1、對我國當前中藥的知識產(chǎn)權(quán)保護對策研究摘要：我國的中藥正面臨著嚴峻的場面。當前，我國中藥在理論開展與技術(shù)創(chuàng)新方面與西藥相去甚遠，在中藥的消費、管理與質(zhì)量方面落后于日本和韓國；在國際市場上，我國消費的中藥產(chǎn)品無足輕重，只占中藥國際貿(mào)易的5%左右；而且，即使是在國內(nèi)市場上也正面臨著外國中藥產(chǎn)品的強烈競爭。因此，國產(chǎn)中藥正處于生死攸關(guān)的轉(zhuǎn)折點。關(guān)鍵詞：我國中藥；知識產(chǎn)權(quán)；保護對策Abstrat:hinasediineisfaingaseriussituatin.Atpresent,hinaintraditinalhineseediinetheryandthedevelpentftehnlgialinn

2、vatinandafarryfrtheesternediine,traditinalhineseediineinprdutin,anageentandqualitylagsbehindJapanandSuthKrea;intheinternatinalarket,hinasprdutinftraditinalhineseediineprdutsinsignifiant,thenlyhineseinternatinaltrade5%;andthat,eveninthedestiarketalsisfaingstrngfrEignpetitinintraditinalhineseediineprd

3、uts.Asaresult,hineseediineisataturningpintinthelifeanddeath.Keyrds:traditinalhineseediineinhina;intelletualprpertyrights;prtetineasures前言這種嚴峻場面已經(jīng)引起我國有關(guān)部門的高度重視。從1998年開場，國家將“中藥現(xiàn)代化研究與產(chǎn)業(yè)化開發(fā)列入“九五重中之重工程，對“九五、“十五期間的中藥現(xiàn)代化方案提出了詳細的目的與方案；在“十五方案里，中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)化開展工程又被列入國家高技術(shù)產(chǎn)業(yè)開展方案中的生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的22個重大專項之一，對中醫(yī)藥的產(chǎn)業(yè)化給予了多方面的支持。但是，

4、實際上，由于參加T后的市場環(huán)境的變化以及中藥自身的特殊性，中藥的知識產(chǎn)權(quán)問題將構(gòu)成中藥現(xiàn)代化的核心，對于如何實現(xiàn)中藥由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的對接、如何實現(xiàn)中藥從中國向世界的傳播與擴散，都具有重要意義。因此，必須從戰(zhàn)略高度重視中藥的知識產(chǎn)權(quán)問題，制定實在可行的政策措施。一、以知識產(chǎn)權(quán)作為中藥現(xiàn)代化的表現(xiàn)形式及有效工具千百年來，我們的祖先根據(jù)中醫(yī)理論，經(jīng)過無數(shù)次的實驗與改良，已經(jīng)形成了非常完好的中藥制造體系，在植物的藥學(xué)屬性與藥用植物選擇、中藥材栽培、種植、炮制、成藥的加工等所有方面都已經(jīng)初步建立了自己的標準。這些都構(gòu)成中華民族造福于全人類的珍貴的知識財富。因此，中醫(yī)藥同樣也是一種知識產(chǎn)權(quán)。中藥知識產(chǎn)權(quán)涉及

5、的范圍非常廣泛，包括專利、商標、著作權(quán)等諸多方面；內(nèi)容包含中藥材、飲片、處方、制藥工程、文獻及信息資源等。例如，由動植物原料制造成中成藥，要經(jīng)過諸多消費制作工序，像中藥材消費、中藥炮制與飲片、組方處方與配方、中藥制藥工程技術(shù)等，其中的每個工序都可能包含諸多的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容，涵蓋知識產(chǎn)權(quán)的各個方面。因此，中藥知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)該構(gòu)成中藥現(xiàn)代化的核心內(nèi)容。但是，對于中藥現(xiàn)代化，人們強調(diào)得更多的是如何采用各種標準以及何種新技術(shù)應(yīng)用于中藥產(chǎn)業(yè)，而對于知識產(chǎn)權(quán)在中藥現(xiàn)代化中的作用卻認識不夠。實際上，知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為物力、財力和人才之后的又一種新的經(jīng)營資源，被人們稱為“第四經(jīng)營資源。中藥現(xiàn)代化將產(chǎn)生眾多的技術(shù)創(chuàng)新與

6、市場價值，而現(xiàn)代化的這些成果只有固化為受到法律保護的各種知識產(chǎn)權(quán)，才能真正保護中藥企業(yè)的合法利益、標準中藥市場秩序。中醫(yī)藥理論與知識產(chǎn)權(quán)制度并不矛盾。專利制度的“三性創(chuàng)造性、新穎性、實用性要求適用于所有行業(yè)，中醫(yī)藥行業(yè)也不例外。實際上，知識產(chǎn)權(quán)不僅可以作為中藥現(xiàn)代化的表現(xiàn)形式，而且可以成為推進中藥現(xiàn)代化的有效工具。經(jīng)過數(shù)百年的開展，以專利保護制度為代表的知識產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)開展成為一種促進產(chǎn)業(yè)步入良性循環(huán)開展的有效機制，成為促進技術(shù)創(chuàng)新的加速器。因為，一方面，知識產(chǎn)權(quán)制度通過給予創(chuàng)造人一定期限的壟斷權(quán)利而鼓勵人們創(chuàng)造創(chuàng)造的積極性；另一方面，通過公開創(chuàng)造內(nèi)容，后人可以在更高程度的根底上進展新的創(chuàng)造與

7、創(chuàng)造，既防止了社會的低程度重復(fù)，又減少了資源的浪費，從而推動社會快速向前開展。二、繼承和發(fā)揚中醫(yī)藥理論傳統(tǒng)是中藥現(xiàn)代化及其知識產(chǎn)權(quán)保護的根本原那么以知識產(chǎn)權(quán)制度作為中藥現(xiàn)代化的工具，并不說明可以無須堅持中醫(yī)藥的根本特征了。目前，對中藥將來的開展，有這樣一種看法，就是認為中藥應(yīng)該按照西藥的人體解剖學(xué)以及生化生理理論來加以改造，強調(diào)中藥西藥化，要求中藥“與國際接軌。其實，這樣一種觀念不但不會使中藥得到開展，還可能導(dǎo)致中藥與中醫(yī)相別離，最終使中藥走入死胡同。這是因為，中藥知識產(chǎn)權(quán)具有不同于西藥的特征，它與中醫(yī)理論密不可分，脫離了中藥的根本原那么，藥物也就不成其為中藥了。實際上，在中醫(yī)藥的國際化與現(xiàn)代

8、化過程當中，絕大局部標準標準，只能由中國自己利用知識產(chǎn)權(quán)制度的有效機制、根據(jù)幾千年的中醫(yī)藥理論與理論來制定；并且要在此根底上，通過國際交流與合作，使之獲得國際認可并成為國際植物藥的標準與標準。三、建立中藥知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、保護、有效利用以及人才培養(yǎng)體系中藥知識產(chǎn)權(quán)本身是個完好的體系，包括知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、保護、有效利用以及人才培養(yǎng)等諸多環(huán)節(jié)，而每個環(huán)節(jié)又都包含眾多的內(nèi)容。因此，中藥知識產(chǎn)權(quán)不僅僅是個保護的問題，必須將其作為一個完好的體系來對待。一中藥知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造中藥知識產(chǎn)權(quán)具有長鏈性(中藥主要以動植物資源作為自己的原料來源。由動植物原料制造成中成藥，必須經(jīng)過諸多消費制作工序，其中的每個工序都可能

9、包含諸多的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容，涵蓋知識產(chǎn)權(quán)的各個方面。這就是中藥知識產(chǎn)權(quán)的長鏈性)。由于歷史傳統(tǒng)，我國在這個長鏈中的每個環(huán)節(jié)都未能建立起現(xiàn)代標準科學(xué)的知識產(chǎn)權(quán)體系。與此同時，許多有關(guān)中藥的知識與技術(shù)大都還是以比擬原始的方式存在著，面臨著如何以現(xiàn)代技術(shù)進展表述與改造的問題。因此，我國在中藥知識產(chǎn)權(quán)方面將大有可為。1.理清中藥知識產(chǎn)權(quán)的鏈條，明確各環(huán)節(jié)的詳細情況、技術(shù)創(chuàng)新內(nèi)容以及知識產(chǎn)權(quán)的表述方式專利、商標、著作權(quán)。根據(jù)特點，可以將中藥知識產(chǎn)權(quán)的鏈條連結(jié)成中藥材資源及其消費、中藥炮制與飲片加工制造、處方與配方管理、中藥制藥工程技術(shù)、中藥質(zhì)量控制與保障技術(shù)、中藥產(chǎn)品的包裝、中藥根底研究、中藥臨床用處等幾個

10、環(huán)節(jié)。每個環(huán)節(jié)都可結(jié)合不同特點，選用不同形式的知識產(chǎn)權(quán)方式，對中藥知識產(chǎn)權(quán)鏈條進展全方位的保護，使我國可以在一定程度上對中藥的國際貿(mào)易加以控制。2.中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)要以現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)為工具，選擇那些共性的關(guān)鍵技術(shù)(根據(jù)有關(guān)專家的意見，這些共性技術(shù)主要包括指紋圖譜技術(shù)、超臨界二氧化碳萃取技術(shù)、大孔吸附樹脂別離技術(shù)以及膜提取別離技術(shù)等)為打破口，以克制中藥知識產(chǎn)權(quán)的難表達性，并在一些重要領(lǐng)域獲得戰(zhàn)略性的知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢。我國已有民方和驗方十萬個之多，我國必須在此根底上對所有民方和驗方進展單方分解，對每種藥材的有效部位、有效組分甚至是化合物構(gòu)造及其各類藥物特性進展分析，完成“現(xiàn)代李時珍的創(chuàng)舉。與此同時，按照

11、現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)，以現(xiàn)代科學(xué)范式對四氣、五味、歸經(jīng)以及“君、臣、佐、使等中醫(yī)藥根底理論與原那么進展重新表述，為中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代化與國際化提供操作標準以及可供國際交流的平臺。3.中醫(yī)藥信息資源將是創(chuàng)造中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的重要領(lǐng)域，也將為中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新和保護提供有效工具。目前，我國中醫(yī)藥信息資源的分布比擬散亂，因此中醫(yī)藥信息資源的系統(tǒng)化將是一項非常緊迫的任務(wù)。建議由國家中醫(yī)藥管理機構(gòu)成立醫(yī)藥分類以及數(shù)據(jù)庫軟件系統(tǒng)開發(fā)與管理的權(quán)威組織，建立包括中藥材資源分布和中成藥等在內(nèi)的各類中醫(yī)藥信息標準數(shù)據(jù)庫，完善數(shù)據(jù)庫加工與檢索系統(tǒng)，使中醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、利用與保護建立在現(xiàn)代信息技術(shù)的根底之上。二中藥知

12、識產(chǎn)權(quán)的有效利用我國中藥行業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)一直未能得到有效利用，造成這種狀況的主要原因，一是我國中藥企業(yè)習慣于以商業(yè)機密的方式進展保護，知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)量少、質(zhì)量不夠，專利、商標等意識也強烈；二是非職務(wù)創(chuàng)造比例遠遠高于職務(wù)創(chuàng)造，不利于知識產(chǎn)權(quán)的利用；三是行政保護為企業(yè)提供了過度的保護，企業(yè)對現(xiàn)行的行政保護過于依賴；四是中醫(yī)藥的研發(fā)與產(chǎn)業(yè)化互相脫節(jié)。因此，要進步中藥知識產(chǎn)權(quán)的利用效率，必須在這些方面加以改良與進步。與此同時，要充分利用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的優(yōu)勢，以加快中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)信息的檢索、查新以及知識產(chǎn)權(quán)申請工作步伐。此外，進一步完善各類已完成與政府機構(gòu)脫鉤的中介性知識產(chǎn)權(quán)效勞機構(gòu)，建立健全中藥知識產(chǎn)權(quán)效勞

13、體系。三中藥知識產(chǎn)權(quán)的人才培養(yǎng)體系中藥知識產(chǎn)權(quán)的人才培養(yǎng)體系由知識產(chǎn)權(quán)申請、代理、中藥企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理以及司法等幾個方面。我國知識產(chǎn)權(quán)的專業(yè)人員本來就非常缺乏，由于中醫(yī)藥行業(yè)的專業(yè)性，這方面的人才就更是稀少。為此，除了加快高等院校的中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)人才培養(yǎng)之外，還應(yīng)當加快相關(guān)的人才培訓(xùn)步伐。四、完善中藥知識產(chǎn)權(quán)保護體系完善中藥知識產(chǎn)權(quán)保護體系的關(guān)鍵在于根據(jù)中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)特征，協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)法律與行政保護法規(guī)之間的關(guān)系。轉(zhuǎn)貼于論文聯(lián)盟.ll.一中藥知識產(chǎn)權(quán)的法律保護從最近對商標法、著作權(quán)法以及專利法的修改情況來看，我國已經(jīng)建立起了與T的TRIPS相一致的新的知識產(chǎn)權(quán)法律體系。如今的問題在于，知識產(chǎn)

14、權(quán)這套制度如何與中醫(yī)藥行業(yè)自身的特點相結(jié)合。就專利制度而言，在中藥專利的申請過程當中，可以考慮將中醫(yī)藥的理論與原那么融入到專利的“創(chuàng)造性、新穎性、實用性要求之中，制定合適中藥專利審批的詳細規(guī)那么(為此，國家專利局可以考慮將隸屬于“化學(xué)創(chuàng)造審查一部的“中藥處單列出來，成為專司中藥專利審查工作的“中藥創(chuàng)造審查部，從組織上保證中藥專利審批制度的建立與完善)，使得中醫(yī)理論與中藥本身都可借助專利機制而獲得創(chuàng)新與開展(中醫(yī)藥理論的專利化問題，可以參考世界上某些國家的軟件專利化的做法)。只有與現(xiàn)代專利制度對接，古老的中醫(yī)藥才能真正地獲得新生。強化商標保護對中藥產(chǎn)業(yè)的開展至關(guān)重要。當前，尤其要解決中藥企業(yè)的“

15、老字號問題。長期以來，“老字號已經(jīng)成為困擾中藥企業(yè)將來開展的一個潛在問題。例如，“同仁堂是個已有300多年的中藥老字號，但是，由于歷史原因，如今除了北京同仁堂外，還有南京同仁堂、天津同仁堂等。這些“同仁堂們都以中藥為主業(yè)，但是互相之間卻沒有任何利益連帶關(guān)系。因此，一旦哪個“同仁堂出了什么質(zhì)量問題，就很可能會產(chǎn)生連帶影響，重演“冠生園陳餡月餅的悲劇(2001年9月，南京冠生園食品使用“陳餡月餅被媒體曝光，上海冠生園集團也受到“株連，10天內(nèi)月餅銷售量急劇下跌50%。于是，上海冠生園首先站出來聲明自己“與南京冠生園毫無關(guān)系，后來四川新都冠生園又結(jié)合全國20多家冠以“冠生園名稱的食品企業(yè)，準備向南京

16、冠生園“討個說法。冠生園品牌系由1918年到上海經(jīng)商的廣東人冼冠生先生所創(chuàng)，最早經(jīng)營粵式茶食、蜜餞、糖果。1925年前后，上海冠生園在天津、漢口、杭州、南京、重慶、昆明、貴陽、成都開設(shè)分店，在武漢、重慶投資設(shè)廠。其南京分店即是現(xiàn)“南京冠生園的前身。1956年，冠生園進展公私合營。冼氏控股的冠生園股份解體，上?？偛俊耙环譃槿?，各地分店成為隸屬地方的獨立法人，與上海冠生園再無關(guān)系。時至今日，全國已有數(shù)以百計的食品消費企業(yè)共占著這個知名商標的使用權(quán))。對這個問題，可以考慮根據(jù)新商標法有關(guān)著名商標、集體商標以及“權(quán)利在先原那么的規(guī)定，結(jié)合行政與市場手段，實現(xiàn)“老字號的整合與一體化。二中藥知識產(chǎn)權(quán)的行政

17、保護中藥的行政保護主要包括新藥保護與品種保護制度。盡管行政保護的初衷是為了標準中藥產(chǎn)品的市場秩序，但是由于行政保護實際上是一種全面的保護，因此對中藥知識產(chǎn)權(quán)來說，也是一種有效的保護措施。如今的問題是，10多年前的行政保護制度到如今已經(jīng)成為中藥知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域所面臨的最大的問題，必須對其進展調(diào)整與改革。詳細內(nèi)容如下：1.就中藥而言，取消新藥保護制度。新藥保護政策主要是為了便于我國西藥企業(yè)仿制國外專利藥，但是，參加T之后，這種作用顯然已不再存在了。2001年12月1日開場施行的新的?藥品管理法?對此也沒作要求。實際上，假如對品種保護政策進展修改，新藥保護制度的某些功能完全可以合并到品種保護政策當中

18、來。2.修改中藥品種保護條例。新的?藥品管理法?明確規(guī)定，“國家實行中藥品種保護制度第三十六條。但是，在新的歷史條件下，1993年的“中藥品種保護條例顯然已經(jīng)不合適T框架下的經(jīng)濟全球化的需要，因此必須對其進展修改。重要的是，中藥品種保護的宗旨要從進步中藥品種質(zhì)量、維護中藥企業(yè)利益轉(zhuǎn)移到促進中醫(yī)藥現(xiàn)代化以及中藥企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新上來。為此，中藥品種保護制度可做以下修改：1調(diào)整保護范圍。第一、被保護的必須是符合中醫(yī)藥根本理論與原那么的中藥品種，已經(jīng)西藥化的藥品不能作為承受保護的中藥品種。第二、取消第二條“申請專利的中藥品種，按照專利法的規(guī)定辦理，不適用本條例，除了列入國家藥品標準的中藥品種外，還應(yīng)當將獲

19、得創(chuàng)造專利的中藥品種納入其中，并且在一段相當長的時間內(nèi)，逐漸過渡到專利中藥品種上。第三、由于行政效力只在一國國內(nèi)有效，因此品種保護仍然是在我國國內(nèi)消費的中藥品種。但是，在參加T之后的國際化經(jīng)濟環(huán)境下，這里的“國內(nèi)消費不僅包括內(nèi)資企業(yè)，也會包括外資企業(yè)，從而表達T的“國民待遇原那么。這就說明，中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的開展將采取開放政策，借助跨國制藥企業(yè)的科技實力，讓其與國內(nèi)企業(yè)一道，為中醫(yī)藥的現(xiàn)代化開展而共同努力。另外，假如今后逐漸過渡到專利中藥品種的話，中藥專利的國際保護也將得到保障。同時，中藥行業(yè)的低程度重復(fù)消費問題也將得到根本的解決。第四、中藥保護品種必須表達環(huán)境保護的要求，鼓勵開發(fā)野生中藥材的人工制

20、成品。中藥品種保護必須用好世界貿(mào)易組織貿(mào)易技術(shù)壁壘協(xié)議T/TBT的有關(guān)措施，利用綠色技術(shù)管理體系保護我國中藥產(chǎn)業(yè)。2改善保護機制。第一、專利保護機制與分類保護相結(jié)合。利用專利保護機制的科學(xué)性，使中藥創(chuàng)新進入一種良性循環(huán)；同時，根據(jù)中醫(yī)藥根本理論與原那么所確定的中藥品種的“三性創(chuàng)造性、新穎性、實用性差異，對不同的專利中藥品種實行分類保護。因為，專利制度實行的是無差異的等同保護，即對所有獲得創(chuàng)造專利的產(chǎn)品一律實行20年的保護期限。不同的創(chuàng)造專利，其“三性差異可能會比擬大，在許多行業(yè)里，甚至還存在著垃圾專利的情況。以專利機制對中藥品種進展分類保護的目的，就在于通過行政手段對真正的創(chuàng)新藥品進展差異化保護，真正地促進中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的現(xiàn)代化與科技創(chuàng)新步伐。第二、分類保護。行政保護自然要實行分類保護，可以考慮結(jié)合現(xiàn)有的新藥保護和品種保護的分類標準，將其劃分為4類或5類。從實際效果來看，這套機制就相當于讓專利保護與中藥品種保護成為中藥的兩種可供選擇的保護方案。雖然法律效力高于行政效力，但是，由于目前我國知識產(chǎn)權(quán)法律在保護效率與力度方面尚嫌缺乏，而行政保護那么具有便利、快捷的特點，因此可以適應(yīng)企業(yè)對中藥行政保護的依賴性。與此同時，假如行政保護程度高于專利保護的話，中藥企業(yè)將優(yōu)先選擇中藥品種保護。此外，由于中藥行政保護結(jié)合了專利制度，因此防止了與T有關(guān)法律與原那么的沖