國際投資法國際經濟法案例選析專題四10/16/20222一、國際投資法概說（一）國際投資法的概念調整國際（跨國）直接投資活動的各種法律規范的總稱。調整對象：跨國私人直接投資關系【】【】案例國內一村辦企業與某外國公司設立了一家合資經營企業，外方因擔心經營風險過大，一直不愿出資，該合資企業面臨被撤銷的危險。為了求得外方的繼續合作，中方向外方出具了這樣的書面承諾：外方履行出資義務，中方保證以按銀行同期貸款率上浮50%的回報率返還外方，每兩年結算一次；如第三年外方不愿再持股，中方將按原價收購外方的股權。為此，中方所在的鄉政府提供了保證。后中外雙方發生爭議，外方主張該名為合資實為借貸的合同無效，并要求中方及擔保人履行返還本金和利息的義務。問：該案所涉關系是否國際私人直接投資關系？10/16/20223

2001年《中華人民共和國中外合資經營企業法》第1條，第4條2001年《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第2條1998年《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》第2條1997年《境內機構借用國際商業貸款管理辦法》第3條，第4條1996年《境內機構對外擔保管理辦法》第2條，第4條10/16/20224

分析：該案的外方不是對企業進行直接投資。（直接投資和間接投資？）（中外合資經營企業，中外股東共同投資、共同經營、共擔風險、共享盈虧）該案的中方向外方借用商業貸款的做法不合法。（境內機構向境外借用商業貸款，須經外匯管理部門審批）（除特殊情形外，國家機關和事業單位不得對外擔保）10/16/20225【】【】A公司（中方）和B公司（外方）簽訂了一份中外合資經營企業合同，決定共同投資設立美華服裝有限責任公司，主要生產真絲織品。合同規定：（1）合營企業投資總額為1000萬美元，注冊資本400萬美元。其中中方投資280萬美元，出資方式為機器和廠房；外方投資120萬美元，全部以技術出資。A公司和B公司按出資比例分享合營企業的收益。（2）公司所需原料須從外方進口50%。（3）B公司負責包銷70%的合營企業的產品。（4）合營各方發生爭議的，采用仲裁方式解決，仲裁地點為瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院。合同簽訂后，雙方又依據該合同訂立了合營企業章程，向合營企業審批機構報送了合營企業合同和章程以及其他法律文件。審批機構在接到合營企業報送的全部文件后，作出了不予批準的決定。問：審批機構是否有權作出不予批準的決定？10/16/20226

《中外合資經營企業法》第4條，第5條，第10條，第15條《公司法》第24條10/16/20227（二）國際投資法的淵源國內法淵源、國際法淵源資本輸入國的外國投資法律資本輸出國的海外投資法律國際習慣（國家領土主權原則，外交保護中的用盡“當地救濟”原則，“求償國籍”原則等）國際投資條約有關國際組織的規范性、建議性文件（決議、守則、指南，如《外國直接投資待遇指南》）10/16/20228【】【】埃及旅館公司同意將位于該國境內的兩家賓館長期租賃給英國Wena旅館有限公司，后雙方對于租賃合同項下的權利義務發生爭議。于是，埃及政府介入此紛爭，造成Wena公司被逐出該兩家賓館。1998年，Wena公司向“解決投資爭端國際中心”（ICSID）提請仲裁，指稱埃及政府違反了1976年其與英國簽訂的雙邊投資保護協定，其行為構成對Wena公司投資的“間接征收”。1999年，ICSID仲裁庭作出了對埃及不利的裁決。埃及遂向ICSID申請撤銷該裁決，2002年，ICSID專門委員會駁回了埃及的撤銷請求。析：東道國的法律是ICSID仲裁庭裁決投資爭端應當適用的準據法之一。10/16/202291965年《關于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》（《華盛頓公約》）10/16/202210第二章中心的管轄第二十五條

一、中心的管轄適用于締約國（或締約國向中心指定的該國的任何組成部分或機構）和另一締約國國民之間直接因投資而產生并經雙方書面同意提交給中心的任何法律爭端。當雙方表示同意后，任何一方不得單方面撤銷其同意。二、“另一締約國國民”系指：（一）在雙方同意將爭端交付調解或仲裁之日以及根據第二十八條第二款或第三十六條第三款登記請求之日，具有作為爭端一方的國家以外的某一締約國國籍的任何自然人，但不包括在上述任一日期也具有作為爭端一方的締約國國籍的任何人；（二）在爭端雙方同意將爭端交付調解或仲裁之日，具有作為爭端一方的國家以外的某一締約國國籍的任何法人，以及在上述日期具有作為爭端一方締約國國籍的任何法人，而該法人因受外國控制，雙方同意為了本公約的目的，應看作是另一締約國國民。（未完）10/16/202211三、某一締約國的組成部分或機構表示的同意，須經該締約國批準，除非該締約國通知中心不需要予以批準。四、任何締約國可以在批準、接受或核準本公約時，或在此后任何時候，把它將考慮或不考慮提交給中心管轄的一類或幾類爭端通知中心。秘書長應立即將此項通知轉送給締約國。此項通知不構成第一款所要求的同意。第二十六條除非另有規定，雙方同意根據本公約交付仲裁，應視為同意排除任何其他救濟方法而交付上述仲裁。締約國可以要求以用盡該國行政或司法救濟作為其同意根據本公約交付仲裁的條件。第二十七條一、締約國對于其國民和另一締約國根據本公約已同意交付或已交付仲裁的爭端，不得給予外交保護或提出國際要求，除非該另一締約國未能遵守和履行對此項爭端所作出的裁決。二、在第一款中，外交保護不應包括純粹為了促進爭端的解決而進行的非正式的外交上的交往。10/16/202212第四十二條一、仲裁庭應依照雙方可能同意的法律規則對爭端作出裁決。如無此種協議，仲裁庭應適用作為爭端一方的締約國的法律（包括其沖突法規則）以及可能適用的國際法規則。二、仲裁庭不得借口法律無明文規定或含義不清而暫不作出裁決。三、第一款和第二款的規定不得損害仲裁庭在雙方同意時按公允及善良原則對爭端作出裁決的權力。10/16/202213第五十二條一、任何一方可以根據下列一個或幾個理由，向秘書長提出書面申請，要求撤銷裁決：（一）仲裁庭的組成不適當；（二）仲裁庭顯然超越其權力；（三）仲裁庭的成員有受賄行為；（四）有嚴重的背離基本程序規則的情況；（五）裁決未陳述其所依據的理由。二、申請應在作出裁決之日后一百二十天內提出，但以受賄為理由而要求撤銷者除外，該申請應在發現受賄行為后一百二十天內，并且無論如何在作出裁決之日后三年內提出。（未完）

10/16/202214三、主席在接到要求時，應立即從仲裁員小組中任命一個由三人組成的專門委員會。委員會的成員不得為作出裁決的仲裁庭的成員，不得有相同的國籍，不得為爭端一國家的國民或其國民是爭端一方的國家的國民，不得為上述任一國指派參加仲裁員小組的成員，也不得在同一爭端中擔任調解員。委員會根據第一款規定的任何理由有權撤銷裁決或裁決中的任何部分。四、第四十一至第四十五條、第四十八條、第四十九條、第五十三條、第五十四條以及第六章和第七章的規定，在適用于委員會的程序時，得作必要的變動。五、委員會如認為情況有此需要，可以在作出決定前，停止執行裁決。如果申請人在申請書中要求停止執行裁決，則應暫時停止執行，直到委員會對該要求作出決定為止。六、如果裁決被撤銷，則經任何一方的請求，應將爭端提交給依照本章第二節組織的新仲裁庭。10/16/202215案中，埃及提出的撤銷理由之一是“仲裁庭主要適用了英埃雙邊投資保護協定，而不是埃及法律”，未得到專門委員會的支持。東道國法律適用權？公約第42條第1款的解釋：解釋一，只有當國內法有欠缺或國內法的規定違反國際法時，才能援用國際法。解釋二，國際法是主要淵源，國內法是次要淵源。10/16/202216【】【】1987年，斯里蘭卡政府軍與泰米爾猛虎組織交戰，香港的亞洲農產品有限責任公司（AAPL）在該國的一家合資企業受損。于是，AAPL根據英國與斯里蘭卡簽訂的雙邊投資協定，向ICSID提起仲裁。本案涉及英斯協定第2條第2款的規定，即締約一方的投資在締約另一方應得到“充分的保護和安全”；以及第4條第1款的規定，即對于戰亂損失的賠償，締約一方應給予締約另一方投資者以國民待遇和最惠國待遇。1990年仲裁庭作出裁決，裁決的多數意見認為，在本案中，通過英斯協定第4條第1款規定的最惠國待遇原則，可以“轉致”適用第2條第2款關于“充分的保護和安全”的規定。這里的“轉致”是指，既然任何第三國投資者在斯里蘭卡投資都應得到“充分的保護和安全”這一國際習慣法規則的保護，那么，根據第4條第1款規定的最惠國待遇原則，AAPL與任何第三國投資者一樣，也應獲得第2條第2款規定的“充分的保護和安全”之待遇。10/16/20221710/16/202218二、發展中國家和轉型期國家的涉外投資立法（一）對外國投資的管制（1）外資項目的審批（2）外資準入的限制（3）外資雇傭職工的限制（4）對外國投資“本地化”的要求（5）對外資企業行為的監督等10/16/202219【】日本某公司與中國某公司共同在中國投資設立一家合營企業，其在合營協議中約定，合營期限為15年，主要經營茶葉加工。該企業的注冊資本為100萬美元，日本公司的出資額為20萬美元即以一套機器設備作價出資，其余資本由中方出資。該協議簽訂后，中方向國家對外經濟貿易主管部門（原為對外貿易經濟合作部，簡稱外經貿部；2003年改為商務部）提出申請要求審批，結果沒有被批準。10/16/202220

《中華人民共和國中外合資經營企業法》第四條合營企業的形式為有限責任公司。在合營企業的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于百分之二十五。合營各方按注冊資本比例分享利潤和分擔風險及虧損。合營者的注冊資本如果轉讓必須經合營各方同意。第十三條合營企業的合營期限，按不同行業、不同情況，作不同的約定。有的行業的合營企業，應當約定合營期限；有的行業的合營企業，可以約定合營期限，也可以不約定合營期限。約定合營期限的合營企業，合營各方同意延長合營期限的，應在距合營期滿六個月前向審查批準機關提出申請。審查批準機關應自接到申請之日起一個月內決定批準或不批準。10/16/202221

《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第六條在中國境內設立合營企業，必須經中華人民共和國對外貿易經濟合作部（以下簡稱對外貿易經濟合作部）審查批準。批準后，由對外貿易經濟合作部發給批準證書。凡具備下列條件的，國務院授權省、自治區、直轄市人民政府或者國務院有關部門審批：（一）投資總額在國務院規定的投資審批權限以內，中國合營者的資金來源已經落實的；（二）不需要國家增撥原材料，不影響燃料、動力、交通運輸、外貿出口配額等方面的全國平衡的。依照前款批準設立的合營企業，應當報對外貿易經濟合作部備案。對外貿易經濟合作部和國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府或者國務院有關部門，以下統稱審批機構。第八十九條合營企業的合營期限，按照《中外合資經營企業合營期限暫行規定》執行。10/16/202222

《指導外商投資方向規定》第二條本規定適用于在我國境內投資舉辦中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業(以下簡稱外商投資企業)的項目以及其他形式的外商投資項目(以下簡稱外商投資項目)。第七條屬于下列情形之一的，列為禁止類外商投資項目:(一)危害國家安全或者損害社會公共利益的；(二)對環境造成污染損害，破壞自然資源或者損害人體健康的；(三)占用大量耕地，不利于保護、開發土地資源的；(四)危害軍事設施安全和使用效能的；(五)運用我國特有工藝或者技術生產產品的；(六)法律、行政法規規定的其他情形。10/16/202223

外商投資產業指導目錄（2011年修訂）禁止外商投資產業目錄三、制造業（一）飲料制造業1我國傳統工藝的綠茶及特種茶加工（名茶、黑茶等）（二）醫藥制造業1列入《野生藥材資源保護條例》和《中國珍稀、瀕危保護植物名錄》的中藥材加工2中藥飲片的蒸、炒、灸、煅等炮制技術的應用及中成藥保密處方產品的生產（三）有色金屬冶煉及壓延加工業1放射性礦產的冶煉、加工10/16/202224

《中外合資經營企業合營期限暫行規定》第二條舉辦中外合資經營企業（以下簡稱合營企業），屬于國家規定鼓勵和允許投資項目的，除本規定第三條另有規定外，合營各方可以在合同中約定合營期限，也可以不約定合營期限。第三條舉辦合營企業，屬于下列行業或者情況的，合營各方應當依照國家有關法律、法規的規定，在合營合同中約定合營期限：（一）服務性行業的，如飯店、公寓、寫字樓、娛樂、飲食、出租汽車、彩擴洗像、維修、咨詢等；（二）從事土地開發及經營房地產的；（三）從事資源勘查開發的；（四）國家規定限制投資項目的；（五）國家其他法律、法規規定需要約定合營期限的。10/16/202225

我國對外商投資企業的監管措施主要體現在：（1）外國投資的審批和監督，禁止、限制某些部門（2）投資范圍和投資比例的限制10/16/202226

——本案中，對外經濟貿易主管部門沒有批準申請，可能的原因是？10/16/202227【】中國A公司與美國B電梯有限公司合資經營C公司。在C公司的合營合同中有這樣的技術引進條款：“B公司向C公司轉讓其具有所有權的電梯主機技術，B公司不再提供次級技術，不負責C公司的技術改造；C公司無權向第三者轉讓B公司轉讓的技術；技術轉讓協議期滿后，C公司無權繼續使用該項技術；C公司購買的機器、設備、原材料和零部件的50%應向B公司購買；C公司出口的產品的50%應向B公司提供，數量和價格由B公司指定。”？10/16/202228

《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第六章引進技術第四十條本條例所稱引進技術，是指合營企業通過技術轉讓的方式，從第三者或者合營者獲得所需要的技術。第四十一條合營企業引進的技術應當是適用的、先進的，使其產品在國內具有顯著的社會經濟效益或者在國際市場上具有競爭能力。第四十二條在訂立技術轉讓協議時，必須維護合營企業獨立進行經營管理的權利，并參照本條例第二十六條的規定，要求技術輸出方提供有關的資料。（未完）10/16/202229

第四十三條合營企業訂立的技術轉讓協議，應當報審批機構批準。技術轉讓協議必須符合下列規定：（一）技術使用費應當公平合理；（二）除雙方另有協議外，技術輸出方不得限制技術輸入方出口其產品的地區、數量和價格；（三）技術轉讓協議的期限一般不超過10年；（四）技術轉讓協議期滿后，技術輸入方有權繼續使用該項技術；（五）訂立技術轉讓協議雙方，相互交換改進技術的條件應當對等；（六）技術輸入方有權按自己認為合適的來源購買需要的機器設備、零部件和原材料；（七）不得含有為中國的法律、法規所禁止的不合理的限制性條款。10/16/202230

（二）對外國投資的保護和鼓勵（1）外資待遇（2）資本和利潤匯出的保障（3）慎重征收（或國有化）及給予補償（4）給予各種財稅優惠（5）妥善解決涉外投資爭端10/16/202231【】某日本投資者要在中國設立一家合營企業，由于該企業設在比較落后的地區，當地政府決定免收其土地使用費。本來該合營企業在設立申請中是要求設立一家大型機械制造企業。但有關部門考慮到如果再建一家機械制造企業，勢必會影響到當地同類行業國企的發展，于是建議該日本投資者設立一家其他行業的企業，否則對該企業不予審批。該日本投資者將合營企業的經營范圍改為養殖業。于是當地政府同意：該合營企業在3年內免征所得稅，如果其產品主要用于出口可以免征出口稅；如果將利潤用于在當地再投資的可以退回已繳納的所得稅，但不準將利潤匯到國外，并且企業的終止要經有關部門同意。對于后者，該企業表示不服，想向法院提起訴訟，但該政府聲稱，如果到法院起訴就取消該企業。10/16/202232

《中華人民共和國中外合資經營企業法》第二條中國政府依法保護外國合營者按照經中國政府批準的協議、合同、章程在合營企業的投資、應分得的利潤和其它合法權益。合營企業的一切活動應遵守中華人民共和國法律、法規的規定。國家對合營企業不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對合營企業可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償。第八條合營企業獲得的毛利潤，按中華人民共和國稅法規定繳納合營企業所得稅后，扣除合營企業章程規定的儲備基金、職工獎勵及福利基金、企業發展基金，凈利潤根據合營各方注冊資本的比例進行分配。合營企業依照國家有關稅收的法律和行政法規的規定，可以享受減稅、免稅的優惠待遇。外國合營者將分得的凈利潤用于在中國境內再投資時，可申請退還已繳納的部分所得稅。（未完）10/16/202233

第十條合營企業在批準的經營范圍內所需的原材料、燃料等物資，按照公平、合理的原則，可以在國內市場或者在國際市場購買。鼓勵合營企業向中國境外銷售產品。出口產品可由合營企業直接或與其有關的委托機構向國外市場出售，也可通過中國的外貿機構出售。合營企業產品也可在中國市場銷售。合營企業需要時可在中國境外設立分支機構。第十一條外國合營者在履行法律和協議、合同規定的義務后分得的凈利潤，在合營企業期滿或者中止時所分得的資金以及其它資金，可按合營企業合同規定的貨幣，按外匯管理條例匯往國外。鼓勵外國合營者將可匯出的外匯存入中國銀行。10/16/202234

《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第三條在中國境內設立的合營企業，應當能夠促進中國經濟的發展和科學技術水平的提高，有利于社會主義現代化建設。國家鼓勵、允許、限制或者禁止設立合營企業的行業，按照國家指導外商投資方向的規定及外商投資產業指導目錄執行。第四條申請設立合營企業有下列情況之一的，不予批準：（一）有損中國主權的；（二）違反中國法律的；（三）不符合中國國民經濟發展要求的；（四）造成環境污染的；（五）簽訂的協議、合同、章程顯屬不公平，損害合營一方權益的。第五條在中國法律、法規和合營企業協議、合同、章程規定的范圍內，合營企業有權自主地進行經營管理。各有關部門應當給予支持和幫助。（未完）10/16/202235

第四十七條從事農業、畜牧業的合營企業，經所在地的省、自治區、直轄市人民政府同意，可以按合營企業營業收入的百分比向所在地的土地主管部門繳納場地使用費。在經濟不發達地區從事開發性的項目，場地使用費經所在地人民政府同意，可以給予特別優惠。第五十四條合營企業有權自行出口其產品，也可以委托外國合營者的銷售機構或者中國的外貿公司代銷或者經銷。第六十二條合營企業生產的出口產品，除中國限制出口的以外，依照中國稅法的有關規定減稅、免稅或者退稅。10/16/202236

外國投資者在投資領域的以下權利受到我國法律保護：外國投資者的財產所有權和處置權一般情況下不實行國有化和征收利潤的處理權和匯出權訴訟請求權經營管理自主權投資決定權10/16/202237

外國投資者所享受的鼓勵和優惠措施：稅收優惠財政優惠行政優惠10/16/202238本案經營自主權受到了侵犯利潤匯出權訴訟請求權企業享受稅收優惠財政優惠10/16/202239【】【】1960年2月和7月，紐約的砂糖經紀人法爾?維特洛克公司同美國公民擁有股權的古巴白糖公司簽訂了購買砂糖合同。貨款定于裝船文書交出后在紐約支付。由于美國、古巴外交關系惡化，導致1960年7月美國修改砂糖法，減少了從古巴輸入砂糖的數量。古巴政府對此采取報復措施，制定了以美國公民或法人在古巴擁有的企業、財產為對象的國有化法令。古巴白糖公司也被列為國有化的對象，根據上述合同正在裝船的砂糖被收歸國有。維特洛克公司為從古巴政府獲得離港許可，又同作為政府機構的古巴貿易銀行簽訂了與上述和古巴白糖公司完全相同的合同。古巴貿易銀行后來把這個合同上的權利轉讓給了古巴政府的財務機關古巴國家銀行。維特洛克公司在貨物獲準離開古巴后將其轉賣，但拒絕向古巴國家銀行付款，將這筆貨款交給了紐約法院任命的財產管理人薩巴蒂諾，作為清算已被國有化的古巴白糖公司的資產。為此，古巴國家銀行以維特洛克公司侵吞已裝船貨物的票據和貨款為由，向美國聯邦地方法院提起訴訟，要求維特洛克公司交還貨款，要求財產管理人薩巴蒂諾停止處理貨款。維特洛克公司則主張，古巴第851號國有化法令違反了國際法，所以不能將這批砂糖的有效法律權利轉交給古巴政府。古巴方面則援引國家行為論，主張美國法院不能審查外國根據國有化而取得的法律權利的有效性。10/16/202240

古巴的國有化法令是否違反了國際法？國有化的理論基礎是什么？三、發達國家的海外投資保險制度

海外投資保險制度，又稱海外投資保證制度，是資本輸出國為保證本國國民在國外的投資安全，在海外投資者因政治風險而遭受損失時，由政府下設的或支持下的保險機構按事先約定，對海外投資者實行的一種以事后彌補政治風險損失為目的的保險制度。

（一）海外投資保險的合格投資人投保人（被保險人）：具備一定條件的“投資者”10/16/202244【】【】1996年5月，美國公民喬斯在中國投資設立了一家生產純凈水的企業。建廠時，由于資金短缺而保險費用較高，喬斯沒有向本國的海外私人投資（保險）公司投保。隨著公司經營的順利開展，喬斯積累了大量的資本，于是決定擴大公司的經營規模，再引進兩套生產設備。2001年2月，喬斯向本國的海外私人投資（保險）公司提出申請，但該公司認為喬斯的投資不符合條件，不屬于新投資，所以拒絕為其承保。10/16/202245

1981年《美國海外私人投資公司修訂法案》第238條：“投資”、“適格的投資人”《海外私人投資公司投資保險手冊》10/16/202246

海外投資保險制度與私人保險有著明顯區別：（1）性質不同（“國家保證”、“政府保證”，政府職能部門或直屬于政府的獨立機構）（2）保險對象不同（海外投資）（3）保險范圍不同（政治風險，外匯險、征用險、戰亂險等）（4）保險目的不同（避免風險，不僅僅是補償）

美國海外投資保險制度的投保人條件：（1）合格的被保險人（美國公民、美國法人及社團、外國法人及社團95%以上美國所有）（2）投資者要有合格的投資（經東道國事先批準同意投保、新的投資、符合考量標準）（3）投資者在合格的東道國投資

本案，拒絕為喬斯的投資承保的理由不成立。【】【】1966年1月，智利議會為了收回被外資掌握的經濟命脈，頒布了“銅業法”，其主要內容之一是決定組建國營的“智利銅業公司”，并授權該公司負責組建和參加一系列“混合公司”，由外國資本和智利資本聯合經營，分享贏利。阿納康達公司是在美國特拉華州注冊的法人，于1967年對原有智利銅業企業進行擴大投資，共投入1.67億美元。1967年12月，美國國際開發署對該項投資發放了“備用擔保”，直至1969年12月，阿納康達公司才將其轉化為“正式擔保”。1969年6月，在智利政府的要求下，阿納康達公司同意將其擁有的兩大智利銅礦實行“智利化”，就此雙方達成的協議基本內容如下：阿納康達公司同意將原來擁有的兩大智利銅礦的全部資產轉給兩家新建的“混合公司”；阿納康達公司將把這兩家“混合公司”全部股權的51%以高價全部出售給智利銅礦公司；阿納康達公司將來愿把新建“混合公司”其余的49%股權以更高的價格出售給智利銅礦公司；阿納康達公司人員繼續主管采礦、營建和銷售業務。該協議的內容頗令美國資方滿意。（未完）

1970年9月阿連德當選智利總統后，情況發生了根本的變化。1971年7月，智利議會通過了著名的“憲法修正案”，規定盡快把大型銅礦企業直接全盤收歸國有。智利政府認為，阿納康達公司的兩家智利銅礦從歷年來所獲的“超額利潤”中早已收回投資的本金并得到正常的利潤，按照該修正案的規定，對它們實行國有化，政府無須再支付任何賠償。至此，阿納康達公司與智利前政府1969年達成的前述協議實際上已被全盤取消。在這種情況下，1972年2月，投保人阿納康達公司向美國國際開發署的繼承機構——美國海外私人投資公司提出索賠。

（二）海外投資保險制度的承保險別政治風險外匯禁兌險財產征用險戰爭內亂險（少數國家還擔保第四種政治風險：政府違約險作為征用險的特殊形式，或在其他特別情況下才屬承保之列）【】【】1986年9月，美國某電力公司簽訂了一項服務合同，在南非開發電力資源。根據合同，美國電力公司出資，并提供技術援助以及部分的營運資金。作為回報，美國電力公司根據其所投資企業生產的產量每月收取一定的服務費。1997年1月2日，美國電力公司將從1996年2月開始的連續3個季度的收入存入南非的一家商業銀行，并向南非的中央銀行申請匯出，獲得批準。然而，由于當地外匯大量外流，1997年11月17日，南非政府決定推遲6個月償還外債的本金。隨后實行的外匯管制又要求商業銀行把所有的外匯賣給中央銀行，建立一項外匯儲備基金，該基金只給重要的進口交易配給外匯。美國電力公司雖然已取得南非中央銀行的收入匯出批準書，但仍無法從該外匯儲備金中申請取得外匯。于是，該公司便向美國海外私人投資公司提出索賠。當時距美國電力公司向南非政府遞交匯出申請之日70天。

1981年《美國海外私人投資公司修訂法案》第238條：“征用”《海外私人投資公司投資保險手冊》保險項目

美國海外投資保險的范圍僅限于政治風險，主要包括：（1）外匯險（不能自由兌換的風險，獲得的東道國的當地貨幣不能自由兌換為外匯）（2）征用險（由于東道國政府對外國投資者的資產或收益實行征用、沒收或國有化措施，致使投保者的財產受到部分或全部損失）（3）戰亂險（4）營業中斷險（由于發生上述風險的事故，致使投資者投保的營業暫時中斷所遭受損失）

本案，美國電力公司遇到的風險屬于外匯險【】【】美國華盛頓國際銀行在多米尼加境內投資組建了一家木材公司，經營伐木、制材、出口等業務。此后不久，美洲國家組織的專家們對多米尼加自然資源的概括進行了3次調查研究，在此基礎上撰寫的專題報告指出：由于林業管理松弛，伐木商亂砍濫伐，多米尼加境內的森林資源日益銳減，并危及國內的水土保持。如不及時采取護林補救措施，長此以往，后果不堪設想。多米尼加政府十分重視該項意見，于是頒布法令，對木材的砍伐和出口實行定量的許可證管理（該法令普遍適用于其境內的一切外資伐木企業，而且適用于本國經營的同一行業），由此造成美國華盛頓國際銀行進行投資的木材公司幾度停產，因經營困難而虧損累累。1968年9月，投保人美國華盛頓國際銀行向美國國際開發署（美國海外私人投資公司的前身）提出索賠請求。四、雙邊保護投資協定（一）投資保證協定讓對方締約國正式確認美國國內的承保機構在有關的政治風險事故發生并依約向投保的海外投資公司理賠之后，享有海外投資者向東道國政府索賠的代位權和其他相關權利和地位。【】【】美國某公司在中國投資設立一中美合資經營企業，其出資額為70萬美元，即以技術作價50萬美元和在美國某銀行貸款20萬美元作為出資。在投資被有關機關批準前，該美國公司向本國的海外私人投資公司申請投保，投保險別分別為匯兌險、戰爭險，投保金額為其在該合營企業的出資額70萬美元。美國海外私人投資公司為其投資承保。在發生了美國海外私人投資公司所承保的匯兌險且進行賠償后，美國海外私人投資公司向中國政府行使了代位求償權，但遭到拒絕。

《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府關于投資保險和投資保證的鼓勵投資的協議及有關問題的換文》“本協議的規定只適用于經中華人民共和國政府批準的項目或活動有關的投資的承保范圍。”《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府關于投資保險和投資保證的鼓勵投資的協議及有關問題的換文》附件（一）

該案，美國公司的投資不屬于雙邊協定的管轄范圍。【】【】美國貝爾徹木材公司根據一項特許協定，獲準在哥斯達黎加境內經營伐木，兼營本公司木材成品出口業務。首批伐木作業開始于1968年11月1日，結束于1969年4月30日。兩個月后，即1969年6月30日，貝爾徹木材公司請求哥斯達黎加政府發給出口許可證。哥政府認為該公司未按特許協議的有關規定繳納立木砍伐費，不尊重東道國政府的應有權利，拒不頒發出口許可證。由于雙方發生爭執，直到1969年10月31日，哥斯達黎加政府才將木材產品的出口許可證發給貝爾徹木材公司。但此時由于天氣原因只能等到次年春天運輸木材。在1970年可以運輸木材出口時，許多木材已經腐爛了。貝爾徹公司認為，東道國政府遲遲不發給出口許可證，是一種“征用行為”，因而在1970年7月依據投資保證合同向國際開發署（美國海外私人投資公司的前身）提出索賠。

貝爾徹木材公司能否從美國國際開發署獲得賠償？

（二）促進與保護投資協定原聯邦德國式的促進與保護投資協定【】【】德國某公司在中國海南地區投資設立了一家獨資經營企業，經營期限為15年，主要經營房地產業務。在企業設立之初，該德國公司曾向一位在海南地區從事水利設施生產的英國人詢問繳稅情況，得知該英國人設立的企業第一年至第五年免交企業所得稅，第六年至第十年減半征收企業稅。但是，在成立后，該外商獨資企業第一年按照33%的稅率交納了企業所得稅。德國公司對此表示異議，認為受到了不公平待遇，其在中國所受的待遇比他國投資者要低。于是，該公司以中國政府違反了《中華人民共和國和德意志聯邦共和國關于促進和相互保護投資的協定》（簡稱《中德關于促進與保護投資協定》）及其議定書為由，要求中國政府在稅收方面給予其與他國投資者相同的待遇。2003年《中華人民共和國和德意志聯邦共和國關于促進和相互保護投資的協定》第3條《中華人民共和國和德意志聯邦共和國關于促進和相互保護投資的協定的議定書》

第三條投資待遇一、締約一方的投資者在締約另一方的境內的投資應始終享受公平與公正的待遇。二、締約一方應給予締約另一方投資者在其境內的投資及與投資有關活動不低于其給予本國投資者及與投資有關活動的待遇。三、締約一方給予締約另一方投資者在其境內的投資及與投資有關活動的待遇，不應低于其給予任何第三國投資者的投資及與投資有關活動的待遇。四、本條第一款到第三款所述的待遇，不應解釋為締約一方有義務將由下列原因產生的待遇、優惠或特權給予締約另一方投資者：（一）任何現存或將來的關稅同盟、自由貿易區、經濟聯盟以及共同市場的成員；（二）任何雙重征稅協定或其他有關稅收問題的協定。

條文解讀（1）公平與公正待遇（2）（超）國民待遇（3）最惠國待遇（4）例外

本案，德國公司與其他國家類似的投資者在中國所享受的待遇是一樣的【】【】阿根廷投資者Maffezini在西班牙投資建立了一個化工廠，后與當地政府產生爭議。根據西班牙與阿根廷1991年雙邊投資保護協定第10條的規定，在向ICSID提起仲裁之前，Maffezini必須先向西班牙法院尋求司法救濟。然而，西班牙與智利1991年簽訂的雙邊投資協定第10條卻只要求先進行磋商，然后締約一方投資者即可將締約另一方政府訴諸ICSID。因西班牙與阿根廷之間雙邊投資協定第4條規定，“本協定項下的所有事項”都可適用最惠國待遇原則，據此，Maffezini要求獲得西班牙與智利雙邊投資保護協定第10條規定的待遇，無須先向西班牙法院起訴，就直接向ICSID提起仲裁。雙邊投資協定中的最惠國待遇條款是否適用于程序事項？五、區域性國際投資法制北美自由貿易協定1992年8月，美國、加拿大、墨西哥達成了《北美自由貿易協定》（NorthAmericanFreeTradeAgreement,NAFTA,1994年1月1日生效）。【】【】S.D.Myers公司是美國一家處理多氯化聯苯（PCB）有毒物的廢料處理公司，它在加拿大投資設立一家合營企業S.D.MyersCanada從事向美國出口PCB的業務。1995年加拿大政府根據加拿大環境保護法案出臺頒布法令，禁止向美國出口PCB。Myers公司以其投資企業及其投資因此遭受嚴重損失為由，根據《北美自由貿易協定》爭端解決機制提起仲裁，理由之一就是加拿大政府的法令違反了《北美自由貿易協定》第1102條關于國民待遇的規定，因為其實施的措施歧視美國的廢料處理經營者，美國廢料處理公司不被允許以加拿大廢料處理公司同樣的方式來經營。

《北美自由貿易協定》第1102條，國民待遇第1116條，投資者代表自己提起仲裁

本案，仲裁庭裁決，加拿大政府的禁止出口法令違反了《北美自由貿易協定》規定的國民待遇義務。“在類似情形下”的理解與解釋？【】【】KenexLtd.是一家在北美地區生產和銷售大麻制品的加拿大公司。KenexUSALtd.是一家根據美國法律成立的公司，由KenexLtd.所有和控制，負責美國市場的開發和運營。美國政府依據“Zero

THCPolicy”政策扣押了KenexLtd.進口的大麻制品。2001年ZeroTHCPolicy機構通過美國的藥品管理部門頒發了一項在美國全面禁止大麻制品商業活動的規定。KenexLtd.認為，美國政府禁止大麻制品但不禁止罌粟制品的行為違反了《北美自由貿易協定》第1102、1103、1104條的義務。KenexLtd.根據Chapter11第1116條提起仲裁，要求美國政府給予不少于2千萬美元的賠償。六、世界性國際投資法制世界貿易組織WTO《與貿易有關的投資措施協定》TRIMs協定《服務貿易總協定》GATS《與貿易有關的知識產權協定》TRIPs協定《關于爭端解決規則與程序的諒解》DSU【】【】加拿大有關法律規定，為了獲得進口免稅資格，在加拿大設立的汽車制造商之當地生產必須達到最大限度的“加拿大增值額”。歐盟和日本認為，加拿大的該項要求違反了1994年關稅與貿易總協定（GATT1994）第3條第4款和TRIMs協定第2條第1款的規定，將之訴至WTO爭端解決機構。對此，加拿大的辯解是，在該國的汽車制造商要達到“加拿大增值額”并非一定要通過購買加拿大國內產品的方式，通過增加當地勞工成本等方式也輕易地滿足；而按照TRIMs協定附件的列舉，只有要求適用國內產品時，當地成分要求或當地增值要求才與GATT1994第3條第4款規定的國民待遇原則相抵觸。

TRIMs協議第2條國民待遇和數量限制1.在不損害GATT1994項下其他權利和義務的情況下，各成員不得實施任何與GATT1994第3條或第11條規定不一致的TRIM。2.本協定附件列出一份與GATT1994第3條第4款規定的國民待遇義務和GATT1994第11條第1款規定的普遍取消數量限制義務不一致的TRIMs例示清單。

附件例示清單【并非窮盡列舉】1.與GATT1994第3條第4款規定的國民待遇義務不一致的TRIMs包括根據國內法律或根據行政裁定屬強制性或可執行的措施，或為獲得一項利益而必須遵守的措施，且該措施：(a)要求企業購買或使用國內產品或自任何國內來源的產品，無論按照特定產品、產品數量或價值規定，還是按照其當地生產在數量或價值上所占比例規定；或【當地成分要求】

(b)要求企業購買或使用的進口產品限制在與其出口的當地產品的數量或價值相關的水平。【貿易平衡要求】2.與GATT1994第11條第1款規定的普遍取消數量限制義務不一致的TRIMs包括根據國內法律或行政裁定屬強制性或可執行的措施，或為獲得一項利益而必須遵守的措施，且該措施：

(a)普遍限制企業對用于當地生產或與當地生產相關產品的進口，或將進口限制在與其出口的當地產品的數量或價值相關的水平；【貿易平衡要求】

(b)通過將企業可使用的外匯限制在與可歸因于該企業外匯流入相關的水平，從而限制該企業對用于當地生產或與當地生產相關產品的進口；【進口用匯限制】

(c)限制企業產品出口或供出口產品的銷售，無論是按照特定產品、產品數量或價值規定，還是按照當地產品在數量或價值上所占比例規定。【國內銷售要求或出口限制】

GATT1994第3條第4款一締約國領土的產品輸入到另一締約國領土時，在關于產品的國內銷售、推銷、購買、運輸、分配或使用的全部法令、條例和規定方面，所享受的待遇應不低于相同的國內產品所享受的待遇，但本款的規定不應妨礙國內差別運輸費用的實施，如果實施這種差別運輸費用純系基于運輸工具的經濟使用而與產品的國別無關。

與貿易有關的投資措施，不是指投資措施的全部，而是指那些能夠對國際貿易產生限制和扭曲作用的投資措施。投資激勵：有利于投資者的鼓勵投資措施，東道國政府為吸引外國投資而給予的各種優惠政策和優惠待遇，如國內稅減讓、關稅減讓、補貼、投資資助。經營要求：東道國政府對外國投資項目或企業在經營方面所做的政策規定。

與國民待遇原則不符的TRIMs包括：當地成分要求（要求外國投資企業必須購用一定數量東道國產品作為其生產投入）貿易平衡要求（將外國投資企業的進口限定在該企業出口量或出口值的一定比例內）與取消數量限制不符的TRIMs包括：貿易平衡要求進口用匯限制（外國投資企業進行生產所需的進口被限制在屬于該企業流入的外匯的一定數量內）國內銷售要求或出口限制（限制企業出口產品或銷售出口產品）

本案，專家組和上訴機構認為，加拿大法律構成了違反GATT1994第3條第4款的TRIMs。【】【】在1996年WTO專家組受理的印度尼西亞影響汽車工業的相關措施案中，日本訴稱，1996年印度尼西亞開始實施的國內汽車項目構成了與貿易有關的投資措施，并違反了TRIMs協定第2條。該國內汽車項目的目的是為了發展印度尼西亞汽車和汽車零部件的國內生產能力，項目內容中包含了當地成分要求。歐共體訴稱，印度尼西亞實施的對當地生產的聯合收割機、面包車、廂式貨車免征奢侈品銷售稅的措施以及超出60%的當地成分要求違反了TRIMs協定第2條。美國則提出，印度尼西亞的關稅和稅收激勵制度以及印度尼西亞政府向TPN公司提供的69億美元貸款違反了TRIMs協定第2條，上述措施是基于指定的當地成分要求的實現，構成了對進口汽車零部件的歧視。與貿易有關的投資措施的理解？七、《華盛頓公約》與ICSID體制1965年《關于解決國家與他國國民間投資爭端公約》解決投資爭端國際中心InternationalCentreforSettlementofInvestmentDispute，簡稱ICSID

解決一締約國與他締約國國民間的投資爭端，提供調解和仲裁的便利（1）主觀要件，當事雙方書面同意（2）客體要件，直接因投資而產生的法律爭端（3）主體要件，締約國或該締約國的公共機構或實體vs.另一締約國國民【】【】1985年，幾內亞政府為了發展本國的旅游業，與日本某旅館公司和日本某建筑公司簽訂了共同投資建立旅館的協議。協議規定，該日本旅館公司將在幾內亞境內建造兩座旅館。這些旅館歸該旅館公司在當地的子公司所有。幾內亞一方則提供建筑資金貸款、幫助取得建筑場地、給予外匯轉移的便利和免交關稅及其他征稅利益的待遇。協議規定，一旦發生爭議，則提交ICSID仲裁。但在旅館主體工程完成后，該投資項目在財政方面陷入困境。日本旅館公司威脅要從該項目中撤出，幾內亞政府則停止了貸款，并拒絕提供外匯和給予一些重要的行政授權。因此該日本旅館公司無力支付當地供貨者的貨款，不得不停止營建活動。于是日本某建筑公司和日本旅館公司共同向ICSID提請仲裁。

第二章中心的管轄第二十五條 一、中心的管轄適用于締約國（或締約國向中心指定的該國的任何組成部分或機構）和另一締約國國民之間直接因投資而產生并經雙方書面同意提交給中心的任何法律爭端。當雙方表示同意后，任何一方不得單方面撤銷其同意。 二、“另一締約國國民”系指： （一）在雙方同意將爭端交付調解或仲裁之日以及根據第二十八條第三款或第三十六條第三款登記請求之日，具有作為爭端一方的國家以外的某一締約國國籍的任何自然人，但不包括在上述任一日期也具有作為爭端一方的締約國國籍的任何人； （二）在爭端雙方同意將爭端交付調解或仲裁之日，具有作為爭端一方的國家以外的某一締約國國籍的任何法人，以及在上述日期具有作為爭端一方締約國國籍的任何法人，而該法人因受外國控制，雙方同意為了本公約的目的，應看作是另一締約國國民。 三、某一締約國的組成部分或機構表示的同意，須經該締約國批準，除非該締約國通知中心不需要予以批準。 四、任何締約國可以在批準、接受或核準本公約時，或在此后任何時候，把它將考慮或不考慮提交給中心管轄的一類或幾類爭端通知中心。秘書長應立即將此項通知轉送給所有締約國。此項通知不構成第一款所要求的同意。

第二十六條 除非另有規定，雙方同意根據本公約交付仲裁，應視為同意排除任何其他救濟方法而交付上述仲裁。締約國可以要求以用盡該國行政或司法救濟作為其同意根據本公約交付仲裁的條件。 第二十七條 一、締約國對于其國民和另一締約國根據本公約已同意交付或已交付仲裁的爭端，不得給予外交保護或提出國際要求，除非該另一締約國未能遵守和履行對此項爭端所作出的裁決。 二、在第一款中，外交保