企業法律風險分析與評估（2）妨害企業管理秩序類犯罪：①虛報注冊資本罪（刑法第158條）②虛假出資、抽逃出資罪（第159條）③虛假破產罪（第162條）④非國家工作人員受賄罪（第163條）企業法律風險防范講座96一、企業法律風險分析與評估（2）妨害企業管理秩序類犯罪：企業一、企業法律風險分析與評估（3）破壞金融管理秩序類犯罪：①高利轉貸罪（刑法第175條）②騙取貸款、承兌匯票、金融票證罪（第175條）③集資詐騙罪（第192條）④貸款詐騙罪（第193條）企業法律風險防范講座97一、企業法律風險分析與評估（3）破壞金融管理秩序類犯罪：企業一、企業法律風險分析與評估（4）職務犯罪：①職務侵占罪（第271條）、挪用資金罪（第272條）②貪污罪（第382條）、挪用公款罪（第384條）③非國家工作人員受賄罪（第163條）④受賄罪（第385條）、單位受賄罪（第387條）企業法律風險防范講座98一、企業法律風險分析與評估（4）職務犯罪：企業法律風險防范講一、企業法律風險分析與評估

4.律師在企業法律風險識別工作中應當發揮的作用

(1)企業經營決策中：及時預警，分析交易架構、交易模式的合法性，為決策提供參考依據；(2)企業管理環節中：合同審查、修訂，提供及時咨詢，出具法律意見；(3)外部風險：負責、參與談判，設計維權思路，出庭應訴；(4)企業內部培訓中：負責對員工進行法律知識培訓，及時傳遞法律信息。企業法律風險防范講座99一、企業法律風險分析與評估4.律師在企業法律風險識別工作中一、企業法律風險分析與評估

5.如何選擇律師？明確以下兩個問題：第一，內部法務人員與外部律師的關系第二，律師作用的局限性企業法律風險防范講座100一、企業法律風險分析與評估5.如何選擇律師？企業法律風險防二、企業法律風險控制與管理企業內部法律風險控制制度的建立是一項綜合系統工程。以合同管理制度為例，應從以下幾個方面著手：（一）合同簽定前法律風險與防范（二）合同簽訂時的法律風險與防范（三）合同履行中法律風險與防范企業法律風險防范講座101二、企業法律風險控制與管理企業內部法律風險控制制度的建二、企業法律風險控制與管理（一）合同簽定前法律風險與防范1.簽約前首先要注意的是完善對企業公章或合同章的保管制度。

企業的公章和合同章具有法定的法律效力。在合同中，即使沒有企業法定代表人或者授權人的簽字，只要蓋上了公章或者合同章，該合同對該企業即產生法律約束力。企業法律風險防范講座102二、企業法律風險控制與管理（一）合同簽定前法律風險與防范企業二、企業法律風險控制與管理2.簽約主體資格調查制度（1）首先審查簽約對象是否涉及我國法律對某些行業的從業資格所做限制性規定，是否涉及沒有從業資格的單位和個人不得從事的特定業務。企業法律風險防范講座103二、企業法律風險控制與管理企業法律風險防范講座22二、企業法律風險控制與管理（2）審查經營范圍是否合法，重點審查對方簽約項目是否違反了國家限制經營、特許經營和禁止經營的規定。

企業法律風險防范講座104二、企業法律風險控制與管理企業法律風險防范講座23二、企業法律風險控制與管理最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）

法釋（1999）19號第十條當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。企業法律風險防范講座105二、企業法律風險控制與管理最高人民法院關于適用《中二、企業法律風險控制與管理3.簽約主體信用調查制度

（1）對于重要的簽約，應調查合作方的商業信譽和履約能力。盡可能對合作方進行實地考察，或者委托專業調查機構對其資信情況進行調查。主要調查對方的財產狀況、生產和經營能力。（2）調查企業經營狀況是否正常，是否能滿足履行合同項目的條件，合同標的是否存在爭議或者被司法行政機關依法查封、扣押、凍結等，避免簽約后對方履約不能。同時需要注意了解對方的經營歷史、客戶評價等商業信譽情況。企業法律風險防范講座106二、企業法律風險控制與管理3.簽約主體信用調查制度

二、企業法律風險控制與管理4.授權代理制度（1）授權代理是企業經營過程中常見的行為，體現為企業公章的空白介紹信或者蓋有企業公章的格式合同。（2）其主要法律風險在于可能引發的無權代理或表見代理行為。企業法律風險防范講座107二、企業法律風險控制與管理企業法律風險防范講座26二、企業法律風險控制與管理5.代理制度的相關介紹（1）代理的分類

代理權法律效果有權代理有及于本人表見代理無及于本人狹義的無權代理無不及于本人企業法律風險防范講座108二、企業法律風險控制與管理5.代理制度的相關介紹

代理權法律二、企業法律風險控制與管理（2）無權代理制度：無權代理即未經授權而為的行為、超越代理權的行為和代理權終止后的行為。《中華人民共和國合同法》第四十八條規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

企業法律風險防范講座109二、企業法律風險控制與管理（2）無權代理制二、企業法律風險控制與管理（3）表見代理制度：《中華人民共和國合同法》第四十九條規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。企業法律風險防范講座110二、企業法律風險控制與管理（3）表見代理制度：企業二、企業法律風險控制與管理（4）避免以下幾種可能構成表見代理的情況：①企業對外聲明授予某人代理權，而實際上并沒有授權的；②知道他人以自己的名義從事經濟活動而不做否認表示的；③將本企業的公章、合同專用章、以及蓋章的業務介紹信和空白合同書交給他人的；④授權委托書中授權不明的；⑤代理權消滅后未及時收回授權委托書的；⑥代理權消滅后未及時通知第三人的。

企業法律風險防范講座111二、企業法律風險控制與管理（4）避免以下幾種可能構成表見代理二、企業法律風險控制與管理（5）最新司法解釋的相關規定：最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見

(法發〔2009〕40號)

四、正確把握法律構成要件，穩妥認定表見代理行為

12、當前在國家重大項目和承包租賃行業等受到全球性金融危機沖擊和國內宏觀經濟形勢變化影響比較明顯的行業領域，由于合同當事人采用轉包、分包、轉租方式，出現了大量以單位部門、項目經理乃至個人名義簽訂或實際履行合同的情形，并因合同主體和效力認定問題引發表見代理糾紛案件。對此，人民法院應當正確適用合同法第四十九條關于表見代理制度的規定，嚴格認定表見代理行為。

企業法律風險防范講座112二、企業法律風險控制與管理（5）最新司法解釋的相關規二、企業法律風險控制與管理

13、合同法第四十九條規定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。

企業法律風險防范講座113二、企業法律風險控制與管理

13、合同法第四十九條規定的表見二、企業法律風險控制與管理

14、人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。

企業法律風險防范講座114二、企業法律風險控制與管理14、人民法院在判斷合同相對二、企業法律風險控制與管理

最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）

法釋（2009）5號第十一條根據合同法第四十七條、第四十八條的規定，追認的意思表示自到達相對人時生效，合同自訂立時起生效。第十二條無權代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經開始履行合同義務的，視為對合同的追認。第十三條被代理人依照合同法第四十九條的規定承擔有效代理行為所產生的責任后，可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失。企業法律風險防范講座115二、企業法律風險控制與管理最高人民法院關于適用《中華二、企業法律風險控制與管理（二）合同簽訂時的法律風險與防范

主要應注意交付方式條款、付款條款、定金條款、違約條款、爭議管轄條款等重要法律條款的約定中是否存在法律風險。企業法律風險防范講座116二、企業法律風險控制與管理企業法律風險防范講座35二、企業法律風險控制與管理1.交付方式條款：在貨物買賣合同中，交付方式可以影響到運輸方式的選擇與運輸成本的負擔。另外，根據合同法的基本原理，貨物的風險自交付時發生轉移，因此什么時間視為貨物買賣的交付完成，無論對于買家還是賣家都具有重要的法律意義。

企業法律風險防范講座117二、企業法律風險控制與管理企業法律風險防范講座36二、企業法律風險控制與管理2.定金條款：注意定金與“訂金”的區別，定金條款應寫明“定金”字樣，而非“訂金”。《最高人民法院關于適用<擔保法>若干問題的司法解釋》第118條規定：當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。企業法律風險防范講座118二、企業法律風險控制與管理2.定金條款：企業法律風險二、企業法律風險控制與管理定金不得超過主合同標的額的百分之二十；給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。對于超過百分之二十的部分，可以作為預付款，可以要求返還。但不具備定金的性質。企業法律風險防范講座119二、企業法律風險控制與管理企業法律風險防范講座38二、企業法律風險控制與管理3.違約責任條款違約責任是無過錯責任。企業法律風險防范講座120二、企業法律風險控制與管理企業法律風險防范講座39二、企業法律風險控制與管理（1）賠償的延展：①賠償實際損失（如，工人薪水、房租、設備原料購置費）；②賠償可得（預期）利益損失。（如，利潤）（2）對于“損失”的理解：①人身傷亡：如不能以金錢確定，須依據侵權的法律法規訴訟；②精神損害賠償：現行法未規定。通說認為不得以違約之訴請求精神損害賠償。（3）賠償的限制——可預見性規則：可預見性規則限制事實上的因果關系。如，違約給第三人造成的損失違約人難以預見。企業法律風險防范講座121二、企業法律風險控制與管理（1）賠償的延展：企業法律風險防范二、企業法律風險控制與管理（4）違約金與損害賠償的并存關系

違約金損害賠償金責任原因違約事實發生有違約事實且有損害后果確定時間預先確定違約后責任發生損害以后確定責任范圍利弊比較數額比實際損害過高或過低，將涉及訴訟賠償數額準確（利）避免繁瑣的訴訟程序（利）計算損失范圍及舉證困難（弊）企業法律風險防范講座122二、企業法律風險控制與管理（4）違約金與損害賠償的并存關系

二、企業法律風險控制與管理（5）《中華人民共和國合同法》第114條2款約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。企業法律風險防范講座123二、企業法律風險控制與管理（5）《中華人民共和國合同法》二、企業法律風險控制與管理（6）最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）

法釋（2009）5號第二十八條當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。第二十九條當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”。企業法律風險防范講座124二、企業法律風險控制與管理（6）最高人民法院關于適用二、企業法律風險控制與管理（7）最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見

(法發〔2009〕40號)二、依法合理調整違約金數額，公平解決違約責任問題

5、現階段由于國內宏觀經濟環境的變化和影響，民商事合同履行過程中違約現象比較突出。對于雙方當事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應根據合同法第一百一十四條第二款和最高人民法院《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）第二十九條等關于調整過高違約金的規定內容和精神，合理調整違約金數額，公平解決違約責任問題。

企業法律風險防范講座125二、企業法律風險控制與管理（7）最高人民法院關于當二、企業法律風險控制與管理

6、在當前企業經營狀況普遍較為困難的情況下，對于違約金數額過分高于違約造成損失的，應當根據合同法規定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質，合理調整裁量幅度，切實防止以意思自治為由而完全放任當事人約定過高的違約金。

企業法律風險防范講座126二、企業法律風險控制與管理

6、在當前企業經營狀況普遍較為困二、企業法律風險控制與管理7、人民法院根據合同法第一百一十四條第二款調整過高違約金時，應當根據案件的具體情形，以違約造成的損失為基準，綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、預期利益、當事人締約地位強弱、是否適用格式合同或條款等多項因素，根據公平原則和誠實信用原則予以綜合權衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止機械司法而可能造成的實質不公平。

企業法律風險防范講座127二、企業法律風險控制與管理7、人民法院根據合同法第一二、企業法律風險控制與管理8、為減輕當事人訴累，妥當解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調整請求的，人民法院可