樹立柔性行政推行行政指導（春節后培訓講座）徐國強衢州市衛生監督所2014年2月10日

樹立柔性行政推行行政指導（春節后培訓講座）1一、行政指導的概念與涵義一、行政指導的概念與背景

（一）概念：行政指導(administrativeguidance)是行政機關在其職能、職責或管轄事務范圍內，為適應復雜多樣化的經濟和社會管理需要，基于國家的法律精神、原則、規則或政策，適時靈活地采取指導、勸告、建議等非強制性方法，謀求相對人同意或協力，以有效地實現一定行政目的之行為。簡言之，行政指導就是行政機關在其職責范圍內為實現一定行政目的而采取的符合法律精神、原則、規則或政策的指導、勸告、建議等行為。一、行政指導的概念與涵義一、行政指導的概念與背景2

（二）背景：第二次大戰以來，特別是60年代以來，隨著市場經濟的實踐和理論的不斷發展，行政指導作為一種靈活、有效的行政管理方式越來越多地被市場經濟國家采用，成為現代行政管理的一種重要手段，發揮著不可替代的作用。但是，由于各種原因，我國法學界對行政指導研究的落后，對于行政指導的性質，一直是眾說紛紜。有的學者認為行政指導是“權力性的事實行為”;有的學者將其界定為“非權力行為”;也有學者稱行政指導是“不屬處分的行為”。許多學者認為，行政指導之所以在世界各國得到廣泛運用，是因為行政指導制度是“對獨立、平等、民主、寬容、責任等最具實質意義的人文精神因素的認同”，充分體現了現代行政的發展趨勢。簡言之，現代行政的發展決定了行政指導的產生和發展。

（二）背景：第二次大戰以來，特別是60年代以來，隨著市場31.不同社會階段的國家行政特點

1.不同社會階段的國家行政特點18-19世紀自由資本主義時期的國家行政特點①政府是唯一的行政主體。行政被看成是與國家有必然或特定聯系的組織與管理活動，認為公共事務的管理權專屬于國家，國家是管理公共事務的唯一主體。②國家行政范圍很小。資本主義初期，國家行政管理的主要任務是維護安全與秩序。③政府實施行政管理的方式主要是單方面的強制性和命令性行政行為。政府進行行政管理的方式，大都表現為單方面的強制性和命令性行為。

1.不同社會階段的國家行政特點

1.不同社會階段的國家行政特419世紀未20世紀60年代行政國時期的國家行政特點①政府行政職能的擴張，導致國家行政范圍的空前擴大。政府介入的領域包括社會生活的各個方面，從貿易、金融、交通、運輸、環境、衛生、勞資關系到工人的失業保險、養老保險，工傷事故，統統納入政府的管理范圍。②政府實施行政管理的方式仍然以單方面的強制性和命令性行為為主。20世紀70年代公共行政改革階段①放松政府管制，縮小國家行政的范圍。國家和政府縮小其管制界域，盡可能從社會可以自行更為有效管理的地帶解脫出來19世紀未20世紀60年代行政國時期的國家行政特點5②

公共管理社會化，導致公共行政主體多元化。原先由政府承擔的公共管理職能中的很大一部分，轉移給非政府的社會公共組織，同時，政府對公共權力壟斷的局面被打破，日常公共管理中的公共權力隨著這種管理的社會化也被轉移給政府以外的社會公共組織。③以行政指導為代表的非強制行政方式得到廣泛使用。行政并不僅是行政行為和行政強制執行，而是使用各種各樣的手段來實現其目的。錯雜復雜的社會關系并不都需要運用強制性的行政手段來實現行政目標，還需要大量運用一些權力色彩較弱的行政手段，促使相對人積極參與，主動服從與協助，以降低行政成本，順利實現行政管理的目標。②公共管理社會化，導致公共行政主體多元化。原先由政府承擔的6

因政府放松管制，強制性行政權的“驚人退卻”，一些權力色彩較淡和強制功能較弱的行政方式便應運而生，越來越成為公共事務管理的主流方式而被人們廣泛采用。如行政指導這種新的基于行政相對人同意或協作而發生作用的非強制性的行政活動方式，被廣泛運用于各個行政領域，成為“現代政府的中心施政手段之一”。作為現代市場經濟和民主法治不斷發展的產物，行政指導以其柔和的、富含民主的色彩，既體現了政府行為之目的性，又兼顧市場經濟之自由性，是現代市場經濟發展過程中對市場調節失靈和政府干預失敗雙重缺陷的一種補救方法。因政府放松管制，強制性行政權的“驚人退卻”，一些權力72.我國的行政指導發展情況自從建國后，我國就存在行政指導了。但是，行政指導的迅速發展還是1978年后，中國政府開始了工作重點的轉移，并提出了有計劃商品經濟理論，計劃和市場共同調節社會資源的配置，行政指導與行政指令共同參與社會主義經濟、政治、和文化建設;82年憲法確認了改革以來多種經濟成分并存的現實，并就其在國民經濟中的地位與對應的管理方式做了明確規定，為行政指導廣泛運作提供了憲法依據;《中國共產黨關于經濟體制改革的決定》(1984年10月，十二屆三中全會通過)及黨的十三大報告成為推動行政指導制度迅速發展的主要動力之一。2.我國的行政指導發展情況81992年10月，中共十四大提出建立社會主義市場經濟體制的改革目標，為行政指導的發展提供了政策依據。同年，國務院《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》的出臺，標志著行政指導的主導地位正式確立。1993年3月通過的憲法修正案規定：國家實行社會主義市場經濟，國家加強經濟立法，完善宏觀調控，國有企業在法律規定的范圍內有權自主經營。至此，經濟管理領域中行政指導的主導地位已具有充分的法律依據。黨的“十七大”提出了建設服務型政府的目標，要求實現政府職能由管制型政府向公共服務型政府轉變。2004年3月22日國務院頒布《全面推進依法行政實施綱要》指出了“改革行政管理方式，要充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用”。1992年10月，中共十四大提出建立社會主義市場經濟體制的改9黨的“十八大”指出要深化行政體制改革。深入推進政企分開、政資分開、政事分開、政社分開，建設職能科學、結構優化、廉潔高效、人民滿意的服務型政府。深化行政審批制度改革，繼續簡政放權，推動政府職能向創造良好發展環境、提供優質公共服務、維護社會公平正義轉變。穩步推進大部門制改革，健全部門職責體系。創新行政管理方式，提高政府公信力和執行力。黨的十八屆三中全會《決定》指出：“必須切實轉變政府職能，深化行政體制改革，創新行政管理方式，增強政府公信力和執行力，建設法制型政府和服務型政府。黨的“十八大”指出要深化行政體制改革。深入推進政企分開、政資10二、推行行政指導的意義第一，推行行政指導有利于體現以人為本的理念。行政指導具有非強制性、示范引導性、廣泛適用性、柔軟靈活性、方法多樣性、選擇接受性、溝通協調性等諸多特點和方法，它與行政合同、行政獎勵、行政資助等非強制手段一道，構成柔性管理行為體系，在經濟與社會管理領域發揮著積極作用。而在傳統的行政管理和行政執法模式中，行政機關單純依賴行政檢查、行政許可、行政處罰、行政強制等剛性手段，此類剛性執法方式好似重拳出擊，立馬見效、立顯權威，但也易于激化矛盾、引起反彈，激化行政機關與相對人之間的對立和沖突。鑒于行政執法工作任務重、要求高、人手不足、手段不夠，行政機關如能積極采用行政指導等柔性管理方式，與那些剛性手段相配合，實行剛柔相濟的行政執法，更有利于實現“以民為本、為人民服務”的宗旨。二、推行行政指導的意義11第二，推行行政指導有利于依法行政原意的實現。行政執法中的行政指導方式并不是地方行政機關和執法人員主觀隨意提出的，而是符合現行法律、法規和國務院《全面推進依法行政實施綱要》的要求并結合實際需要采行的。行政處罰法第五條規定：實施行政處罰應當堅持處罰與教育相結合的原則；第二十七條規定，當事人的違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。實施綱要第九條明確提出：在改革行政管理方式的過程中，要充分發揮行政規劃、行政指導和行政合同等非強制方式的作用。正在制定中的行政強制法(草案)第六條就專門規定：行政機關實施非強制性管理措施可以達到行政管理目的，不得實施行政強制措施。由此可見，積極采用、優先適用柔性行政指導管理方式，乃是立法和制定政策的原意。第二，推行行政指導有利于依法行政原意的實現。行政12第三，推行行政指導有利于構建和諧社會。現代社會是多元、復雜的利益博弈過程的集合體，特別是當下我國正處于深化改革、社會轉型之際，利益矛盾與沖突迭起，這對行政監管、行政執法能力提出了更高的要求。行政指導作為典型的柔性執法方式，是行政執法機制創新、方法創新的產物，在執法工作中通過具體化的行政指導措施實現柔性管理念，通過積極、規范地采用行政指導這種柔性執法方式，并逐步探索出的規范化、制度化、高效化的柔性執法方式。有助于調處人民內部矛盾，能夠契合構建和諧社會的基本要求，促進當地經濟和社會的發展。第三，推行行政指導有利于構建和諧社會。現代社會是多元13

其他人總結四點的意義：（一）提高行政效能。衛生行政管理的目的是減少違法行為，實踐中以處罰為主的剛性管理手段雖效果明顯，但也有不足，通過推行行政指導，加入提示、建議的柔性管理措施，更容易使相對人接受，更有助于預防和糾正違法行為，減少執法矛盾，提高行政效能。（二）促進職能到位。一是規范經營行為。貫徹處罰和教育相結合的原則，通過法規宣傳加強執法親和力，使相對人知曉利害關系，自覺自愿糾正違法行為；通過及時告知、制止等途徑，防止違法行為危害后果的進一步擴大；對輕微違法行為，通過教育的方式予以糾正，杜絕一罰了之。通過行政指導實現管理關口前移，促進市場主體健康穩定發展。二是督促改正違法行為。對立案查處的相對人在一定期限進行回訪，了解相對人違法行為改正情況，督促糾正違法行為，營造良好的衛生市場秩序。其他人總結四點的意義：14（三）服務經濟發展。充分發揮衛生行政部門在政策、職能、信息等方面的優勢，有效整合衛生行政部門公共服務資源，為執法和服務地方經濟找準結合點，以靈活多樣的方式實現執法與服務的職能目標，有效控制不必要的檢查，降低對正常經營行為的影響，營造寬松的經濟發展環境。（四）提升管理水平。一是促進管理理念的轉變。拋棄管理就是處罰、許可的傳統觀念，強化管理應當引導、服務的新型柔性執法理念，全面實現從管制型到服務型行政理念的轉變。二是促進基層民主化管理。傳統管理方式下，相對人完全處于被動接受的地位，在行政指導中，更加注重與相對人交換意見、引導配合，充分尊重相對人的合法利益，體現以人為本和民主的價值取向。（三）服務經濟發展。充分發揮衛生行政部門在政策、職能、信息等15三、推行行政指導的原則（一）從行政法理上必須遵循的原則1.正當性原則。正當性原則是指行政指導行為必須最大限度保障行政相對人對行政導指導的可接受性。這種可接受性表現為行政相對人對行政機關作出的行政指導主觀上認為如果其接受行政指導，將會產生有利于其的法律結果。從利己這一人性本能出發，行政相對人對于可選擇的行政指導，其必然會將自己利益在限定的范圍內最大化。如果行政相對人認為行政指導對其可能產生不利結果，或者沒有什么好處，他一般是不會接受行政機關作出的行政指導行為。我們之所以在這里將正當性作這樣的界定，是因為行政指導行為是以行政相對人接受為產生預期作用的前提條件。

三、推行行政指導的原則16

2.自愿性原則。自愿性原則是指行政指導行為應為行政相對人認同和自愿接受，因為，行政指導行為不是一種行政主體以行政職權實施的，期以產生法律效果的行政行為，對行政相對人不具有法律上的約束力。自愿，本意是人在沒有外在強迫下做自己想做的事。法律上的“自愿”還應加上在不損害他人合法權益的前提下之條件。行政指導不是行政機關的權力性行為，其沒有國家強制力為后盾，行政相對人不愿意接受行政指導行為，行政機關也不能借助國家強制力驅使行政相對人違心接受。否則，行政機關的行政指導行為就質變為具有強制力的行政行為了。2.自愿性原則。自愿性原則是指行政指導行為應為行政相17

3.必要性原則。必要性原則是指行政主體采取行政指導行為比實施行政行為可能會產生更好的客觀效果的一種主觀認識。行政主體行使行政職權的基本目的在于維持一個正常的社會秩序，促進社會的全面進步。如果能通過非行政行為也能達到這一目的，或者可以降低行政成本，行政主體完全可以作出選擇，采用非行政行為實現行政目的。因此，在行政指導中確立必要性原則，是基于行政效益理論。在現代社會中，行政管理的資源是有限的，有的甚至是稀缺的。為了減輕社會負擔，行政機關應當通過主觀努力，將有限的行政管理資源最大化。

3.必要性原則。必要性原則是指行政主體采取行政指導行為18（二）從工作角度總結的必須遵循的六大原則（一）合法原則。在法定職責一職能范圍內實施行政指導，所實施的行政指導行為不違背法律精神、原則和國家相關政策。（二）合理原則。實施行政指導要考慮到被指導對象的主觀和客觀因素，綜合考慮經濟與社會效益，盡量避免給服務對象帶來不必要的負擔。（三）公平原則。實施行政指導應當公平公正，平等對待服務對象。在相關條件基本相同的情況下，對不同服務對象應當實施相同或者類似的行政指導。（二）從工作角度總結的必須遵循的六大原則19（四）公開原則。實施行政指導應當公開進行（依法應當保密的除外）。行政指導的目的、內容、方式、對象、實施人員等均應當采取適當形式向服務對象公開，以便于社會監督，利于自我約束。（五）自愿原則。實施行政指導要充分尊重服務對象的自主選擇，通過綜合指導說理，使服務對象認同和自愿接受，達到預期的管理目的。行政機關不得強制或變相強制服務對象接受行政指導，不得因服務對象拒絕接受行政指導而對其采取不利措施。（六）靈活原則。實施行政指導要靈活多樣，根據具體情況選擇相應的形式。實施影響較小、時效性較強的行政指導，可以采取口頭方式即時進行；除即時行政指導外，實施行政指導一般應當采取書面方式進行。（四）公開原則。實施行政指導應當公開進行（依法應當保密的除外20四、行政指導的工作方式（一）行政輔導。以“真誠服務、促進發展”為要求，加強與各相對人溝通聯系，了解他們的需求和實際情況，通過集中培訓和提供個性化專業指導等方式，切實幫助他們解決實際困難。許可窗口要在現場審查中提出量化及可操作性的指導意見，幫助申請人達到許可條件，并將重大行政審批項目列為重點輔導，實行領導聯系、協調、制度，確保重大行政審批項目的順利實施。監管科室要在日常巡查中針對每個單位的衛生狀況進行個性化的具體指導。四、行政指導的工作方式21（二）行政告知。要通過多種渠道和方式，加強衛生法律法規和有關衛生許可政策的、程序等信息的宣傳，切實履行告知義務，幫助公民、法人或其他經濟組織快速有效的查詢和辦理衛生監督相關事項。（三）行政建議。各科室在日常監督工作中，針對衛生監管相對人存在的衛生問題和薄弱環節，提出相應的改進建議，供企業或相關單位參考，引導其合法經營，建立和完善各項管理制度，不斷提高衛生管理水平。（二）行政告知。要通過多種渠道和方式，加強衛生法律法規和有關22（四）行政提醒。要定期進行對群眾舉報投訴和日常執法數據分析，在某一苗頭性違法行為出現之前，以書面形式或短信告知等方式向監管相對人宣傳、解釋衛生相關法律法規，提前告知各項監管要求，提示、引導、督促其按照法律法規及政策要求履行義務，加強自律，減少違法行為的發生。如提醒證照有效期限屆滿延續、提醒業務辦理期限、提醒某一時段的衛生重點任務等。（五）行政警示。對管理相對人違法情節輕微，無主觀故意，并能及時糾正的違法違規行為，衛生行政執法部門可以不立即實施行政處罰，而是告知其正確的規范和要求，警示其立即糾正并實施跟蹤管理。（四）行政提醒。要定期進行對群眾舉報投訴和日常執法數據分析，23（六）行政規勸。可以就容易發生或者可能發生的違法行為對服務對象進行勸告、預警。如規勸相關主體避免某一時段容易發生的違法行為，對條件無法滿足相關衛生要求的主體在其籌備階段進行勸告預警等（七）行政引導。可以通過推薦、參觀、借鑒等方式，引導服務對象規范其許可申請和日常衛生管理。如許可窗口應將日常審查工作中拍攝、收集的一批現場踏勘的設施圖片以及平面布局圖，經過篩選、整理，配以簡單明了的文字說明，編印成圖文并茂的《現場設施圖》，供其他申請人借鑒。監管科室應在各類衛生行業中樹立典型，引導其他單位參觀學習借鑒。（六）行政規勸。可以就容易發生或者可能發生的違法行為對服務對24（八）約談督促。對管理相對人存在違法行為或日常衛生管理不到位以及對衛生行政部門提出的整改意見不能及時到位的，進行約談。對其進行法律知識的宣貫，告知其行為的危害性以及不及時整改必須承擔的法律后果，督促其進行整改。（九）獎勵驅動。獎勵是行政機關通過給予行政相對人一定的物質和精神鼓勵，引導行政相對人從事有助于行政機關達成行政管理目標的行為。物質鼓勵是行政機關給予行政相對人一定數量的獎金或者獎品。精神鼓動是行政機關給予行政相對人一定的名譽。行政指導中的獎勵方式是基于人從事社會活動具有謀利的本性。通過物質或者精神的刺激滿足人的需要，可以使人從事某種特定的活動。（十）案件回訪。對重大行政處罰或具有普遍社會影響的案件，衛生監督機構應定期或不定期地進行回訪，督促整改措施落實，鞏固執法效果，防止違法行為的反復發生；同時聽取當事人對衛生行政執法工作的意見建議，了解監督執法人員在執法過程中行為是否規范，有效預防監督執法人員職務腐敗的發生。（八）約談督促。對管理相對人存在違法行為或日常衛生管理不到位25五、推行行政指導需要建立的工作制度為了形成覆蓋衛生許可、日常監督和衛生行政服務全過程，建設衛生監督的事前指導、即時指導、回訪指導工作機制，結合本單位實際，重點要進一步建立健全以下四項行政指導工作制度。（一）完善衛生許可提前介入制度。對申請衛生行政許可事項的當事人，推行提前介入指導服務,盡可能未雨綢繆，在裝修施工階段或申請材料準備階段即給予提前指導服務，采用《接受衛生行政許可行政指導自愿書》和《衛生監督重點許可項目行政指導書》，給予義務專業技術指導，寓監督執法于服務指導之中,不斷提高衛生許可一次性審核通過率和許可質量，最大限度地方便管理相對人。五、推行行政指導需要建立的工作制度26（二）建立日常監督執法指導制度。在衛生管理和監督執法過程中，發現相對人有需要本部門建議、提示、警示、糾錯以及輕微違法情節的，通過《衛生監督行政建議書》、《衛生監督行政提示書》、《衛生監督行政警示書》、《衛生監督行政糾錯書》和法定執法文書，指出相對人存在問題與危害，告知其需要改進和完善的具體環節和方法，提出整改意見和措施，并責令其在一定期限內落實整改，將違法行為與隱患消除在萌芽狀態。（二）建立日常監督執法指導制度。在衛生管理和監督執法過程中，27（三）健全重大行政處罰回訪制度。通過處罰回訪，對行政處罰成效進行評估和對衛生監督人員進行廉政監督。回訪時，衛生監督稽查人員要攜帶《行政處罰案件回訪表》，與當事人當面接觸，掌握和記錄相對人行政處罰案件的執行情況、違法行為改正情況；聽取當事人對衛生監督機構的意見建議和需要幫助解決的問題；了解衛生執法人員在辦案過程中是否依法辦案和廉潔執法情況，是否存在違反廉政建設和行風建設規定的行為。（三）健全重大行政處罰回訪制度。通過處罰回訪，對行政處罰成效28（四）鞏固說理式執法制度。說理式執法是提高衛生行政執法水平，促進依法行政的有效舉措，是消除當事人的對立情緒，有效緩解矛盾沖突、提高衛生服務效能的有效途徑。將衛生行政指導與說理式執法相結合，可提升衛生行政執法的說服力與公信力。在鞏固說理式執法成效過程中，要將法律的普遍規定同具體的案件事實結合起來，加強對衛生行政處罰法律依據、事實認定的解釋，不斷增強衛生執法的親和力。（四）鞏固說理式執法制度。說理式執法是提高衛生行政執法水平，29六、工作要求與具體部署（一）建立組織，加強領導。市衛生監督所成立行政領導工作領導小組，成員如下：組長：何仁堯，副組長：杜救吳世泉徐國強江平，成員：楊菊平鄭群汪霞程強符海洋盧敏池吳永星，領導小組下設辦公室,由所法制稽查科負責行政指導的日常具體事務與組織協調及稽查督導。（二）周密安排，加強教育。今年行政指導工作主要分宣傳發動、具體實施、總結完善三個階段來實施。第一階段（2月中旬）是主要解決衛生監督員的思想問題，行政指導作為一種全新的行政管理方式，要通過宣傳教育培訓，轉變衛生監督理念，進一步提高衛生監督人員法律法規及衛生工作方針政策水平，牢固確立執法為民的意識，為經濟主體服務，為衢州“四個一”建設服務，促進衢州經濟與社會的發展。六、工作要求與具體部署30（三）聯系實際，注重實效。在具體實施階段（3月始實施）中，各科室要以全面實施行政指導工作為契機，結合全年衛生監督工作任務，在工作中認真推行類行政指導文書，注重工作實效，邊學習、邊探索、邊實施、邊規范，建立和完善各項行政指出工作機制。許可窗口要總結提升多年來實施行政指導的經驗，起引導示范作用，供監管科室學習借鑒；監管科室要在日常監督工作中，采取行政指導與行政執法相結合，全面提高衛生相關行業的衛生水平。（三）聯系實際，注重實效。在具體實施階段（3月始實施）中，各31（四）廣泛宣傳，積極互動。在實施過程中，所辦公室通過各種途徑和方式加大宣傳力度，將行政指導工作作為我所開展群眾路線教育實踐活動的一項重要舉措，及時挖掘行政指導工作的經驗成果與先進事例，進行廣泛的宣傳。同時要調動行政相對人與我所雙向互動配合的積極性，開展“保姆式”的行政指導服務，使廣大行政相對人認同行政指導、自愿接受行政指導，營造良好的外部環境，進一步提高我所依法行政的工作水平。（四）廣泛宣傳，積極互動。在實施過程中，所辦公室通過各種途徑32（五）加強管理，總結完善。衛生監督實施行政指導將是一項長期性的工作方式，在今年啟動實施之后，法制稽查科要加強過程中的管理，對行政指導的質量、效果進行跟蹤評估，并在第三階段（11月份）進行階段性的總結，在借鑒各項工作的成果上進行歸納完善與合理規范，不斷提高衛生行政指導水平，全面提升衛生行政執法和服務效率效能。（五）加強管理，總結完善。衛生監督實施行政指導將是一項長期性33最后謝謝大家！請大家批評指正！最后謝謝大家！34樹立柔性行政推行行政指導（春節后培訓講座）徐國強衢州市衛生監督所2014年2月10日

樹立柔性行政推行行政指導（春節后培訓講座）35一、行政指導的概念與涵義一、行政指導的概念與背景

（一）概念：行政指導(administrativeguidance)是行政機關在其職能、職責或管轄事務范圍內，為適應復雜多樣化的經濟和社會管理需要，基于國家的法律精神、原則、規則或政策，適時靈活地采取指導、勸告、建議等非強制性方法，謀求相對人同意或協力，以有效地實現一定行政目的之行為。簡言之，行政指導就是行政機關在其職責范圍內為實現一定行政目的而采取的符合法律精神、原則、規則或政策的指導、勸告、建議等行為。一、行政指導的概念與涵義一、行政指導的概念與背景36

（二）背景：第二次大戰以來，特別是60年代以來，隨著市場經濟的實踐和理論的不斷發展，行政指導作為一種靈活、有效的行政管理方式越來越多地被市場經濟國家采用，成為現代行政管理的一種重要手段，發揮著不可替代的作用。但是，由于各種原因，我國法學界對行政指導研究的落后，對于行政指導的性質，一直是眾說紛紜。有的學者認為行政指導是“權力性的事實行為”;有的學者將其界定為“非權力行為”;也有學者稱行政指導是“不屬處分的行為”。許多學者認為，行政指導之所以在世界各國得到廣泛運用，是因為行政指導制度是“對獨立、平等、民主、寬容、責任等最具實質意義的人文精神因素的認同”，充分體現了現代行政的發展趨勢。簡言之，現代行政的發展決定了行政指導的產生和發展。

（二）背景：第二次大戰以來，特別是60年代以來，隨著市場371.不同社會階段的國家行政特點

1.不同社會階段的國家行政特點18-19世紀自由資本主義時期的國家行政特點①政府是唯一的行政主體。行政被看成是與國家有必然或特定聯系的組織與管理活動，認為公共事務的管理權專屬于國家，國家是管理公共事務的唯一主體。②國家行政范圍很小。資本主義初期，國家行政管理的主要任務是維護安全與秩序。③政府實施行政管理的方式主要是單方面的強制性和命令性行政行為。政府進行行政管理的方式，大都表現為單方面的強制性和命令性行為。

1.不同社會階段的國家行政特點

1.不同社會階段的國家行政特3819世紀未20世紀60年代行政國時期的國家行政特點①政府行政職能的擴張，導致國家行政范圍的空前擴大。政府介入的領域包括社會生活的各個方面，從貿易、金融、交通、運輸、環境、衛生、勞資關系到工人的失業保險、養老保險，工傷事故，統統納入政府的管理范圍。②政府實施行政管理的方式仍然以單方面的強制性和命令性行為為主。20世紀70年代公共行政改革階段①放松政府管制，縮小國家行政的范圍。國家和政府縮小其管制界域，盡可能從社會可以自行更為有效管理的地帶解脫出來19世紀未20世紀60年代行政國時期的國家行政特點39②

公共管理社會化，導致公共行政主體多元化。原先由政府承擔的公共管理職能中的很大一部分，轉移給非政府的社會公共組織，同時，政府對公共權力壟斷的局面被打破，日常公共管理中的公共權力隨著這種管理的社會化也被轉移給政府以外的社會公共組織。③以行政指導為代表的非強制行政方式得到廣泛使用。行政并不僅是行政行為和行政強制執行，而是使用各種各樣的手段來實現其目的。錯雜復雜的社會關系并不都需要運用強制性的行政手段來實現行政目標，還需要大量運用一些權力色彩較弱的行政手段，促使相對人積極參與，主動服從與協助，以降低行政成本，順利實現行政管理的目標。②公共管理社會化，導致公共行政主體多元化。原先由政府承擔的40

因政府放松管制，強制性行政權的“驚人退卻”，一些權力色彩較淡和強制功能較弱的行政方式便應運而生，越來越成為公共事務管理的主流方式而被人們廣泛采用。如行政指導這種新的基于行政相對人同意或協作而發生作用的非強制性的行政活動方式，被廣泛運用于各個行政領域，成為“現代政府的中心施政手段之一”。作為現代市場經濟和民主法治不斷發展的產物，行政指導以其柔和的、富含民主的色彩，既體現了政府行為之目的性，又兼顧市場經濟之自由性，是現代市場經濟發展過程中對市場調節失靈和政府干預失敗雙重缺陷的一種補救方法。因政府放松管制，強制性行政權的“驚人退卻”，一些權力412.我國的行政指導發展情況自從建國后，我國就存在行政指導了。但是，行政指導的迅速發展還是1978年后，中國政府開始了工作重點的轉移，并提出了有計劃商品經濟理論，計劃和市場共同調節社會資源的配置，行政指導與行政指令共同參與社會主義經濟、政治、和文化建設;82年憲法確認了改革以來多種經濟成分并存的現實，并就其在國民經濟中的地位與對應的管理方式做了明確規定，為行政指導廣泛運作提供了憲法依據;《中國共產黨關于經濟體制改革的決定》(1984年10月，十二屆三中全會通過)及黨的十三大報告成為推動行政指導制度迅速發展的主要動力之一。2.我國的行政指導發展情況421992年10月，中共十四大提出建立社會主義市場經濟體制的改革目標，為行政指導的發展提供了政策依據。同年，國務院《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》的出臺，標志著行政指導的主導地位正式確立。1993年3月通過的憲法修正案規定：國家實行社會主義市場經濟，國家加強經濟立法，完善宏觀調控，國有企業在法律規定的范圍內有權自主經營。至此，經濟管理領域中行政指導的主導地位已具有充分的法律依據。黨的“十七大”提出了建設服務型政府的目標，要求實現政府職能由管制型政府向公共服務型政府轉變。2004年3月22日國務院頒布《全面推進依法行政實施綱要》指出了“改革行政管理方式，要充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用”。1992年10月，中共十四大提出建立社會主義市場經濟體制的改43黨的“十八大”指出要深化行政體制改革。深入推進政企分開、政資分開、政事分開、政社分開，建設職能科學、結構優化、廉潔高效、人民滿意的服務型政府。深化行政審批制度改革，繼續簡政放權，推動政府職能向創造良好發展環境、提供優質公共服務、維護社會公平正義轉變。穩步推進大部門制改革，健全部門職責體系。創新行政管理方式，提高政府公信力和執行力。黨的十八屆三中全會《決定》指出：“必須切實轉變政府職能，深化行政體制改革，創新行政管理方式，增強政府公信力和執行力，建設法制型政府和服務型政府。黨的“十八大”指出要深化行政體制改革。深入推進政企分開、政資44二、推行行政指導的意義第一，推行行政指導有利于體現以人為本的理念。行政指導具有非強制性、示范引導性、廣泛適用性、柔軟靈活性、方法多樣性、選擇接受性、溝通協調性等諸多特點和方法，它與行政合同、行政獎勵、行政資助等非強制手段一道，構成柔性管理行為體系，在經濟與社會管理領域發揮著積極作用。而在傳統的行政管理和行政執法模式中，行政機關單純依賴行政檢查、行政許可、行政處罰、行政強制等剛性手段，此類剛性執法方式好似重拳出擊，立馬見效、立顯權威，但也易于激化矛盾、引起反彈，激化行政機關與相對人之間的對立和沖突。鑒于行政執法工作任務重、要求高、人手不足、手段不夠，行政機關如能積極采用行政指導等柔性管理方式，與那些剛性手段相配合，實行剛柔相濟的行政執法，更有利于實現“以民為本、為人民服務”的宗旨。二、推行行政指導的意義45第二，推行行政指導有利于依法行政原意的實現。行政執法中的行政指導方式并不是地方行政機關和執法人員主觀隨意提出的，而是符合現行法律、法規和國務院《全面推進依法行政實施綱要》的要求并結合實際需要采行的。行政處罰法第五條規定：實施行政處罰應當堅持處罰與教育相結合的原則；第二十七條規定，當事人的違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。實施綱要第九條明確提出：在改革行政管理方式的過程中，要充分發揮行政規劃、行政指導和行政合同等非強制方式的作用。正在制定中的行政強制法(草案)第六條就專門規定：行政機關實施非強制性管理措施可以達到行政管理目的，不得實施行政強制措施。由此可見，積極采用、優先適用柔性行政指導管理方式，乃是立法和制定政策的原意。第二，推行行政指導有利于依法行政原意的實現。行政46第三，推行行政指導有利于構建和諧社會。現代社會是多元、復雜的利益博弈過程的集合體，特別是當下我國正處于深化改革、社會轉型之際，利益矛盾與沖突迭起，這對行政監管、行政執法能力提出了更高的要求。行政指導作為典型的柔性執法方式，是行政執法機制創新、方法創新的產物，在執法工作中通過具體化的行政指導措施實現柔性管理念，通過積極、規范地采用行政指導這種柔性執法方式，并逐步探索出的規范化、制度化、高效化的柔性執法方式。有助于調處人民內部矛盾，能夠契合構建和諧社會的基本要求，促進當地經濟和社會的發展。第三，推行行政指導有利于構建和諧社會。現代社會是多元47

其他人總結四點的意義：（一）提高行政效能。衛生行政管理的目的是減少違法行為，實踐中以處罰為主的剛性管理手段雖效果明顯，但也有不足，通過推行行政指導，加入提示、建議的柔性管理措施，更容易使相對人接受，更有助于預防和糾正違法行為，減少執法矛盾，提高行政效能。（二）促進職能到位。一是規范經營行為。貫徹處罰和教育相結合的原則，通過法規宣傳加強執法親和力，使相對人知曉利害關系，自覺自愿糾正違法行為；通過及時告知、制止等途徑，防止違法行為危害后果的進一步擴大；對輕微違法行為，通過教育的方式予以糾正，杜絕一罰了之。通過行政指導實現管理關口前移，促進市場主體健康穩定發展。二是督促改正違法行為。對立案查處的相對人在一定期限進行回訪，了解相對人違法行為改正情況，督促糾正違法行為，營造良好的衛生市場秩序。其他人總結四點的意義：48（三）服務經濟發展。充分發揮衛生行政部門在政策、職能、信息等方面的優勢，有效整合衛生行政部門公共服務資源，為執法和服務地方經濟找準結合點，以靈活多樣的方式實現執法與服務的職能目標，有效控制不必要的檢查，降低對正常經營行為的影響，營造寬松的經濟發展環境。（四）提升管理水平。一是促進管理理念的轉變。拋棄管理就是處罰、許可的傳統觀念，強化管理應當引導、服務的新型柔性執法理念，全面實現從管制型到服務型行政理念的轉變。二是促進基層民主化管理。傳統管理方式下，相對人完全處于被動接受的地位，在行政指導中，更加注重與相對人交換意見、引導配合，充分尊重相對人的合法利益，體現以人為本和民主的價值取向。（三）服務經濟發展。充分發揮衛生行政部門在政策、職能、信息等49三、推行行政指導的原則（一）從行政法理上必須遵循的原則1.正當性原則。正當性原則是指行政指導行為必須最大限度保障行政相對人對行政導指導的可接受性。這種可接受性表現為行政相對人對行政機關作出的行政指導主觀上認為如果其接受行政指導，將會產生有利于其的法律結果。從利己這一人性本能出發，行政相對人對于可選擇的行政指導，其必然會將自己利益在限定的范圍內最大化。如果行政相對人認為行政指導對其可能產生不利結果，或者沒有什么好處，他一般是不會接受行政機關作出的行政指導行為。我們之所以在這里將正當性作這樣的界定，是因為行政指導行為是以行政相對人接受為產生預期作用的前提條件。

三、推行行政指導的原則50

2.自愿性原則。自愿性原則是指行政指導行為應為行政相對人認同和自愿接受，因為，行政指導行為不是一種行政主體以行政職權實施的，期以產生法律效果的行政行為，對行政相對人不具有法律上的約束力。自愿，本意是人在沒有外在強迫下做自己想做的事。法律上的“自愿”還應加上在不損害他人合法權益的前提下之條件。行政指導不是行政機關的權力性行為，其沒有國家強制力為后盾，行政相對人不愿意接受行政指導行為，行政機關也不能借助國家強制力驅使行政相對人違心接受。否則，行政機關的行政指導行為就質變為具有強制力的行政行為了。2.自愿性原則。自愿性原則是指行政指導行為應為行政相51

3.必要性原則。必要性原則是指行政主體采取行政指導行為比實施行政行為可能會產生更好的客觀效果的一種主觀認識。行政主體行使行政職權的基本目的在于維持一個正常的社會秩序，促進社會的全面進步。如果能通過非行政行為也能達到這一目的，或者可以降低行政成本，行政主體完全可以作出選擇，采用非行政行為實現行政目的。因此，在行政指導中確立必要性原則，是基于行政效益理論。在現代社會中，行政管理的資源是有限的，有的甚至是稀缺的。為了減輕社會負擔，行政機關應當通過主觀努力，將有限的行政管理資源最大化。

3.必要性原則。必要性原則是指行政主體采取行政指導行為52（二）從工作角度總結的必須遵循的六大原則（一）合法原則。在法定職責一職能范圍內實施行政指導，所實施的行政指導行為不違背法律精神、原則和國家相關政策。（二）合理原則。實施行政指導要考慮到被指導對象的主觀和客觀因素，綜合考慮經濟與社會效益，盡量避免給服務對象帶來不必要的負擔。（三）公平原則。實施行政指導應當公平公正，平等對待服務對象。在相關條件基本相同的情況下，對不同服務對象應當實施相同或者類似的行政指導。（二）從工作角度總結的必須遵循的六大原則53（四）公開原則。實施行政指導應當公開進行（依法應當保密的除外）。行政指導的目的、內容、方式、對象、實施人員等均應當采取適當形式向服務對象公開，以便于社會監督，利于自我約束。（五）自愿原則。實施行政指導要充分尊重服務對象的自主選擇，通過綜合指導說理，使服務對象認同和自愿接受，達到預期的管理目的。行政機關不得強制或變相強制服務對象接受行政指導，不得因服務對象拒絕接受行政指導而對其采取不利措施。（六）靈活原則。實施行政指導要靈活多樣，根據具體情況選擇相應的形式。實施影響較小、時效性較強的行政指導，可以采取口頭方式即時進行；除即時行政指導外，實施行政指導一般應當采取書面方式進行。（四）公開原則。實施行政指導應當公開進行（依法應當保密的除外54四、行政指導的工作方式（一）行政輔導。以“真誠服務、促進發展”為要求，加強與各相對人溝通聯系，了解他們的需求和實際情況，通過集中培訓和提供個性化專業指導等方式，切實幫助他們解決實際困難。許可窗口要在現場審查中提出量化及可操作性的指導意見，幫助申請人達到許可條件，并將重大行政審批項目列為重點輔導，實行領導聯系、協調、制度，確保重大行政審批項目的順利實施。監管科室要在日常巡查中針對每個單位的衛生狀況進行個性化的具體指導。四、行政指導的工作方式55（二）行政告知。要通過多種渠道和方式，加強衛生法律法規和有關衛生許可政策的、程序等信息的宣傳，切實履行告知義務，幫助公民、法人或其他經濟組織快速有效的查詢和辦理衛生監督相關事項。（三）行政建議。各科室在日常監督工作中，針對衛生監管相對人存在的衛生問題和薄弱環節，提出相應的改進建議，供企業或相關單位參考，引導其合法經營，建立和完善各項管理制度，不斷提高衛生管理水平。（二）行政告知。要通過多種渠道和方式，加強衛生法律法規和有關56（四）行政提醒。要定期進行對群眾舉報投訴和日常執法數據分析，在某一苗頭性違法行為出現之前，以書面形式或短信告知等方式向監管相對人宣傳、解釋衛生相關法律法規，提前告知各項監管要求，提示、引導、督促其按照法律法規及政策要求履行義務，加強自律，減少違法行為的發生。如提醒證照有效期限屆滿延續、提醒業務辦理期限、提醒某一時段的衛生重點任務等。（五）行政警示。對管理相對人違法情節輕微，無主觀故意，并能及時糾正的違法違規行為，衛生行政執法部門可以不立即實施行政處罰，而是告知其正確的規范和要求，警示其立即糾正并實施跟蹤管理。（四）行政提醒。要定期進行對群眾舉報投訴和日常執法數據分析，57（六）行政規勸。可以就容易發生或者可能發生的違法行為對服務對象進行勸告、預警。如規勸相關主體避免某一時段容易發生的違法行為，對條件無法滿足相關衛生要求的主體在其籌備階段進行勸告預警等（七）行政引導。可以通過推薦、參觀、借鑒等方式，引導服務對象規范其許可申請和日常衛生管理。如許可窗口應將日常審查工作中拍攝、收集的一批現場踏勘的設施圖片以及平面布局圖，經過篩選、整理，配以簡單明了的文字說明，編印成圖文并茂的《現場設施圖》，供其他申請人借鑒。監管科室應在各類衛生行業中樹立典型，引導其他單位參觀學習借鑒。（六）行政規勸。可以就容易發生或者可能發生的違法行為對服務對58（八）約談督促。對管理相對人存在違法行為或日常衛生管理不到位以及對衛生行政部門提出的整改意見不能及時到位的，進行約談。對其進行法律知識的宣貫，告知其行為的危害性以及不及時整改必須承擔的法律后果，督促其進行整改。（九）獎勵驅動。獎勵是行政機關通過給予行政相對人一定的物質和精神鼓勵，引導行政相對人從事有助于行政機關達成行政管理目標的行為。物質鼓勵是行政機關給予行政相對人一定數量的獎金或者獎品。精神鼓動是行政機關給予行政相對人一定的名譽。行政指導中的獎勵方式是基于人從事社會活動具有謀利的本性。通過物質或者精神的刺激滿足人的需要，可以使人從事某種特定的活動。（十）案件回訪。對重大行政處罰或具有普遍社會影響的案件，衛生監督機構應定期或不定期地進行回訪，督促整改措施落實，鞏固執法效果，防止違法行為的反復發生；同時聽取當事人對衛生行政執法工作的意見建議，了解監督執法人員在執法過程中行為是否規范，有效預防監督執法人員職務腐敗的發生。（八）約談督促。對管理相對人存在違法行為或日常衛生管理不到位59五、推行行政指導需要建立的工作制度為了形成覆蓋衛生許可、日常監督和衛生行政服務全過程，建設衛生監督的事前指導、即時指導、回訪指導工作機制，結合本單位實際，重點要進一步建立健全以下四項行政指導工作制度。（一）完善衛生許可提前