1、PAGE PAGE 12對外資間接收購上市公司法律規制研究我國廣闊的市場需求和連續多年的經濟高速增長越來越吸引國際資本，外資并購國內公司日益增多。其中，上市公司更成為外資青睞的目標。而外資通過收購上市公司的母公司間接收購上市公司成為外資并購的一種重要途徑。在當前立法模式下，外資并購所涉及的法律問題十分龐雜。本文結合本所近期經辦的一起外資收購某上市公司的國資大股東項目，對外資間接收購上市公司的法律實務問題予以簡要分析。一、關于收購適用的相關法律、法規和規章1.因外資資公司在中國國境內收購國國內企業首先先涉及外資準準入問題，因因此應受如下下法律、法規規或規章的約約束：(1)中中華人民共和和國外資企

2、業業法;(2)指指導外商投資資方向暫行規規定、外外商投資產業業指導目錄;(3)外經經貿部等四部部門關于加加強外商投資資企業審批、登登記、外匯及及稅收管理有有關問題的通通知;(4)外經經貿部等四部部門外國投投資者并購境境內企業暫行行規定。2.因被收收購公司為國國有企業，故故收購屬于外外商收購國有有企業行為，應應受如下法律律、法規或規規章的約束：(1)中中華人民共和和國公司法;(2)國務務院國有資資產評估管理理辦法、國國家國有資產產管理局國國有資產評估估管理辦法施施行細則、財財政部國有有資產評估管管理若干問題題的規定;(3)國家家經貿委等四四部門利用用外資改組國國有企業暫行行規定;(4)中國國證監

3、會等三三部門關于于向外商轉讓讓上市公司國國有股和法人人股有關問題題的通知等等。3.因被收收購公司為上上市公司的控控股股東，收收購還應受如如下法律、法法規或規章的的約束：(1)中中華人民共和和國證券法;(2)中國國證監會上上市公司收購購管理辦法、股股東持股變動動信息披露管管理辦法;(3)財政政部關于國國有股持股單單位產權變動動涉及上市公公司國有股性性質變化有關關問題的通知知。二、關于國國有資產管理理部門的審批批事項(一)產權權轉讓及改組組申請的審批批被收購公司司所在地的政政府國資部門門(產權人)編制產權出出讓及改組申申請。改組申申請材料應當當附可行性研研究報告、改改組方和被改改組企業的情情況、?

4、夤?投資者的情情況(包括經經注冊會計師師審計的最近近三年的財務務報告和在中中國境內擁有有實際控制權權的同行業企企業產品或服服務的市場占占有率)、改改組方案(包包括職工安置置、債權債務務處置和企業業重整方案)、改組后的的企業(包括括其直接或間間接持股的企企業)的經營營范圍和股權權結構等文件件。(二)資產產清查、財務務審計國有產權持持有人組織被被收購的國有有公司進行資資產清查、產產權界定、債債權債務清理理，編制清查查日資產負債債表、財產清清冊和債權債債務清單，聘聘請具備資格格的中介機構構進行財務審審計。(三)評估估立項被收購公司司提交資產評評估立項申請請書，經主管管部門簽署意意見后，報國國資管理部

5、門門。評估立項項申請書包括括以下內容：1.資產占占有單位名稱稱、隸屬關系系、所在地址址;2.評估目目的;3.評估資資產的范圍;4.申報日日期;5.其他內內容。資產評估立立項申請書，須須附產權出讓讓及改組行為為審批機關的的批準文件和和國有資產管管理行政主管管部門頒發的的產權證明文文件。國資管理部部門收到立項項申請書后，應應在十日內下下達是否準予予評估立項的的通知書，超超過十日不批批復自動生效效，并由國資資管理部門補補辦批準手續續。(四)資產產評估受委托的資資產評估機構構，對被評估估資產的價值值進行評定和和估算，并向向委托單位提提出資產評估估結果報告書書。(五)評估估結果的驗證證確認收到資產評評估

6、機構的資資產評估結果果報告書后，報報主管部門審審查;主管部部門審查同意意后，報同級級國資管理部部門確認資產產評估結果。經國資管理理部門確認的的資產評估價價值，作為資資產經營和產產權變動的底底價或作價的的依據。(六)簽訂訂轉讓協議，聘聘請律師出具具法律意見書書在獲得國家家經濟貿易主主管部門對產產權轉讓的申申請的批復及及完成資產評評估后，地方方國資部門和和外國投資者者簽訂轉讓協協議。轉讓協議應應適用中國法法律，并應包包括以下主要要內容：(1)協議議各方的狀況況，包括名稱稱、住所、法法定代表人姓姓名、職務、國國籍等;(2)購買買股權的份額額和價款;(3)協議議的履行期限限、履行方式式;(4)協議議各

7、方的權利利、義務;(5)違約約責任、爭議議解決;(6)協議議簽署的時間間、地點。轉讓協議應應當附國有產產權登記證、被被改組企業的的審計及資產產評估報告核核準或備案情情況、職工安安置方案、債債權債務協議議、企業重整整方案、改組組方及被改組組企業的有關關決議、被改改組企業職工工代表大會的的意見或決議議等文件。聘請律師，以以律師事務所所的名義就國國有產權轉讓讓事宜出具書書面法律意見見。(七)轉讓讓協議逐級報報批在轉讓協議議簽訂后，由由被收購公司司所在地的地地方政府將協協議連同相關關材料逐級上上報至中華人人民共和國國國有資產管理理委員會審批批。三、外資主主管部門審批批事項1.外國投投資者應具備備如下條

8、件;(1)具有有被改組企業業所需的經營營資質和技術術水平;(2)具有有良好的商業業信譽和管理理能力;(3)具有有良好的財務務狀況和經濟濟實力。2.收購方方和被收購方方向外資主管管部門報送下下列文件：(1)改組組申請和轉讓讓協議的批準準文件;(2)被并并購境內有限限責任公司股股東一致同意意外國投資者者股權并購的的決議;(3)被并并購境內公司司依法變更設設立為外商投投資企業的申申請書;(4)并購購后所設外商商投資企業的的合同、章程程;(5)外國國投資者購買買境內公司股股東股權的協協議;(6)被并并購境內公司司最近財務年年度的財務審審計報告;(7)投資資者的身份證證明文件或開開業證明、資資信證明文件

9、件;(8)被并并購境內公司司所投資企業業的情況說明明;(9)被并并購境內公司司及其所投資資企業的營業業執照(副本本);(10)被被并購境內公公司職工安置置計劃;(11)并并購后所設外外商投資企業業的經營范圍圍、規模、土土地使用權的的取得，涉及及其他相關政政府部門許可可的，有關的的許可文件應應一并報送。被被并購境內公公司原有被投投資公司的經經營范圍應符符合有關外商商投資產業政政策的要求;不符合的，應應進行調整。上述報送文文件經地方外外經貿主管部部門逐級上報報，最終由商商務部外資管管理部門審批批。四、股權轉轉讓的完成及及外商投資企企業的設立被并購境內內公司向原登登記管理機關關申請變更登登記，領取外

10、外商投資企業業營業執照。原原登記管理機機關沒有登記記管轄權的，應應自收到申請請文件之日起起十日內轉送送有管轄權的的登記管理機機關辦理，同同時附送該境境內公司的登登記檔案。在在申請變更登登記時，應提提交變更登記記申請書、外外商投資企業業批準證書、改改組申請和轉轉讓協議的批批準文件及其其他相關文件件。自收到外商商投資企業營營業執照之日日起三十日內內，到稅務、海海關、土地管管理和外匯管管理等有關部部門辦理相關關登記手續。五、 證券券監管部門的的審批事項(一)編制制收購報告書書、聘請律師師出具法律意意見書外資公司作作為收購人編編制收購報告告書，律師就就收購和申請請豁免事宜出出具專業法律律意見書。(二)

11、上市市公司提示性性公告收購人在達達成收購協議議的次日向中中國證監會報報送上市公司司收購報告書書，同時抄報報上市公司所所在地的中國國證監會派出出機構，抄送送證券交易所所，通知被收收購公司，并并對上市公司司收購報告書書摘要作出提提示性公告。證監會在收收到上市公司司收購報告書書后十五日內內未提出異議議的，收購人人可以公告上上市公司收購購報告書，履履行收購協議議。上市公司收收到收購人的的通知后，董董事會應當及及時就收購可可能對公司產產生的影響發發表意見，獨獨立董事在參參與形成董事事會意見的同同時還應當單單獨發表意見見。被收購公公司董事會認認為有必要的的，可以為公公司聘請獨立立財務顧問等等專業機構提提供

12、咨詢意見見。被收購公公司董事會意意見、獨立董董事意見和專專業機構意見見一并予以公公告。(三)申請請豁免外資收購人人如符合收收購管理辦法法的關于要要約收購豁免免條件的規定定，可以向中中國證監會申申請豁免向上上市公司的所所有股東發出出收購要約;證監會在受受理豁免申請請后三個月內內，就收購人人所申請的具具體事項作出出是否予以豁豁免的決定。(四)股權權性質變動登登記上市公司憑憑財政部批復復文件依照規規定程序到證證券登記結算算公司辦理變變更登記手續續。(五)持續續信息披露在收購過程程中，相關當當事人應當自自收到有關主主管部門同意意轉讓的通知知或批復等文文件之日起三三個工作日內內公告有關內內容。六、目前外

13、外資間接收購購上市公司中中存在的問題題分析(一)股權權轉讓合同的的生效問題外資間接收收購上市公司司遵循審批主主義原則。普普通的國內股股權轉讓合同同原則上采取取成立生效主主義，合同成成立之日即為為合同生效之之日。但根據據關于向外外商轉讓上市市公司國有股股和法人股有有關問題的通通知等規定定，股權轉讓讓合同遵循批批準生效主義義。即使外商商受讓上市公公司國有股和和法人股合同同已經簽訂，但但未經批準，仍仍然不能生效效。這里的“批批準”部門，過過去主要指國國家經貿委、財財政部，在國國務院機構調調整后，則主主要是指國有有資產管理部部門。(二)審批批程序問題目前，雖然然外資介入上上市公司并購購的基本制度度框架

14、已經形形成，政策與與法律的基本本障礙已經消消除，但是外外資并購的牽牽涉面十分巨巨大，具體工工作繁多細致致，而目前此此類行為的主主體依據是各各部門規章，此此類規章往往往由各部門從從自身管理的的角度制定出出臺的，從體體系上看，沒沒有建立起完完善健全的并并購配套制度度，缺乏明確確細致的并購購法定程序。所所以，實際操操作中不可避避免地出現部部門之間的扯扯皮與推諉現現象。(三)審批批權限問題我國國有股股協議轉讓的的審批手續一一直比較復雜雜。根據有關關規定，地方方股東單位的的國有股權管管理事宜一般般由省級(含含計劃單列市市)財政(國國有資產管理理)部門審核核批準，國務務院有關部門門或中央管理理企業的國有有

15、股權管理事事宜由財政部部審核批準。但但發行外資股股(B股、HH股等)、國國有股變現籌籌資，以及地地方股東單位位的國家股權權、發起人國國有法人股發發生轉讓、劃劃轉、質押擔擔保等變動(或有變動)等有關國有有股權管理事事宜，須報財財政部審核批批準。20001年11月月20日財政政部雖然取消消了對地方單單位持有上市市公司非發起起人國有法人人股、非上市市公司國有股股權以及上市市公司國家股股權、發起人人國有法人股股權中，因司司法凍結、質質押擔保引起起的股權變動動(或有變動動)事項的審審批，但大量量的股權變動動還是需要財財政部審批。關關于向外商轉轉讓上市公司司國有股和法法人股有關問問題的通知再再次確認了向向

16、外資轉讓上上市公司國有有股和法人股股中涉及國有有股權管理的的，由財政部部負責審核，重重大事項更需需報國務院批批準。任何地地方、部門不不得擅自批準準向外商轉讓讓上市公司國國有股和法人人股，實際上上將上市公司司國有股、法法人股轉讓的的審批權全部部收歸中央部部門。審批權的高高度集中也必必然導致審批批速度的緩慢慢，這在實踐踐中早已成為為影響上市公公司重組的重重大瓶頸。相相對于大量需需要審批的項項目，實際承承擔審批事宜宜的卻僅為財財政部企業司司的幾個相關關處室，其審審批周期之長長就可想而知知了。對于一一些急需通過過外資并購來來改善經營狀狀況的公司及及其外國投資資者來說，審審批遲遲不能能通過很可能能導致購

17、并時時機喪失、公公司狀況惡化化乃至上市資資格喪失等等等難以預料的的后果。因此，應根根據十六大精精神，建立“中中央政府和地地方政府分別別代表國家履履行出資人職職責，享有所所有者權益，權權利、義務和和責任相統一一，管資產和和管人、管事事相結合的國國有資產管理理體制。”改改革行政審批批制度，地方方國有單位持持有的上市公公司(尤其是是“隸屬”于于地方政府的的上市公司)國有股法人人股向外資轉轉讓的，可以以考慮向省級級國資部門下下放審批權，同同時報財政部部備案。(四)外商商再次轉讓股股權合同的效效力外商既然取取得了對國有有股和法人股股的股東權，國國有股和法人人股的性質就就變為外商股股或者外資股股。外商可以

18、以選擇繼續長長期持有其買買入的股份，也也可選擇將其其買入的股份份轉賣他人(包括中國投投資者，也包包括外國投資資者)。如果果外商決定將將其股份部分分或者全部再再次轉讓給第第三人，股權權合同效力原原則上不必再再次履行國家家經貿委、財財政部的轉讓讓核準程序。因因為，國家經經貿委、財政政部的轉讓核核準程序針對對的股份是國國有股和法人人股，而非外外資股。通知對對外商再次轉轉讓股權的唯唯一限制是外外商在付清全全部轉讓價款款十二個月后后，才可再次次轉讓其所購購股份。該條條規定旨在吸吸引中長期投投資，防止短短期炒作和“空空手套白狼”的的現象，維護護證券市場秩秩序。但第二二次轉讓中的的買主在向第第三個買主出出讓股權時，不不再受十二個個月付款期限限的限制。股權轉讓合合同的生效以以轉讓方具有有股東資格為為前提。問題題在于，外商商在股權轉讓讓合同批準生生效后，但在在證券登記結結算機構辦理理股權過戶登登記手續前，可可否再與